Hof Den Haag, 06-06-2017, nr. 200.186.420/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.186.420/01

Zaaknummer rechtbank : 3924454 RL EXPL 15-6378

inzake

gevestigd te Grou, gemeente Leeuwarden,

appellante,

hierna te noemen: Unis TS,

advocaat: mr. E.W. Kingma te Leeuwarden,

tegen

1. Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,

gevestigd te Den Haag,

2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf,

gevestigd te Den Haag

3. Stichting Sociaal Fonds Metaal en Techniek,

gevestigd te Den Haag,

4. N.V. Schadeverzekering Metaal en Technische Bedrijfstakken,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: de Fondsen,

advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam.

Bij exploot van 4 februari 2016 is Unis TS in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (verder: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 17 december 2015. Bij memorie van grieven heeft Unis TS acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) hebben de Fondsen de grieven bestreden.

Op 12 mei 2017 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Unis TS door haar advocaat en de Fondsen door mrs. R.F. Doornik en S. van der Plas. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

1. De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2. vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De werkgevers- en werknemersorganisaties in de sector Metaal en Techniek ("klein metaal") werken samen in de Stichting Vakraad Metaal en Techniek (hierna: de Vakraad). In de Vakraad worden onder meer CAO's en (andere) bedrijfstakregelingen (bijvoorbeeld met betrekking tot pensioenen en opleiding en ontwikkeling) afgesloten. De Fondsen zijn fondsen die belast zijn met de uitvoering van dergelijke bedrijfstakregelingen.

De in geding zijnde bedrijfstakregelingen in de sector Metaal en Techniek kennen (in essentie) gelijkluidende werkingssfeerbepalingen. Deze bevatten zowel zogenoemde kwalitatieve als kwantitatieve criteria. Indien een werkgever onder de werkingssfeerbepalingen valt, is hij verplicht tot deelname aan de betreffende regeling op grond van een verplichtstellingsbeschikking Wet Bpf voor zover het het pensioenfonds betreft, dan wel op grond van een algemeen verbindendverklaring van de toepasselijke CAO voor zover het de overige fondsen betreft.

De kwantitatieve criteria houden in dat de regelingen van toepassing zijn op "ondernemingen in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de in de kwalitatieve criteria genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend" (het hoofdzakelijkheidscriterium). Daarnaast geldt voor het elektrotechnisch wikkelbedrijf en het elektrotechnisch reparatiebedrijf, dat het moet gaan om ondernemingen waarin, rekening houdend met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel minder dan 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers werkzaamheden worden verricht.

Een bedrijf voldoet – voor zover in dit geding relevant – aan de kwalitatieve criteria wanneer de in het bedrijf verrichte werkzaamheden voldoen aan de volgende omschrijving:

- communicatie- en industriële automatiseringsinstallatiebedrijf:

het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële productieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen;

- elektrotechnisch wikkelbedrijf:

het wikkelen of herstellen van elektrotechnische machines en gebruiks- en verbruikstoestellen voor sterk- en zwakstroominstallaties;

- elektrotechnisch reparatiebedrijf:

het demonteren, repareren, monteren, vervangen, wijzigen, onderhouden, en gebruiksgereed opleveren van apparaten, installaties, toestellen, voorwerpen e.d. die elektrische energie afgeven, bewaren, gebruiken, meten, omzetten, overbrengen, schakelen, transformeren, verbruiken, verdelen, voortbrengen of waarneembaar maken.

Unis Group houdt zich bezig met verkoop, service en reparatie op het gebied van industriële besturingsapparatuur. Binnen Unis Group zijn personeel en bedrijfsactiviteiten verspreid over een aantal werkmaatschappijen. Zo zijn bijvoorbeeld personeel en activiteiten die betrekking hebben op de financiële administratie, ICT en backoffice ondergebracht in Unis Group Facilities B.V. en zijn in de Unis Stock B.V. personeel en activiteiten ondergebracht die betrekking hebben op inkoop voorraad en voorraadbeheer.

