HR, 09-02-2018, nr. 16/06003

Uit het tussenarrest van 1 december 2015 blijkt dat het Hof Amsterdam is uitgegaan van de hiernavolgende feiten.1.

[verweerder] c.s. zijn tussen 1989 en begin 2010 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) het schoonmaakbedrijf Albatros B.V. (hierna Albatros).

[verweerder] c.s. verrichtten vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomsten werkzaamheden bij het Crowne Plaza Hotel te Amsterdam (verder Crowne Plaza). Eisers sub 1 tol en 7 en eisers sub 9 en 10 in de functie van schoonmaker, terwijl eiser sub 8 de functie van houseman heeft.

De CAO in het Schoonmaak- en Glazen wassersbedrijf (hierna de CAO) is op de arbeidsovereenkomsten van toepassing. Deze CAO kent vanaf 1 januari 2010 een afzonderlijke deel voor hotels met onder meer een afwijkende toeslag voor het werken in de weekends en op feestdagen. Artikel 2 lid 2 D-deel van die CAO, zowel die geldend voor de periode 1 januari 2010 tot 31 december 2012 als die geldend vanaf 1 januari 2013 bepaalt:

‘Werknemers die op 30 juni 2010 werkzaam zijn in een hotel houden recht op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. Dit recht vervalt bij vrijwillige uitdiensttreding.’

In artikel 18 van de CAO staan de toeslagpercentages op het basisuurloon voor avond- en nachtdiensten en de daar vermelde (algemeen erkende) feestdagen. Voor het werken op vrijdagavond, zaterdag en zondag geldt een toeslag van 50% en op feestdagen van 150% (de zogenoemde feestdagen- en weekendtoeslag).

Albatros is op 3 december 2012 gefailleerd.

Op 6 december 2012 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van Albatros opgezegd.

CSU is onderdeel van de CSU-groep. De CSU-groep levert facilitaire diensten, waaronder schoonmaakdiensten. De schoonmaakwerkzaamheden worden uitgevoerd door CSU Cleaning Services B.V. (hierna CSU CS), maar de medewerkers zijn in dienst van CSU.

Op 13 december 2012 heeft CSU CS met de curator in het faillissement van Albatros een overeenkomst gesloten, waarbij CSU CS de door haar geselecteerde activa uit het faillissement van Albatros heeft gekocht. Het exploitatierisico is per 3 december 2012 door CSU CS overgenomen.

Op 14 december 2012 heeft CSU een presentatie gehouden voor eventueel over te nemen medewerkers van Albatros. Daarbij heeft CSU expliciet gesteld dat bij indiensttreding van de werknemers bij CSU de weekendtoeslag zou komen te vervallen.

Vanaf 3 december 2012 zijn [verweerder] c.s. met terugwerkende kracht in dienst van CSU. met uitzondering van eiseres sub 9 ([verweerster 9]) die per 1 oktober 2013 ontslag heeft genomen. [verweerder] c.s. hebben hun werkzaamheden bij het Crowne Plaza ongewijzigd voortgezet.

Bij brief van 21 juni 2013 heeft de vakbond namens een groep werknemers (onder wie [verweerder] c.s.) CSU bericht dat de medewerkers recht hebben op de feest- en weekendtoeslagen conform het D-deel van de CAO. Bij brief van 3 juli 2013 heeft CSU gereageerd en geweigerd de toeslagen toe te kennen.

Ik begin, ten behoeve van de duidelijkheid, met het weergeven van de voor de beoordeling van de onderhavige zaak relevante artikelen uit de CAO geldend van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013.2.

Deel D van de CAO betreft een specifiek ‘CAO-deel voor hotels’. Art. 2 van dit Deel D bepaalt het volgende:

‘Artikel 2

Toeslag bijzondere uren

1. Werknemers die ’s avonds, ’s nachts, in de weekends of op feestdagen werken, krijgen de volgende toeslagen (in procenten) over het basisuurloon:

[hier volgt dan een tabel met percentages, A-G]

2. Werknemers die op 30 juni 2010 werkzaam zijn in een hotel houden recht op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. Dit recht vervalt bij vrijwillige uitdiensttreding [cursivering A-G].’

In rov. 3.6.1 van het tussenarrest overweegt het hof dat art. 2 van Deel D een overgangsbepaling is die voor het eerst is opgenomen in de CAO zoals die gold vanaf 1 januari 2010.

