Hof 's-Hertogenbosch, 15-04-2008, nr. HD103003189

rolnr. HD 103.003.189

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

achtste kamer, van 15 april 2008,

gewezen in de zaak van:

[X.] FRISSLAND B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante bij exploot van dagvaarding van 22 februari 2006,

procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,

tegen:

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. M.J.J. Spieringhs,

op het hoger beroep van het door de recht¬bank ‘s-Herto¬genbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch gewezen von¬nis van 26 januari 2006 tussen appellante ([X.] Frissland) als gedaagde en geïntimeerde ([Y.]) als eiser.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 416797, rolnummer 05-7044)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.] Frissland drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de in prima ingestelde vordering van [Y.], met veroordeling van [Y.] tot terugbetaling aan [X.] Frissland van hetgeen zij eventueel ter voldoening aan de bestreden beslissing heeft betaald, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der algehele voldoening, en voorts met veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1. [Y.], geboren op [geboortejaar], is op 1 augustus 1990 in dienst getreden van [X.] Frissland in de functie van directeur ad interim voor de duur van één jaar. Dit dienstverband is met één jaar verlengd tot 1 augustus 1991.

Met ingang van 1 augustus 1991 is [Y.] aangesteld als statutair directeur van [X.] Frissland.

Per 1 augustus 1992 is het dienstverband tussen partijen voor onbepaalde tijd voortgezet.

4.1.2. In artikel 7 van de schriftelijke arbeidsovereenkomsten van 1 augustus 1990 respectievelijk 27 juli 1991 is bepaald:

“De werknemer is verplicht deel te nemen in het bedrijfspensioenfonds waaronder de betreffende werkgever ressorteert. Op de werknemer is dan van toepassing het Pensioenreglement, zoals dat door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is goedgekeurd. De premie komt ten laste van de werkgever.” (producties 1 en 2 bij inleidende dagvaarding).

4.1.3. [X.] Frissland heeft [Y.] niet aangemeld bij het bedrijfspensioenfonds. Evenmin heeft zij premies voor [Y.] afgedragen.

4.1.4. In 1994 hebben partijen overleg met elkaar gepleegd over de beëindiging van de met [Y.] gesloten arbeidsovereenkomst.

4.1.5. Bij brief van 31 mei 1994 (productie 1 bij conclu¬sie van antwoord) heeft de raadsman van [Y.] aan de raadsman van [X.] Frissland medegedeeld:

“(…)

Indien de arbeidsrelatie beëindigd dient te worden, dan zou cliënt daar enkel mee kunnen instemmen indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

1. Salaris

Tot moment ontbinding blijft mijn cliënt op non-actief en wordt zijn salaris met emolumenten en vaste onkostenvergoeding doorbetaald. Na ontbinding ontvangt mijn cliënt een schadeloosstelling van acht maanden salaris plus emolumenten plus vaste onkostenvergoedingen.

(…)

5. Pensioen

Volgens de arbeidsovereenkomst zou er voor mijn cliënt een pensioenvoorziening worden getroffen waarbij de werkgever de premie zou betalen. Binnen het concern bestaat een aparte pensioenregeling voor het hogere kader. Mijn cliënt dient met terugwerkende kracht deel te kunnen nemen aan deze afwijkende pensioenregeling, waarbij de werkgever de pensioenpremie over de afgelopen vier jaren voldoet.”

4.1.6. Op 31 mei 1994 hebben partijen een dading getroffen in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De overeenkomst van dading is op 31 mei 2004 door/ namens partijen ondertekend (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Daarin is onder punt 1 bepaald, kort gezegd, dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden op een neutrale grond, en voorts onder punt 2 dat [X.] Frissland aan [Y.] de tegenwaarde betaalt van 6,5 maand bruto loon plus vaste onkostenvergoeding, alsmede de tegenwaarde van 20 vakantiedagen.