Tot 29 september 2013 maakte Unis Group EMR B.V. (Unis EMR) deel uit van Unis Group. Unis EMR hield zich blijkens haar inschrijving in het handelsregister bezig met reparatie en onderhoud van elektromotoren, elektrische generatoren en transformatoren. Unis EMR analyseerde, testte en repareerde met name servomotoren. Deze motoren zijn uitgerust met een zogenaamde n-coder, een elektronica-element dat de positie van de as controleert. Bij Unis EMR waren twee personen werkzaam, die beide in dienst waren van Unis TS. Per 23 september 2013 is Unis EMR gefuseerd met (en opgegaan in) Unis TS.

De activiteiten van Unis TS, dat eveneens deel uitmaakt van Unis Group, betreffen met name onderzoeks-, reparatie- en testactiviteiten met betrekking tot printplaten afkomstig uit industriële besturingsapparatuur, zoals PLC's, frequentieregelaars, voedingen, monitoren, programmeerapparaten, industriële PC's, operator/touchpanels en robotelektronica. Bij deze werkzaamheden geldt dat in eerste instantie de gebreken aan de printplaat moeten worden geanalyseerd. Vervolgens worden de componenten gezocht die nodig zijn voor de reparatie. Als componenten niet beschikbaar zijn, wordt gezocht naar een alternatief. Daarna vindt de feitelijke reparatie plaats, hetgeen vaak een beperkte handeling (het solderen van de vervangende component op de printplaat) betreft. Vervolgens wordt de reparatie getest. Unis TS heeft ca. 50 werknemers in dienst.

Unis Group heeft voor haar werknemers een pensioenvoorziening getroffen bij ASR.

In januari 2014 hebben de Fondsen aan Unis EMR en Unis TS bericht dat zij zijn ingeschreven en vanaf respectievelijk 1 maart 2013 en 1 september 2013 verplicht zijn om deel te nemen aan de door de Fondsen uitgevoerde regelingen. In de brief van 21 januari 2014 aan Unis EMR is vermeld:

Uw werknemers verrichten sinds 01-03-2013 in hoofdzaak de volgende werkzaamheden: Communicatie en industriële automatiserings-installatiebedrijf. Omdat deze werkzaamheden in de Ministeriele Beschikking en/of de Algemeen Verbindend Verklaring staan is uw onderneming verplicht. (…)

Als het aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die verplichte werkzaamheden uitoefenen groter is dan het aantal uren van werknemers die geen verplichte werkzaamheden uitoefenen. Het is niet van belang of werknemers gedetacheerd zijn bij andere ondernemingen. Doorslaggevend is welke werkzaamheden de werknemers die bij u op de loonlijst staan in hoofdzaak uitoefenen."

De brief van 30 januari 2014 aan Unis TS bevat een vrijwel gelijkluidende tekst.

Unis Group heeft bezwaar gemaakt tegen de inschrijving.

Bij brief van 21 mei 2014 hebben de Fondsen de inschrijving gehandhaafd. In de brief is onder meer het volgende vermeld:

Volgens de door uw cliënten verstrekte informatie bestaan de werkzaamheden van beide bedrijven in hoofdzaak uit: "het analyseren, opsporen en repareren van defecte/minder functionerende componenten van printplaten van elektromotoren.” Deze werkzaamheden worden omschreven in artikel 9.1.h van de Verplichtstellingsbeschikking voor de Metaal en Techniek en de CAO Technisch installatiebedrijf artikel 77.1.h "het ontwerpen, aanleggen, wijzigen, demonteren, herstellen, beheren, onderhouden, en/of bedrijfsvaardig opleveren van elektrotechnische- en elektronische installaties, of onderdelen daarvan ten behoeve van ontvangst, distributie, zichtbare en/of hoorbare overdracht van informatie, alsmede informatieverwerking en regeling van industriële produktieprocessen of andere mechanische bedrijfsvoorzieningen.”

Op grond van bovengenoemde artikelen handhaven wij de verplichtstelling voor Unis Group EMR B.V. vanaf 1 maart 2013 tot en met 31 augustus 2013 zoals genoemd in onze brief van 21 februari 2014. Voor Unis Technical Services B.V. handhaven wij de verplichtstelling vanaf 1 september 2013 zoals genoemd in onze brief van 30 januari 2014."

