HR, 31-03-2017, nr. 15/04736

Zaaknummer: 15/04736

mr. Wuisman

Roldatum: 28 oktober 2016

Conclusie inzake:

[eiseres],

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. B.J. van Dorp;

tegen

[verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. S. F. Sagel.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) was van 10 mei 1976 tot 1 mei 2012, ingangsdatum van zijn pensioen, in dienst bij eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), importeur van en groothandelaar in sigaren, sigaretten en tabak, shag en rokersbenodigdheden. Bij [eiseres] waren naast twee directieleden nog negen werknemers werkzaam.

(ii) Aanvankelijk werd door [eiseres] geen toepassing aan de cao Groothandel in Levensmiddelen(1.) (hierna: CAO) gegeven, maar dat geschiedde wel nadat op 24 juli 2008 een akkoord met FNV Bondgenoten over de toepassing van de CAO was bereikt.

(iii) Artikel 24 van de CAO schrijft een lijst van functiegroepen voor en draagt de werkgever op een werknemer in een functiegroep in te delen, waarbij het in artikel 25 van de CAO bedoelde functiewaarderingssysteem in acht te nemen is. [verweerder] is in 2009 in functiegroep 7 ingedeeld. In artikel 27 van de CAO is bepaald dat het salaris dient te worden uitbetaald op grond van de in artikel 25 vermelde functiegroepen en met inachtneming van de bepalingen in Bijlage I. Die Bijlage (hierna: Bijlage I of de Bijlage) met het opschrift ‘Functiewaardering en beloning’ maakt deel uit van de CAO. De leden 1, 4 en 5 daarvan luiden:

1. De in deze CAO genoemde lonen en salarissen alsmede de werkelijk betaalde lonen en salarissen worden per 1 april 2010 met 1% structureel verhoogd. Bij loonbetaling per periode geldt de loonaanpassing per de 1e dag van de 4e periode 2010. De in deze CAO genoemde bedragen zijn lonen exclusief vakantiegeld.

4. Voor werknemers ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%, zijn geen loonschalen in de CAO opgenomen en zijn derhalve de bepalingen van lid 1 niet van toepassing.

5. Voor werknemers die vallen onder de in artikel 25 genoemde functiegroepen gelden de in lid 1 genoemde verhogingen niet voor de looncomponent boven de maximum grens van de zorgtoeslag.

Blijkens lid 2 van artikel 3 van de CAO is Bijlage I niet van toepassing op werknemers, die werkzaamheden verrichten die niet onder de in artikel 25 genoemde functiegroepen vallen, met dien verstande dat de Bijlage wel in zijn geheel voor deze werknemers geldt indien voor hen geen beloningssysteem is afgesproken met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging of vakorganisatie. Ingevolge lid 3 van artikel 3 CAO zijn artikel 27 en daarmee Bijlage I niet van toepassing op werknemers met een maandsalaris van meer dan € 4223,- (vanaf 1 april 2010 € 4265,-).

(iv) Het met [eiseres] bereikte akkoord heeft FNV Bondgenoten per brief aan haar leden bij [eiseres] ter beoordeling voorgelegd.(2.) In die brief komt onder meer de volgende passage voor:

Loon

Het winkel- en distributiepersoneel wordt met terugwerkende kracht (2001(3.), 2002, 2003,20004, 2005, 2006 en 2007) conform de loonlijn (..) GIL betaald.

……….

Voor wat betreft de cao-loonstijgingen van de afgelopen vijf (5) jaar hebben we het navolgende afgesproken: heeft u in de afgelopen vijf jaar meer loonstijgingen ontvangen dan behoudt u het verschil. Hebt u minder ontvangen dan de cao-partijen hebben afgesproken in de afgelopen vijf jaar dan wordt het verschil met terugwerkende kracht gecorrigeerd en dat bedrag ineens toegekend door de werkgever.

………..

Functiegroepen

Inmiddels hebben we voor beide groepen de nodige aanpassingen en wijzingen laten doen. Op basis daarvan worden ook de nodige loonaanpassingen met terugwerkende kracht uitgevoerd.