In artikel 5 van die overeenkomst is bepaald: “Na betaling zullen partijen over en weer finaal gekweten zijn na ontvangst van de sub 2 genoemde betaling.”

4.1.7. Bij (pro forma) beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 juni 1994 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van diezelfde datum, waarbij aan [Y.] ten laste van [X.] Frissland een vergoeding is toegekend gelijk aan de tegenwaarde van het brutoloon vermeerderd met de vaste onkostenvergoeding over 6,5 maanden.

4.1.8. Bij brieven van 19 mei 2004 en 12 juni 2004 heeft [Y.] bij de toenmalige bestuurder van [X.] Frissland, te weten [Z.] B.V., informatie opgevraagd over zijn pensioen. Bij brief van 29 juni 2004 heeft [Z.] B.V. aan [Y.] laten weten dat hij zich daartoe dient te wenden tot [X.] Frissland (producties 4 t/m 6 bij inleidende dagvaarding).

4.1.9. De gemachtigde van [Y.] heeft bij brief van 20 september 2004 aan [X.] Frissland medegedeeld:

“(…)

Cliënt is van 1 augustus 1990 tot 10 juni 1994 bij u in dienst geweest in de functie van directeur. Blijkens artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, waarvan gemakshalve een kopie is bijgevoegd, was cliënt verplicht deelnemer aan uw bedrijfspensioenfonds, en zou de pensioenpremie volledig voor uw rekening komen.

Kort na de indiensttreding is cliënt met de heer [A.] van [Z.] Oriental Foods B.V. te [vestigingsplaats], destijds bestuurder van [X.]-Friesland B.V., aan wie cliënt verantwoording diende af te leggen, overeengekomen dat voor hem een betere pensioenregeling zou worden getroffen dan de pensioenregeling volgens het bedrijfspensioenfonds. Een dergelijke aparte regeling zou voor nog een aantal kader- en directieleden worden getroffen.

Cliënt heeft evenwel nimmer een bevestiging ontvangen dat de overeengekomen, aparte, pensioenregeling daadwerkelijk is getroffen. Cliënt vreest dan ook dat deze pensioenregeling nimmer tot stand is gebracht. Overigens heeft cliënt ook nimmer een bevestiging van deelneming aan het bedrijfspensioenfonds ontvangen.

Cliënt bereikt per 16 oktober a.s. de pensioengerechtigde leeftijd, en heeft er derhalve belang bij op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de door u voor hem getroffen pensioen-voorziening. Bij deze verzoek ik u dan ook mij binnen twee weken na heden de gevraagde duidelijkheid te verschaffen.

Mocht blijken dat de door cliënt met u overeengekomen pensioenregeling niet zou zijn gerealiseerd dan sommeer ik u namens cliënt deze alsnog tot stand te brengen, althans een zodanige regeling te treffen dat cliënt in een vergelijkbare situatie komt te verkeren als ware het pensioen gedurende het dienstverband opgebouwd.

(…)”.

4.1.10. De gemachtigde van [X.] Frissland heeft bij brief van 14 oktober 2004 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) aan de gemachtigde van [Y.] medegedeeld:

“Tot mij wendde zich [X.]-Frissland BV naar aanleiding van uw brief d.d. 20 september 2004.

Juist is dat met uw cliënt een regeling is getroffen omtrent de beëindiging van zijn dienstverband, welke dading o.a. inhield dat:

- de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden door de kantonrechter,

- uw cliënt een bedrag zou ontvangen;

- mijn cliënte na betaling van dat bedrag finaal tegenover uw cliënt zou zijn gekweten.

Cliënte wil aan die finale kwijting primair vasthouden voor het geval naar aanleiding van het navolgende voorstel geen bevredigende regeling kan worden getroffen.