Art. 18 is opgenomen in de Algemene bepalingen van de CAO. Dit artikel bepaalt het volgende:

‘Artikel 18

Toeslag bijzondere uren

1. Werknemers die ’s avonds, ’s nachts, in de weekends of op feestdagen werken, krijgen de volgende toeslagen (in procenten) over het basisuurloon:

[hier volgt dan een tabel met percentages, A-G]

Voor werknemers werkzaam in hotels geldt een afwijkende regeling die is opgenomen in het D-deel van deze cao [cursivering A-G].

2. Feestdagen zijn:

[hier volgt dan een opsomming van feestdagen, A-G]’

Art. 38 van de CAO bevat een uitvoerige regeling en bepaalt het volgende:

‘ARTIKEL 38

WERKGELEGENHEID BIJ CONTRACTSWISSELING

1. Er is sprake van contractswisseling als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwasserbedrijf.

Voorwaarden aanbieding

2. De werkgever die door contractswisseling een object verwerft zal aan de werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst aanbieden als:

- De werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam is;

- De werknemer die op of na 1 januari 2012 nieuw in dienst is getreden - anders dan door Contractswisseling - beschikt over een door de branche erkend diploma.

Deze aanbiedingsverplichting geldt niet voor:

- De werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt;

- De werknemer die langer dan 26 weken arbeidsongeschikt is;

- De werknemer ingedeeld in de functie 21.01 of 21.02 (objectleider);

- De werknemer die structureel meer werkt dan 48 uur per week bij één werkgever (tenzij voorafgaand aan de contractswisseling de uren boven de 48 uur zijn afgekocht overeenkomstig artikel 38 lid 6).

Inhoud en aanvaarding aanbieding

3. Indien aan de voorwaarden van lid 2 is voldaan dient de werkgever bij het aanbieden van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met artikel 8 CAO en de volgende bepalingen:

- het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd;

- De werknemers ontvangen een aanbod op het te wisselen object zonder enige wijziging in werktijden en uren. Het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen zoals voor de contractswisseling op het object werd gewerkt. Er kunnen pas na de wisseling wijzigingen worden doorgevoerd.

- De werknemer behoudt zijn recht op boven de CAO afgesproken vergoeding voor reiskosten als dit recht is ontstaan vóór 31 december 2007. Ook behoudt de werknemer zijn recht op VET (vereenvoudigingstoeslag). Tenslotte behoudt de werknemer zijn recht op uitzicht op een jubileumuitkering als het verwervende bedrijf een dergelijke regeling heeft.’

4. Een werknemer dient binnen 5 werkdagen te beslissen over de door het verwervende bedrijf aangeboden arbeidsovereenkomst. Als de werknemer dit aanbod afwijst, blijft de werknemer in dienst van het verliezende bedrijf. Een aanbod dat niet voldoet aan de in dit artikel gestelde voorwaarden wordt als ongeldig beschouwd.

5. Op de overdracht van vakantiedagen, vakantietoeslag en spaaruren (artikel 9 lid 1 sub g CAO) bij contractswisseling is het overdrachtsprotocol van toepassing dat is opgenomen in bijlage IV van de CAO.

Afkoop rechten boven CAO

6. Indien werknemers als bedoeld in lid 2 bij het verliezende bedrijf aanspraak hebben op rechten die uitstijgen boven de CAO, dan dient het verliezende bedrijf voor de datum van de contractswisseling deze boven CAO rechten af te bouwen tot het CAO niveau, tenzij het verliezende bedrijf met de werknemer met inachtneming van artikel 8 overeenkomt dat de werknemer bij het verliezende bedrijf blijft werken.

Indien het verliezende bedrijf de boven CAO rechten afbouwt tot het CAO niveau, heeft de werknemer ter compensatie recht op de volgende afkoopsom:

- een bedrag ter grootte van de gekapitaliseerde boven CAO rechten berekend over 1 jaar indien de werknemer korter dan 2 jaar de boven CAO rechten geniet;

- een bedrag ter grootte van 2,5 keer de gekapitaliseerde boven CAO rechten berekend over 1 jaar indien de werknemer 2 jaar of langer de boven CAO rechten geniet.