Bij brief van 18 september 2014 schreven de Fondsen aan Unis TS:

Alle werknemers van Unis zijn voor de Bedrijfstak (CAO en Pensioen)Regelingen in de Metaal en Techniek afgemeld per 31 augustus 2014. Onze accountmanager heeft geprobeerd om de reden hiervan te vernemen per e-mail en telefoon. Hierop heeft hij geen antwoord gekregen. Doordat alle werknemers zijn afgemeld, heeft dit gevolgen voor de verplichtstelling. Om die reden willen wij graag een nieuw werkingssfeeronderzoek verrichten. (…)"

Bij inleidende dagvaarding vorderde Unis TS – zakelijk weergegeven –

i) een verklaring voor recht dat Unis EMR in de periode van 1 maart 2013 tot 1 september 2013 niet onder de werkingssfeer viel van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen;

ii) een verklaring voor recht dat Unis TS in de periode vanaf 1 september 2013 niet onder de werkingssfeer valt van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen;

iii) de Fondsen te verbieden om aan Unis TS dan wel Unis EMR premies en/of andere inhoudingen op te leggen op basis van verplichte deelneming aan de door hen uitgevoerde regelingen;

met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten.

In reconventie vorderden de Fondsen – opnieuw zakelijk weergegeven –

primair

I) een verklaring voor recht dat Unis EMR in de periode van 1 maart 2013 tot 1 september 2013 onder de werkingssfeer viel van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen;

II) een verklaring voor recht dat Unis TS vanaf haar datum van oprichting, zijnde 8 augustus 1988, valt onder de werkingssfeer van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen;

III) de veroordeling van Unis TS om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, de voor de Fondsen relevante gegevens uit haar werknemersbestand aan de administrateur van de Fondsen te verstrekken; en

subsidiair

IV) de veroordeling van Unis TS om, of straffe van verbeurte van een dwangsom, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis zodanige gegevens aan de administrateur van de Fondsen te overhandigen dat deze in staat kan worden gesteld te beoordelen of Unis TS en/of Unis EMR onder de werkingssfeer van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen valt en/of viel;

met veroordeling van Unis TS in de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de onder I gevraagde verklaring voor recht toegewezen, alsmede vorderingen III en IV. Unis TS is veroordeeld in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.

In hoger beroep vordert Unis TS de vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende de toewijzing van haar conventionele vorderingen en de afwijzing van alle reconventionele vorderingen van de Fondsen.

De grieven zijn gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter hebben gebracht tot het oordeel dat Unis TS en Unis EMR valt/viel onder de – in dit geding aan de orde zijnde - werkingssfeerbepalingen. Unis TS is van mening dat noch zijzelf noch voorheen Unis EMR onder de werkingssfeerbepalingen valt/viel, omdat niet is voldaan aan de kwalitatieve, noch aan de kwantitatieve criteria.

Met betrekking tot de kwalitatieve criteria stelt Unis TS zich op het standpunt dat Unis EMR geen elektrotechnisch wikkelbedrijf was, noch een elektrotechnisch reparatiebedrijf. Unis EMR analyseerde problemen met elektromotoren. Wanneer uit die analyse naar voren kwam dat de wikkeling het probleem was, dan schakelde zij hiervoor een wikkelbedrijf in. Zelf wikkelde zij niet of nauwelijks. Voor zover Unis EMR zou zijn te kwalificeren als een reparatiebedrijf, dan is zij een elektronisch reparatiebedrijf, hetgeen niet hetzelfde is als een elektrotechnisch reparatiebedrijf, aldus Unis TS.

Verder stelt Unis TS zich op het standpunt dat zij geen installatiebedrijf is (van installatie bij een klant is geen sprake). Evenmin is Unis TS een elektrotechnisch reparatiebedrijf. Unis TS wordt ingeschakeld voor de analyse, eventuele reparatie en het testen van printplaten.