Na de totstandkoming van genoemde dading stelde cliënte vast dat er ten behoeve van uw cliënt geen premie was betaald aan de Stichting Bedrijfspensioenfonds. Er zou alsnog een aanmelding kunnen worden gedaan en dekking verkregen tegen betaling van f 3.975,80. Bijgaand treft u aan een kopie van de betreffende mededeling aan cliënte (bijlage). Die betaling is toen – mede gelet op die dading – niet geschied. Cliënte is bereid dat bedrag alsnog aan uw cliënt te betalen in plaats van aan het genoemde pensioenfonds mits daarmede het dossier dan nu wel definitief kan worden gesloten.

Indien uw cliënt dat niet wenst, zal cliënte overwegen dat bedrag alsnog aan het Bedrijfspensioenfonds te betalen en daarmee is de kous wat haar betreft dan ook definitief af.

Over een excedent pensioen, waarover uw cliënt al eerder heeft laten schrijven door zijn vorige raadsman in het kader van de onderhandeling voorafgaand aan genoemde dading, is nimmer tussen partijen overeenstemming bereikt. Cliënte is dan ook niet bereid een dergelijke voorziening alsnog ten behoeve van uw cliënt te treffen.

(…)”.

4.1.11. Als bijlage bij laatstgenoemde brief is gevoegd een kopie van de brief van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en Voedselvoorzieningshandel van 21 november 1994 (onderstreping door hof), waarin is vermeld:

“(…)

Volgens uw mededeling is bij u in dienst geweest de heer [Y.], geboortedatum [geboortejaar], en wel vanaf 1 augustus 1990 tot en met 31 mei 1994. De heer [Y.] is niet bij ons fonds aangemeld, zodat voor hem geen pensioenafspraken in ons fonds zijn opgebouwd.

Ingevolge uw verzoek delen wij mee, dat wanneer de heer [Y.] alsnog bij ons fonds zal worden aangemeld, voor hem over genoemde periode een premie verschuldigd is van f 3.975,80. De aanspraak op ouderdomspensioen die per 1 juni 1994 aan hem zal worden toegekend zal dan f 1.066,- per jaar bedragen.

Gaarne vernemen wij van u of de heer [Y.] alsnog in ons fonds opgenomen dient te worden.

(…)”.

4.1.12. Bij brief van 3 december 2004 (productie 10 bij in¬leidende dagvaarding) heeft de gemachtigde van [Y.] aan de gemachtigde van [X.] Frissland medegedeeld dat uit de bij die brief gevoegde informatie van het Bedrijfspensioenfonds blijkt dat [Y.] nog steeds door [X.] Frissland kan worden aangemeld, hetgeen resulteert in een pensioenaanspraak van € 558 bruto per jaar. De verschuldigde premie over de periode 1 augustus 1990 tot en met 31 mei 1994 bedraagt blijkens de informatie van het Bedrijfspensioenfonds € 7.942,40.

4.1.13. De gemachtigde van [X.] Frissland heeft bij brief van 9 december 2004 aan de gemachtigde van [Y.] bericht:

“Naar aanleiding van uw telefax van 3 december jl. liet cliënte mij weten dat zij nog louter bereid is het in mijn telefax van 14 oktober jl. genoemde bedrag ad f 3.975,80 op te renten met 4% samengesteld per 1 januari 2005, resulterend in een bedrag ad € 2.683,22 en dat te storten op de rekening van de Stichting Bedrijfspensioenfonds.

Dit is het uiterste waartoe cliënte bereid is. Wanneer ik niet van u verneem binnen 2 weken na heden dat uw cliënt daarmee het boek definitief wil sluiten, vervalt dat aan¬bod en is voor cliënte de kwestie afgedaan.

(…)”

4.1.14. [Y.] is met het in de brieven van 14 oktober 2004 en 9 december 2004 vervatte voorstel van [X.] Frissland niet akkoord gegaan.