Bovenstaande regeling is ook van toepassing op de vergoeding meerkilometers woon-werkverkeer conform artikel 34 lid 3 van de CAO.

Informatieverplichtingen

7. Als er sprake is van een heraanbesteding zal de werkgever tenminste 3 maanden voor het verwachte moment van contractswisseling dan wel nieuwe ingangsdatum van het contract de werknemers informeren dat er een heraanbesteding gaande is en hen wijzen op de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit dit artikel.

8.

a. Het bedrijf dat een object verliest verstrekt binnen 5 werkdagen nadat aan het bedrijf bekend is geworden dat het object wordt verloren, een opgave aan het verwervende bedrijf van de werknemers als bedoeld in lid 2.

De opgave wordt vergezeld van kopieën van de loonspecificaties gerekend over een periode van 18 maanden voorafgaand aan de contractswisseling en het verliezende bedrijf dient aan te tonen dat de werknemer tenminste 1,5 jaar op het object werkzaam was en -met inachtneming van de voorwaarden van lid 2- beschikt over een door de branche erkend diploma.

Indien het verliezende bedrijf niet voldoet aan de informatieverplichting als hiervoor bedoeld is het verliezende bedrijf jegens het winnende bedrijf aansprakelijk voor de hieruit voortvloeiende schade.

b. Het bedrijf dat een object verwerft moet een arbeidsovereenkomst aanbieden binnen vier weken na ontvangst van de informatie van de verliezende werkgever, maar niet later dan 10 werkdagen voor de ingangsdatum van het onderhavige contract. Indien het verwervende bedrijf nalatig is bij het nakomen van deze verplichting en het verliezende bedrijf als gevolg van deze nalatigheid schade lijdt, kan de schade door het verliezende bedrijf op het verwervende bedrijf worden verhaald.

Bijzondere regels grote aanbestedingen (objecten met een waarde van € 500.000 of meer per jaar)

9. In de offertefase dient het huidige schoonmaakbedrijf op verzoek de gegevens van de werknemers binnen 5 werkdagen (geanonimiseerd) aan bedrijven ter beschikking te stellen die willen inschrijven.

10. Om de werkdruk te meten wordt de in de CAO ARBO opgenomen werkdrukmeter ingezet: 6 maanden voor expiratie van het contract door het verliezende bedrijf en 6 maanden na start van het nieuwe contract door het verwervende bedrijf. De bedrijven zijn verplicht de uitkomsten van de werkdrukmeting ter beschikking te stellen aan de RAS. Deze afspraak geldt voor aanbestedingen die gaan lopen vanaf 1 januari 2013 (dus voor het eerst bij aanbestedingen, die bekend zijn op 1 juli 2012 en contracten die aflopen op of later dan 31 december 2012).

Werknemers die niet in aanmerking komen voor een aanbieding

11. Werknemers die niet voldoen aan de voorwaarden zoals genoemd in lid 2 worden door de werkgever herplaatst binnen de regio met inachtneming van het hiernavolgende:

- vacatures binnen de regio voor passende functies worden aangeboden aan de werknemer. Het betreft vacatures die 3 maanden of korter voorafgaand aan de contractswisseling zijn ontstaan;

- als sprake is van een passende functie zullen contracten voor bepaalde tijd binnen de regio worden beëindigd ten gunste van de werknemer met een contract voor onbepaalde duur die op grond van dit artikel dient te worden herplaatst.

12. Werknemers die in verband met de duur van de arbeidsongeschiktheid, zoals genoemd in lid 2, geen arbeidsovereenkomst krijgen aangeboden vanuit de verwervende werkgever, blijven in dienst van de verliezende werkgever die ook verder verantwoordelijk blijft voor de reintegratie. In afwijking van hetgeen is bepaald in artikel 7:670 BW geldt dat indien de verliezende werkgever voor de hier bedoelde werknemer(s) ontbinding vraagt van de arbeidsovereenkomst anders dan om een dringende reden, de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. De vergoeding is gelijk aan de resterende loondoorbetalingsverplichting conform artikel 31 van de CAO, gerekend vanaf het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat de werknemer zijn re-integratieverplichting volledig nakomt.’3.

De zojuist geciteerde CAO-bepalingen zijn algemeen verbindend verklaard bij Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 september 2012.4.