(v) Ter uitvoering van het akkoord met FNV Bondgenoten heeft [eiseres] aan vier werknemers van haar in de leeftijd tussen 23 en 36 jaar en met functies op niveau 2, 3, 4 en 5 de CAO–loonsverhogingen als bedoeld in lid 1 van Bijlage I – structurele loonsverhogingen – vanaf 1 januari 2002 tot 1 januari 2009 toegekend. Vijf werknemers van haar in de leeftijd tussen 53 en 64 jaar en met functies op niveau 6 en 7, waaronder [verweerder], hebben die structurele loonsverhogingen voor genoemde periode niet ontvangen. Volgens [eiseres] hebben zij daarop geen aanspraak, omdat hun salaris in die periode hoger lag dan de in lid 4 van de Bijlage genoemde maximum salarisgrens en zij bijgevolg van de in lid 1 van Bijlage 1 voorziene structurele CAO-loonsverhogingen waren uitgesloten. [verweerder] deelt dat standpunt van [eiseres] niet. Volgens hem is lid 4 van Bijlage I niet op hem van toepassing en daarmee ook niet de daarin voorziene uitsluiting van de structurele loonsverhogingen als bedoeld in lid 1 van Bijlage I.

(vi) Het geschil is voorgelegd aan de Vaste Commissie als bedoeld in artikel 49 van de CAO, welke commissie belast is met de uitleg en/of toepassing van de CAO. Bij brief van 22 juni 2010 heeft de Vaste Commissie partijen van haar uitspraak in kennis gesteld.(4.) Daarin concludeert zij onder meer:

“Tenzij

 Werknemers meer verdienen dan de grens genoemd in artikel 3 lid 3 of

 Met een OR of PVT een beloningssysteem is afgesproken

hebben werknemers recht op de cao-loonsverhogingen conform bijlage 1 lid 1 indien en voor zover hun loon niet meer bedraagt dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%.”

(vii) Bij verzoek van 24 augustus 2010 heeft de Personeelsvertegenwoordiging [eiseres], waarvan [verweerder] voorzitter was, aan de Commissie Gelijke Behandeling de vraag voorgelegd of [eiseres] niet een verboden onderscheid op grond van leeftijd maakt door aan vijf werknemers, onder wie [verweerder], geen CAO-loonsverhogingen met terugwerkende kracht over de periode van 1 januari 2001 tot 1 januari 2009 toekent. Bij beslissing van 11 april 2011 heeft de Commissie Gelijke Behandeling die vraag bevestigend beantwoord.(5.)

(viii) [eiseres] bleef bij haar hiervoor sub (v) genoemde standpunt.

1.2 Bij exploot d.d. 5 december 2011 heeft [verweerder] een procedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam, sector kanton. Hij vordert onder meer een verklaring voor recht dat hij krachtens de afspraken in het akkoord van 24 juli 2008 recht heeft op aanpassing van zijn salaris vanaf 1 januari 2002 conform de van toepassing zijnde CAO bepalingen – (waaronder de structurele verhogingen als voorzien in lid 1 van Bijlage I) - alsook een veroordeling van [eiseres] B.V tot betaling van een bedrag van fl. 11.073,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Hij voert aan dat [eiseres] niet alleen geen juiste uitvoering aan de CAO-bepalingen – met name lid 4 van Bijlage I – en de in verband daarmee met FNV Bondgenoten gemaakte afspraken geeft(6.), maar ook dat [eiseres] door aan vier jongere werknemers wel en vijf oudere werknemers, onder wie [verweerder], niet een vergoeding voor in het verleden niet uitgekeerde structurele loonsverhogingen uit te betalen zich aan ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie schuldig maakt.

[eiseres] bestrijdt de vorderingen.

1.3 Bij eindvonnis d.d. 31 december 2013 wijst de rechtbank de vorderingen van [verweerder] af na onder meer overwogen te hebben:

“Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] tot in ieder geval medio 2008 geen salarisschalen kende. Evenmin is in geschil dat [verweerder] in de periode vanaf 2002 een hoger bedrag aan salaris genoot dan het maximum van schaal 7, vermeerderd met 10%. Ook is niet in geschil dat [verweerder] in die periode jaarlijks een loonsverhoging heeft gehad die gelijk was aan de inflatiecorrectie. Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] behoort tot de categorie genoemd in bijlage 1 lid 4 van de CAO GiL en derhalve geen aanspraak kan maken op loonsverhogingen als genoemd in lid 1 van de CAO GiL. Deze interpretatie is ook overeenkomstig de door de Vaste Commissie gegeven uitleg (…).”