4.1.15. [Y.] heeft op 1 september 2005 [X.] Frissland gedagvaard voor de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch en gevorderd, zakelijk weergegeven, primair en subsidiair: [X.] Frissland te veroordelen tot nakoming van de met [Y.] overeengekomen pensioenregeling, door [Y.] binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan te melden bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en Voedselvoorzieningshandel te Den Haag (hierna: het bedrijfspensioenfonds) onder gelijktijdige betaling aan voormeld Bedrijfspensioenfonds van het bedrag van € 7.942,40, althans het bedrag dat overeenkomt met de alsdan verschuldigde pensioenpremie over de periode 1 augustus 1990 tot en met 31 mei 1994, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag;

meer subsidiair:

a) de op 31 mei 1994 tussen partijen gesloten overeenkomst van dading te vernietigen wegens dwaling, en aan de vernietiging ex artikel 3:53 lid 2 BW haar werking te ontzeggen;

b) [X.] Frissland te veroordelen tot nakoming van de met [Y.] overeengekomen pensioenregeling door de aanmelding en de betaling zoals primair en subsidiair gevorderd;

met veroordeling van [X.] Frissland in de proceskosten.

4.1.16. [X.] Frissland heeft in die procedure verweer gevoerd. Nadat de kantonrechter op 16 januari 2006 een comparitie van partijen had gehouden (waarvan proces-verbaal is opgemaakt, dat zich onder de stukken bevindt), heeft de kantonrechter bij vonnis van 26 januari 2006 de primaire vordering van [Y.] toegewezen, met bepaling dat aan de te verbeuren dwangsommen een maximum van € 25.000,00 is verbonden en dat de dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter. Bij dat vonnis is [X.] Frissland voorts in de proceskosten veroordeeld.

4.1.17. Tegen dat vonnis komt [X.] Frissland op.

4.2. [X.] Frissland heeft gesteld dat partijen elkaar finale kwijting hebben verleend blijkens voormelde dadingsakte van 31 mei 1994 en dat die finale kwijting ook betrekking heeft op de pensioenrechten van [Y.].

Indien [Y.] ook na 31 mei 1994 aanspraak heeft op pensioen, beroept [X.] Frissland zich op verjaring van de desbetreffende vordering van [Y.]. Nu de eerste grief van [X.] Frissland betrekking heeft op haar beroep op verjaring, zal het hof eerst deze kwestie beoordelen.

Verjaring

4.2.1. [X.] Frissland heeft in eerste aanleg (bij conclusie van antwoord) het volgende aangevoerd. Als [Y.] ook na 31 mei 1994 aanspraak heeft op betaling van de thans gevorderde pensioenpremies (waarop de tweede grief betrekking heeft; zie de onderdelen 4.3. e.v. van dit arrest, toevoeging hof) is die vordering verjaard doordat vijf jaren zijn verstreken nadat de betreffende vordering ontstond. Blijkens het in zoverre niet bestreden proces-verbaal van 16 februari 2006 heeft [X.] Frissland ter comparitie haar verjaringsverweer als volgt nader toegelicht: “De vordering van eiser ter zake zijn pensioenvoorziening is ontstaan telkens aan het einde van het jaar, waarin de premieafdracht aan het bedrijfspensioenfonds had dienen plaats te vinden. Eiser had dan ook telkens na ommekomst van het betreffende jaar de premie moeten opvorderen. De verjaringstermijn van 5 jaren heeft een aanvang genomen de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaring is niet door enige handeling van eiser gestuit.”

In hoger beroep heeft [X.] Frissland in dit verband aangevoerd, kort gezegd, dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [Y.] schadevergoeding vordert en daarom op een onjuiste grond het door haar gedane beroep op verjaring heeft verworpen. [Y.] eist blijkens de dagvaarding nakoming. [X.] Frissland had haar verjaringsverweer op die grondslag afgestemd en kon c.q. behoefde geen rekening (te) houden met een andere grondslag.

Subsidiair, voor het geval dat artikel 3:310 BW van toepassing is, heeft [X.] Frissland aangevoerd dat [Y.] voor 31 mei 1994, althans november 1994 “zowel met de schade of de opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend” is in de zin van artikel 3:310 BW, waardoor de voor een vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn al lang was verstreken toen [Y.] in mei 2004 nakoming eiste.