Ten aanzien van het kwantitatieve criterium beroept Unis TS zich op de zogenoemde Adimec-jurisprudentie (HR 31 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:215 en hof 's-Gravenhage 10 juli 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1359). Haar kernactiviteit/de kernactiviteit van Unis EMR is/was niet de fysieke reparatie (het solderen/vervangen van kapotte onderdelen beslaat slechts 10-20% van de tijd) van printplaten/elektromotoren, maar het analyseren en testen wat het defect veroorzaakt. Zij/Unis EMR wordt/werd door klanten ingeschakeld vanwege haar kennis en ervaring op dat punt, aldus Unis TS.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing van reconventionele vordering II (de Fondsen hebben niet incidenteel geappelleerd), zodat dit onderdeel van de reconventionele vordering in beroep niet meer aan de orde is.

Het hof overweegt als volgt.

Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of is voldaan aan het hoofdzakelijkheidscriterium (zie hierboven, rov. 2.3). In artikel 4a van de opvolgende CAO's voor het Technisch installatiebedrijf is bepaald: "Onder 'werkgever in de Metaal en Techniek' wordt in deze CAO verstaan de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de in artikel 3 genoemde takken van bedrijf (binnen de Metaal en Techniek), groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden zoals uitgeoefend in enige andere afzonderlijke bedrijfstak (buiten de Metaal en Techniek), blijvende bij de hier voren omschreven vergelijking de economische functie van elk der werkzaamheden buiten beschouwing". Het hoofdzakelijkheidscriterium brengt dus mee dat moet worden gekeken naar de door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren – het aantal betrokken fte's – en niet de met de activiteiten behaalde omzet. Aldus moet ook het hoofdzakelijkheidscriterium in de Verplichtstellingsbeschikking Wet Bpf 2000 voor de Metaal en Techniek worden verstaan.

Als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat vast dat de werknemers van Unis EMR en Unis TS voordat zij tot de feitelijke reparatie / onderhoud van de printplaat overgaan, eerst moeten analyseren welke component op de printplaat gebrekkig is / aan vervanging toe is, en dat zij na de feitelijke reparatie (de vervanging van de gebrekkige component) / het feitelijke onderhoud de printplaat uitgebreid testen, om vast te stellen of de printplaat onder de vereiste industriële omstandigheden probleemloos zal functioneren. Vast staat eveneens dat zij aan deze analyse en het testen meer dan 50% van hun tijd besteden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de uren die door de werknemers van Unis EMR en Unis TS zijn/worden besteed aan het analyseren van het gebrek en het testen van de reparatie, voor de toepassing van de kwantitatieve criteria op één lijn moeten worden gesteld met de feitelijke reparatiewerkzaamheden – en als gevolg daarvan wellicht ook moeten worden aangemerkt als uren besteed aan werkzaamheden die vallen binnen de werkingssfeer van de Metaal en Techniek – of dat deze werkzaamheden los van elkaar moeten worden beschouwd.