Ik wijs nog op het arrest HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039. Het draaide in deze zaak om art. 43 van de CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf. Dit artikel kan worden beschouwd als een oudere versie van art. 38 van de litigieuze CAO. Het ging in dit arrest om het hiernavolgende. Schoonmaakbedrijf ISS had wegens tegenvallende resultaten drie afzonderlijke schoonmaakcontracten opgezegd met Transavia, Martinair en KLM. Onder het contract met KLM maakte ISS ook de vliegtuigen van Northwest Airlines schoon. Het kwam vervolgens, door de opzeggingen, tot een heraanbesteding. Northwest Airlines gunde als zelfstandig contractant – dus buiten KLM om – een schoonmaakcontract aan schoonmaakbedrijf Lavos. ISS eiste dat Lavos ook arbeidsovereenkomsten zou aanbieden aan twaalf werknemers die zich met de vliegtuigen van Northwest Airlines bezighielden. ISS deed een beroep op art. 43 van de CAO. Het Hof Amsterdam overwoog dat van "heraanbesteding van een contract" in de zin van artikel 43 lid 1 van de CAO "slechts sprake is indien – nadat een contract tussen een opdrachtgever en (in casu) een schoonmaakbedrijf wordt beëindigd (bijvoorbeeld door opzegging daarvan) – het project, waarop dat contract betrekking had, door dezelfde opdrachtgever opnieuw (maar bij een andere opdrachtnemer) wordt aanbesteed. Dit volgt niet alleen uit de taalkundige betekenis van het woord "heraanbesteding", maar ook uit het feit dat in artikel 43 van de CAO – naast "het (...) bedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van een heraanbesteding een project verwerft" en "het (...) bedrijf dat het project verliest" – telkens slechts gesproken wordt over "de (bij de heraanbesteding betrokken) opdrachtgever".5.De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en overwoog daartoe het volgende:

“3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat partijen het - terecht - erover eens zijn dat met art. 43 van de CAO kennelijk is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJEG de bescherming die de (in art. 7:662 e.v. BW geïmplementeerde) Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (thans de Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998) beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als "overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt", doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoetgekomen door de in art. 43 van de CAO opgenomen bepaling in de hiervoor juist bevonden uitleg, waarin voor een "contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding" in overeenstemming met de bewoordingen van dit artikel en mede gelet op de daarin voorkomende verwijzing naar "de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever", wordt geëist dat bij de hernieuwde aanbesteding dezelfde opdrachtgever is betrokken. Dat de bij de totstandkoming van de CAO betrokken partijen een verdergaande regeling zouden hebben willen treffen, waarbij voldoende zou zijn dat een aanbesteding betrekking heeft op werkzaamheden die voorheen ten behoeve van de aanbestedende onderneming werden verricht maar niet ingevolge een contract waarbij die onderneming (mede) partij was, blijkt niet uit voor derden kenbare stukken. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat een bescherming van de werknemers van het bedrijf dat een project verliest (en van dat bedrijf zelf doordat dit op eenvoudige wijze wordt bevrijd van de met die werknemers samenhangende doorlopende loonkosten) die verder gaat dan in art. 43 van de CAO is neergelegd, een keerzijde heeft, te weten dat het bedrijf dat het project als gevolg van een nieuwe aanbesteding door een andere opdrachtgever verwerft mogelijk meer of anders geschoolde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden dan in zijn bedrijfsuitoefening past.”6.

De Hoge Raad heeft het bovenstaande bevestigd in rov. 3.4.3 van zijn arrest van 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, RvdW 2016/91, waarin de Hoge Raad het volgende overweegt:

“Art. 38 CAO strekt ertoe de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen voor hun werkgelegenheid van heraanbestedingen van schoonmaak- of glazenwasserswerk (vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324).”

Het cassatiemiddel

Het middel klaagt dat het hof blijkens rov. 3.6.2 van het tussenarrest de litigieuze situatie op één lijn heeft gesteld met contractsoverneming, maar dat voor die gelijkstelling geen redelijke, rechtens aanvaardbare grond bestaat. Het middel voert het hiernavolgende aan.

- De litigieuze situatie als hier aan de orde – voortzetting van werkzaamheden in een hotel na faillissement van de oorspronkelijke werkgever door een andere werkgever – komt niet, althans niet voldoende, overeen met die van een contractuele overgang als in artikel 38 CAO aangeduid. Anders dan het hof meent, laat “de ratio van artikel 38 CAO” die ruime, buiten de letter van die bepaling vallende uitleg niet toe en verplicht deze daartoe in elk geval niet.