4.2.2. [Y.] heeft daartegen onder meer het volgende aangevoerd. [X.] Frissland is als werkgever tekort geschoten in haar wettelijke verplichting om ter zake haar pensioentoezegging, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, een pensioenuitvoerder in te schakelen, zodat tot dan toe premiebetaling zonder meer nog niet aan de orde was. Daarnaast is [X.] Frissland in gebreke gebleven met haar wettelijke verplichting om [Y.] hierover te informeren. Indien [X.] Frissland die verplichting was nagekomen, had [Y.] hiertegen actie kunnen ondernemen. De wettelijke verjaringsperiode kan eerst een aanvang hebben genomen met de (onder 4.1.10. genoemde) brief van 14 oktober 2004 waarin namens [X.] Frissland aan [Y.] voor het eerst schriftelijk wordt medegedeeld dat [X.] Frissland niet aan haar overeengekomen verplichting tot het treffen van een pensioenvoorziening en de betaling van de pensioenpremies heeft voldaan. De door hem ingestelde rechtsvordering is dan ook volgens [Y.] niet verjaard.

4.2.3. Het hof stelt het volgende voorop.

Deelneming in voormeld bedrijfspensioenfonds was en is voor alle werknemers in de onderhavige bedrijfstak, onder wie [Y.], verplicht gesteld uit hoofd van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, thans de Wet verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds 2000. Krachtens voormelde wet was en is [X.] Frissland, als werkgever, in beginsel gehouden [Y.] aan te melden bij het desbetreffende bedrijfspensioenfonds en pensioenpremies aan het bedrijfspensioenfonds te betalen. Het betreft dus verplichtingen van [X.] Frissland op basis van de wet. In een geval als dit – een verplicht gestelde pensioenvoorziening – gaat het om een verplichting van een geheel eigen aard en derhalve strikt genomen niet om een pensioentoezegging van de werkgever.

4.2.4. [X.] Frissland is uitgegaan van een verjaringstermijn van vijf jaren, zonder aan te geven op welk wetsartikel zij de verjaring baseert.

Het hof begrijpt uit de overwegingen in het beroepen vonnis dat de kantonrechter bij de beoordeling van het door [X.] Frissland gedane beroep op verjaring is uitgegaan van artikel 3:310 BW. Dat artikel is naar het oordeel van het hof te dezen niet toepasselijk, nu het ziet op verjaring van een rechtsvordering tot vergoeding van schade of betaling van een bedongen boete. In het onderhavige geval is geen sprake van een dergelijke rechtsvordering. Immers, [Y.] vordert nakoming van de (wettelijke) verplichting van [X.] Frissland tot aanmelding van hem bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Agrarische en Voedselvoorzieningshandel (hierna: het Bedrijfspensioenfonds) te ’s-Gravenhage, onder gelijktijdige betaling van de pensioenpremies ten behoeve van hem, [Y.], over de periode van 1 augustus 1990 tot en met 31 mei 1994.

4.2.5. De vordering van [Y.] is ingesteld bij inleidende dagvaarding van 1 september 2005. Gelet hierop en op artikel 73 van de Overgangswet NBW, is het hof van oordeel dat, gezien de aard van de (wettelijke) verplichting van [X.] Frissland tot aanmelding van [Y.] bij genoemd pensioenfonds, op de verjaring artikel 3:306 BW van toepassing is. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat, als de wet niet anders bepaalt, een rechtsvordering verjaart door verloop van twintig jaren.

De verplichting van [X.] Frissland tot betaling van pensioenpremies kan niet los worden gezien van haar wettelijke verplichting om [Y.] bij het Bedrijfspensioenfonds aan te melden. Het hof is van oordeel dat voor beide verplichtingen dezelfde verjaringstermijn ex artikel 3:306 BW geldt.