Omdat de kantonrechter in het licht van het verweer van [eiseres] de stelling van [verweerder] dat hij vanwege zijn leeftijd is benadeeld niet met voldoende concrete feiten onderbouwd acht, verwerpt hij ook het beroep van [verweerder] op ongerechtvaardigde (indirecte) discriminatie op grond van leeftijd.

1.4 In het bij het hof Amsterdam ingestelde hoger beroep bestrijdt [verweerder] met grief III het hierboven in 1.3 geciteerde oordeel van de kantonrechter. Met name klaagt hij erover dat de kantonrechter toepassing geeft aan lid 4 van de Bijlage. Dat doet de kantonrechter volgens hem ten onrechte: in dat lid wordt gesproken van ‘werknemers ingedeeld in een salarisschaal’; in de periode 1 januari 2001 tot 1 januari 2009 was op [verweerder] niet een salarisschaal van toepassing; verder is er ook geen reden om uit billijkheidsoverwegingen af te wijken van de letterlijke tekst van lid 4. Met grief IV komt [verweerder] op tegen de verwerping door de kantonrechter van zijn beroep op ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie.

Naar aanleiding van grief III voert [eiseres] aan dat bij de uitleg van een CAO de letterlijk tekst niet zonder meer beslissend is. Er moet ook op de ratio van de betrokken regeling en op de billijkheid acht worden geslagen. In verband hiermee wordt opgemerkt dat achter lid 4 de gedachte steekt om de structurele loonsverhogingen niet bij de veelverdieners te laten plaatsvinden; vanwege het hogere uitgangssalaris zullen zij anders onevenredig profiteren van die verhogingen. Een zelfde gedachte zit achter lid 5 van Bijlage I.(7.)

1.5 In rov. 3.4 van zijn tussenarrest d.d. 31 december 2013 stelt het hof voorop dat voor het antwoord op de tussen partijen in geschil zijnde vraag of [verweerder] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 aanspraak kan maken op de structurele CAO-salarisverhogingen als bedoeld in lid 1 van Bijlage I, beslissend is of [verweerder] op grond van de CAO recht had op die structurele salarisverhogingen. Daaraan voegt het hof in rov. 3.5 onder meer toe dat, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, het ervan uitgaat dat Bijlage 1 bij de CAO in de voor de beoordeling van de zaak relevante periode steeds hetzelfde heeft geluid met uitzondering van de daarin genoemde datum, waarop de verhoging ingaat, en het percentage van de verhoging.

Grief III treft naar het oordeel van het hof doel. Het concludeert hiertoe na onder meer omtrent de leden 4 en 5 van Bijlage I bij de CAO 2009-2010 het volgende te hebben overwogen:

“3.6.2 (…) Hierin valt te lezen dat voor werknemers die zijn ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7 vermeerderd met tien procent de bepalingen van lid 1 (dus: de structurele verhogingen) niet van toepassing zijn (lid 4) en dat voor werknemers die vallen onder de in artikel 25 genoemde functiegroepen die verhogingen van lid 1 niet gelden voor de looncomponent boven de maximum grens van de zorgtoeslag (lid 5).

3.6.3 [verweerder] was ingedeeld in een functiegroep en behoort daardoor naar het oordeel van het hof niet tot de in lid 4 bedoelde werknemers omdat in lid 4 niet over functiegroepen wordt gesproken. Dit in tegenstelling tot lid 5 waar gesproken wordt over werknemers die in functiegroepen zijn ingedeeld. Het salaris van [verweerder] was – daar zijn partijen het over eens – hoger dan de maximum grens van de zorgtoeslag en dat betekent dat lid 5 wel op hem van toepassing was. Hierop wordt hierna nog teruggekomen.”

Grief IV waarmee [verweerder] de verwerping door de kantonrechter van zijn beroep op ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie bestrijdt, laat het Hof wegens gebrek aan belang buiten behandeling.