- De litigieuze situatie, waarin het eerste contract met het hotel door faillissement eindigde, sluit juist uit dat dat – immers beëindigde – contract wordt overgenomen. Zouden CAO-partijen hebben beoogd dat de betrokken regeling óók in een faillissementssituatie als hier aan de orde van toepassing zou zijn, dan had het in de rede gelegen dat in artikel 38 CAO (uitdrukkelijk) te regelen, behoud van rechten na faillissement van de oorspronkelijke werkgever (hier Albatros) niet (goed) in het systeem van de wet past, met name doordat de wettelijke regels betreffende overgang (art. 7:662 e.v. BW) in zo’n situatie niet gelden, en er geen (goede) redenen zijn om aan te nemen dat CAO-partijen (geacht mogen worden) beoogd te hebben de betrokken rechten ook na faillissement te willen handhaven.

- Bovendien resp. in elk geval is het resultaat waartoe het hof komt niet redelijk.

Tenslotte voert het middel aan dat in het betoog van het hof wordt miskend dat artikel 38 CAO geen zogeheten normatieve bepaling is, zodat door individuele werknemers als [verweerder] c.s. geen beroep kan worden gedaan op strijd met de overgangsbepaling bij een aanbod als door CSU aan [verweerder] c.s. gedaan.

Beoordeling

De klachten in het middel acht ik, anders dan de cassatieadvocaten van [verweerder] c.s., voldoende duidelijk en voldoende specifiek.

Mijns inziens kunnen individuele werknemers in de schoonmaakbranche een rechtstreeks beroep doen op art. 38. De bedoeling van het artikel is immers om hun posities te beschermen. Het zou wat vreemd zijn als alleen FNV en CNV een beroep zouden kunnen op schending van art. 38 door een werkgever. In zoverre treft het cassatiemiddel dus geen doel.

In de onderhavige zaak valt op dat het hof in rov. 3.6.2 van het tussenarrest van twee omstandigheden is uitgegaan die in cassatie niet worden betwist: a) er heeft een biedingsprocedure (geïnstigeerd door de curator) plaatsgevonden; dit duidt mijns inziens op een heraanbesteding; heraanbesteding veronderstelt een biedingsprocedure b) Crowne Plaza heeft kennelijk met de door de curator opgezette biedingsprocedure ingestemd.

Het komt mij voor dat art. 38 van de CAO niet is toegesneden op de situatie waarin een schoonmaakbedrijf in een faillissement komt te verkeren. Geen van de twaalf leden van dit artikel maakt melding van het faillissement van het oorspronkelijke schoonmaakbedrijf. Dit betekent mijns inziens echter niet zonder meer dat art. 38 niet geldt in een situatie waarin de oorspronkelijke werkgever failliet is gegaan. Dat lijkt mij een te snelle conclusie.

Het is in geval van een faillissement van het schoonmaakbedrijf waarmee de opdrachtgever aanvankelijk een schoonmaakcontract heeft afgesloten denkbaar dat de opdrachtgever zelf in overleg met de curator de biedingsprocedure opzet om via een heraanbesteding een nieuw schoonbedrijf te vinden. Wanneer deze situatie zich na het faillissement van Albatros voorgedaan zou hebben, dan brengt de tekst van art. 38 lid 1 CAO mijns inziens evident mee dat het nieuwe schoonmaakbedrijf het schoonmaakcontract door heraanbesteding verworven heeft met alle gevolgen die art. 38 lid 3 daaraan verbindt, zoals het behoud van de toeslagen die werknemers hadden voor zover zij op 30 juni 2010 in Crowne Plaza werkten. In het onderhavige geval heeft de curator met de kennelijke instemming van Crowne Plaza een biedingsprocedure opgezet. Crowne Plaza was dus betrokken bij de biedingsprocedure. Ik vind het niet goed verdedigbaar dat in die situatie, die wel enigszins, maar niet fundamenteel verschilt van de casus waarin Crowne Plaza het biedingsproces zelf georganiseerd zou hebben, art. 38 niet geldt. Daarom vind ik de door het hof toegepaste analogische toepassing van art. 38 op de onderhavige casus juist. Het middel dient daarom te falen.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G