4.2.6. Daarbij heeft te gelden dat het moeten voldoen aan vorenbedoelde verplichtingen, niet is aan te merken als een verplichting om te doen in de zin van artikel 3:307 BW in het kader van de arbeidsovereenkomst, omdat er sprake is van een verplicht gestelde pensioenvoorziening.

Daarbij komt dat het voor werknemers in het algemeen niet eenvoudig is om na te gaan of hun werkgever de verschuldigde pensioenbijdragen aan het pensioenfonds afdraagt. Wanneer hierop niet artikel 3:307 BW, maar artikel 3:306 BW van toepassing wordt geacht, wordt de kans dat zulke werknemers in hun belangen worden gedupeerd, aanzienlijk verminderd.

4.2.7. Ervan uitgaande dat de verjaringstermijn op zijn vroegst is gaan lopen op 1 augustus 1990 – het tijdstip van indiensttreding van [Y.] bij [X.] Frissland – zou de verjaringstermijn eindigen op 1 augustus 2010.

Met de onder 4.1.9. genoemde brief van zijn gemachtigde van 20 september 2004 heeft [Y.] die verjaring gestuit.

4.2.8. Uit dit een en ander volgt dat het door [X.] Frissland gedane beroep op verjaring moet worden verworpen. Grief 1 faalt dus.

Dading

4.3. De tweede grief van [X.] Frissland heeft betrekking op de overwegingen en de beslissing van de kantonrechter aangaande de dading.

4.3.1. [X.] Frissland heeft aangevoerd dat niet beslissend is of [Y.] expliciet afstand heeft gedaan van zijn recht op aanmelding c.q. afdracht van pensioenpremies doch of, zoals zij onbetwist heeft gesteld, partijen met die dading beoogden ten aanzien van alle vorderingen c.q. verbintenissen, die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden, een regeling te treffen en daarmee een einde te maken aan alle aanspraken c.q. vorderingen, die zij uit dien hoofde jegens elkaar geldend konden maken. Hierbij klemt dat in correspondentie voorafgaand uitdrukkelijk de in de dading betrokken onderwerpen zijn besproken en partijen daarbij door advocaten werden bijgestaan toen zij elkaar finale kwijting verleenden en dat uitdrukkelijk in de betreffende dadingsakte lieten opnemen.

[Y.] heeft dat volgens [X.] Frissland niet betwist, zodat daarvan rechtens moest worden uitgegaan. Door dat vaststaande feit te passeren, trad de kantonrechter buiten de rechtstrijd van partijen. Aldus [X.] Frissland.

4.3.2. [Y.] heeft voormeld betoog van [X.] Frissland gemotiveerd betwist. Dat partijen bij de dading zouden hebben beoogd ten aanzien van alle vorderingen c.q. verbintenissen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden een regeling te treffen en daarmee een einde te maken aan alle aanspraken c.q. vorderingen die zij uit dien hoofde jegens elkaar geldend kunnen maken, blijkt uit niets.

Blijkens onderdeel 5 van de beëindigingsovereenkomst hebben partijen slechts bedoeld finale kwijting overeen te komen ten aanzien van de in die overeenkomst sub 2 genoemde betaling. Aldus [Y.].

4.3.3. Het hof oordeelt als volgt.

[Y.] heeft tijdens het dienstverband tussen partijen getracht met de bestuurder van) [X.] Frissland een pensioenregeling te treffen, die voor hem gunstiger zou zijn dan de reguliere (in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst bedoelde) pensioenregeling.

Ten tijde van het overleg tussen partijen over de beëindiging van de met [Y.] gesloten arbeidsovereenkomst is (zoals [X.] Frissland zelf heeft gesteld) de inhoud van de onder 4.1.5. genoemde brief van de raadsman van [Y.] van 31 mei 1994, inclusief het geciteerde onderdeel 5 betreffende “Pensioen”, besproken.

Partijen zijn het erover eens dat over de door [Y.] gewenste, gunstiger, pensioenregeling geen overeenstemming is bereikt.