Met de Fondsen is het hof van oordeel dat de analyse van het gebrek en het naderhand testen uitsluitend geschiedt met het oog op de te verrichten reparatie, maar – anders dan de Fondsen menen – maakt dat enkele feit die werkzaamheden daaraan nog niet ondergeschikt. De uitgebreide en specialistische kennis en ervaring die maakt dat Unis TS (en Unis EMR) deze analyse en testwerkzaamheden goed kan (kon) uitvoeren is immers, zoals door Unis TS onweersproken is gesteld, haar "unique sellingpoint". Het is veeleer andersom: niet de feitelijke reparatie / het feitelijke onderhoud is de kernactiviteit van Unis TS (en voorheen Unis EMR) waaraan zij als bedrijf haar bestaansrecht ontleent, maar de daaraan voorafgaande analyse van het gebrek en haar mogelijkheden om de reparatie intensief en grondig te testen. Daarbij acht het hof van belang dat Unis TS onweersproken heeft gesteld dat zij heeft geïnvesteerd in kostbare apparatuur die wordt gebruikt voor het analyseren en testen van printplaten en dat haar medewerkers op dat vlak beschikken over grote kennis en ervaring. Wanneer eenmaal duidelijk is welke component van de printplaat gebrekkig is, is de feitelijke reparatie vaak een eenvoudige soldeeractiviteit die door haar klanten ook zelf zou kunnen worden uitgevoerd. Deze klanten zijn echter zelf niet in staat om het defect te analyseren en na reparatie te testen. "Unis soldeer B.V." zou daarom – zo is door Unis TS onweersproken gesteld – geen levensvatbare onderneming zijn. De kennis en ervaring op grond waarvan Unis TS (Unis EMR) kan (kon) onderzoeken waar het defect zit, en de printplaat na reparatie deugdelijk kan testen, maakt dat klanten voor haar kiezen. Dit betekent dat de analyse en het testen (en dus niet de reparatie / het onderhoud zelf) de kernactiviteit vormt (vormde) van Unis TS (en Unis EMR) en dat deze werkzaamheden naar het oordeel van het hof, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, voor de toepasselijkheid van de werkingssfeerbepalingen los moeten worden beschouwd van de feitelijke reparatiewerkzaamheden. De analyse- en testwerkzaamheden zijn dienstverlenende werkzaamheden die niet kunnen worden aangemerkt als reparatie- en onderhoudswerkzaamheden (fysieke werkzaamheden in de Metaal en Techniek), zoals omschreven in de in deze relevante kwalitatieve werkingssfeerbepalingen (met name het herstellen en onderhouden van elektrotechnische- en elektronische installaties / herstellen van elektrotechnische machines / het repareren en onderhouden van installaties, zie hiervoor rov. 2.4) en kunnen daaraan naar het oordeel van het hof ook niet worden toegerekend, omdat deze dienstverlenende werkzaamheden (en niet de daadwerkelijke reparatie- en onderhoudswerkzaamheden) nu juist het zwaartepunt van de ondernemingsactiviteiten vormen. De omstandigheid dat de test- en analysewerkzaamheden niet afzonderlijk worden vermarkt (en dus ook niet als zelfstandige activiteit worden genoemd in de marketing- en reclame-uitingen van Unis TS), doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de analisten die onderzoeken en testen, ook de fysieke reparatie / het fysieke onderhoud uitvoeren.

Dit betekent dat niet aan het kwantitatieve werkingssfeercriterium is voldaan, daar als niet dan wel onvoldoende weersproken vaststaat dat de daadwerkelijke reparatie werkzaamheden (inclusief de daaraan toe te rekenen overhead) minder dan 50% van de werktijd beslaan. De vraag of de feitelijke reparatie- en onderhoudswerkzaamheden wel voldoen aan de kwalitatieve werkingssfeercriteria, kan daarom onbesproken blijven.

Dit leidt tot de slotsom dat het in conventie en in reconventie gewezen bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vorderingen in conventie zullen alsnog worden toegewezen en de (daaraan tegengestelde) primaire vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

Voor toewijzing van de subsidiaire vorderingen in reconventie ziet het hof geen grond, omdat de Fondsen niet hebben onderbouwd welke relevante feitelijkheden nog moeten worden onderzocht. De Fondsen hebben in deze procedure de door Unis TS gestelde aard en omvang van de door haar verrichte werkzaamheden immers niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden, waardoor deze thans tussen partijen vaststaan. Gelet op het oordeel van het hof dat, voor de beantwoording van de vraag of Unis TS/Unis EMR vallen onder de werkingssfeerbepalingen van de door de Fondsen uitgevoerde regelingen, de analyse- en testwerkzaamheden los moeten worden beschouwd van de feitelijke reparatiewerkzaamheden, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien welk belang de Fondsen hebben bij een nader onderzoek naar de werkzaamheden binnen het bedrijf van Unis TS/Unis EMR.

Bij deze uitkomst past dat de Fondsen zullen worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie en in reconventie van de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag van 17 december 2015,

en opnieuw rechtdoende:

In conventie:

- verklaart voor recht dat Unis EMR in de periode van 1 maart 2013 tot 1 september 2013 niet onder de werkingssfeer viel van de Ministeriele beschikking tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek, noch onder de werkingssfeer van de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf of de CAO voor Metaal & Techniek;

- verklaart voor recht dat Unis TS in de periode vanaf 1 september 2013 niet onder de werkingssfeer valt van de Ministeriele beschikking tot verplichtstelling van deelneming in de Stichting Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek, noch onder de werkingssfeer van de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf of de CAO voor Metaal & Techniek;

- veroordeelt de Fondsen hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Unis TS tot op heden begroot op € 155,50 aan explootkosten, € 718,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.