Niet is gesteld of gebleken dat de reguliere pensioenregeling tussen partijen een geschilpunt was, waarover in het kader van de beëindigingsovereenkomst tussen partijen is gesproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat [Y.] afstand van zijn rechten uit hoofde van de reguliere pensioenregeling heeft gedaan (afgezien van de vraag of een dergelijke afstand rechtsgeldig is). Niet geoordeeld kan dan ook worden dat de in onderdeel 5 van de beëindigingsovereenkomst bedoelde finale kwijting betrekking heeft op de reguliere wettelijke pensioenregeling. Daarbij komt dat [X.] Frissland in november 1994 geen beroep op de dading heeft gedaan toen [Y.] telefonisch inlichtingen bij haar inwon over zijn pensioenvoorziening. Integendeel, naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft [X.] Frissland telefonisch contact opgenomen met het Bedrijfspensioenfonds over het reguliere pensioen, hetgeen heeft geresulteerd in de brief van het Bedrijfspensioenfonds d.d. 21 november 1994 (geciteerd onder 4.1.11), waaruit blijkt dat aanmelding van [Y.] bij het Bedrijfspensioenfonds nog mogelijk was, onder betaling van de in die brief vermelde bedragen. Het hof leidt ook daaruit af dat [X.] Frissland er destijds nog van uitging dat zij gehouden was haar verplichtingen uit hoofde van de reguliere pensioenregeling na te komen.

4.3.4. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de in de beëindigingsovereenkomst neergelegde finale kwijting geen betrekking heeft op de reguliere pensioenregeling.

Daaruit volgt dat ook de tweede grief faalt.

Rechtsverwerking

4.4. [X.] Frissland heeft ten slotte (subsidiair) een beroep op rechtsverwerking gedaan. Zij heeft gesteld dat [Y.] bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij met de uitoefening van zijn, op het door partijen in augustus 1990 ondertekende arbeidscontract gebaseerde, pensioenrechten geen rekening meer hoefde te houden. Daardoor komt volgens [X.] Frissland de rechtsuitoefening door [Y.] in 2004 in de gegeven omstandigheden in strijd met de door hem jegens [X.] Frissland in acht te nemen goede trouw.

4.4.1. Dit betoog, dat door [Y.] gemotiveerd is betwist, dient te worden verworpen op grond van het volgende.

4.4.2. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [X.] Frissland is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (zie HR 29 september 1995, NJ 1996,89).

4.4.3. De stelling van [X.] Frissland dat [Y.] na 31 mei 1994, althans na november 1994 niet meer op de litigieuze vordering is teruggekomen en tot mei 2004 het stilzwijgen heeft bewaard, is, bezien in het licht van het onder 4.4.2. overwogene, van onvoldoende betekenis.

Dat [Y.] (zoals [X.] Frissland heeft gesteld) zelf, als (statutair) directeur van [X.] Frissland, zich niet heeft aangemeld bij het Bedrijfspensioenfonds en (ten tijde van de totstandkoming van de dading) geen onderzoek heeft gedaan naar die aanmelding en evenmin naar de betaling van pensioenpremies door [X.] Frissland, zijn onvoldoende bijzondere omstandigheden in voormelde zin. In dit verband is tevens van belang hetgeen hiervoor met betrekking tot de verjaring en de beëindigingsovereenkomst is overwogen. Gelet daarop kon [X.] Frissland er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [Y.] zijn pensioenaanspraken niet meer geldend zou maken.

Het beroep op rechtsverwerking wordt daarom verworpen.

4.5. Aan het door [X.] Frissland gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend, voorbijgegaan.

4.6. De derde grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.

4.7. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen.

4.8. [X.] Frissland zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;

veroordeelt [X.] Frissland in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [Y.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 248,00 aan griffierecht en op € 632,00 aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Walsteijn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terecht¬zitting van dit hof op 15 april 2008.