Omdat uit de overgelegde berekeningen van het door [verweerder] gevorderde bedrag niet blijkt dat daarbij met de in lid 5 gestelde maximum grens van de zorgtoeslag rekening is gehouden, stelt het hof [verweerder] in de gelegenheid om een nieuwe berekening over te leggen. Nadat [verweerder] een nieuwe berekening heeft overgelegd en [eiseres] daarbij kanttekeningen heeft geplaatst, veroordeelt het hof in zijn eindarrest d.d. 30 juni 2015 [eiseres] B.V tot betaling van een bedrag van € 9.717, - bruto ter zake van achterstallig loon over de periode 1 januari 2002 tot 30 april 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente en met de 10% wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW.

1.5 Met een op 30 september 2015 uitgebracht exploot stelt [eiseres] tijdig cassatieberoep tegen de twee door het hof gewezen arresten in. [verweerder] concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep en laat vervolgens zijn standpunt in cassatie nog schriftelijk toelichten. Daarop volgt nog een schriftelijke repliek van de zijde van [eiseres]

Na een inleiding volgen in het cassatiemiddel zes onderdelen waarvan vijf nog uit subonderdelen bestaan. De aangevoerde klachten hebben op één na allen betrekking op hetgeen het hof in zijn tussenarrest overweegt en oordeelt. Alvorens bij de klachten zelf stil te staan, worden hierna eerst drie prealabele punten aangestipt.

Voorafgaande aan de bestrijding van de klachten wordt in de Schriftelijke Toelichting aan de zijde van [verweerder] de vraag opgeworpen welk karakter de uitleg van het hof van onder meer de leden 4 en 5 van Bijlage I toekomt: gaat het om een rechtsoordeel of gaat het om een feitelijk oordeel. Sub 4 van de Schriftelijke Toelichting wordt onder meer opgemerkt dat het hof uitgaat van de CAO 2009-2010, dat de leden 4 en 5 uit Bijlage I bij die CAO gelijkluidend zijn aan die van de CAO 2007-2009 en dat deze laatste CAO bij besluit d.d. 4 juni 2008, UAW Nr. 10788 (Stcrt. d.d. 6 juni 2008, nr. 107) algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 8 juni 2008 tot en met 30 juni 2009. Uit onderzoek ter zake blijkt dat een en ander juist is. Verder wordt sub 5 van de Schriftelijke Toelichting betoogd dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad het feit dat cao-bepalingen gedurende een zekere periode binnen het tijdvak waarop een vordering uit hoofde van die cao ziet algemeen verbindend verklaard zijn geweest, meebrengt dat die cao-bepalingen zijn aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO. Dit betoogt vindt bevestiging in de in de Schriftelijke Toelichting genoemde uitspraken van de Hoge Raad, waaraan de arresten d.d. 2 oktober 2009 en 22 november 2013 van de Hoge Raad zijn toe te voegen.(8.) Aan het voorgaande wordt terecht de conclusie verbonden dat de oordelen die het hof over de leden 4 en 5 van Bijlage I uitspreekt zijn op te vatten als rechtsoordelen en dat dergelijke oordelen in cassatie niet met motiveringsklachten maar slechts met rechtsklachten zijn te bestrijden.(9.) Dit laatste brengt mee dat de motiveringsklachten, die in het onderhavige cassatieberoep tegen de uitleg van het hof van de leden 4 en 5 van Bijlage I zijn aangevoerd, gedoemd zijn te falen.

Op blz. 7 onderaan en blz. 8 bovenaan van de cassatiedagvaarding wordt stilgestaan bij de vraag hoe een cao moet worden uitgelegd. Er wordt gerept van de 1e, 2e en 3e uitlegmaatstaf. Maar uit wat daaraan vooraf gaat valt af te leiden dat daarmee niet meer wordt bedoeld dan te refereren aan drie aspecten die een rol spelen bij de uitleg van een cao.

Er wordt in diverse onderdelen geklaagd over een miskenning door het hof van één van de drie ‘uitlegmaatstaven’. Die klachten zijn, zo valt uit de context af te leiden, niet enkel op te vatten als klachten over het niet hanteren door het hof van de juiste maatstaf voor het uitleggen van de CAO. In die klachten ligt besloten een klagen over een inhoudelijk onjuiste uitleg van de CAO.(10.)

Onderdeel I, subonderdeel I.1

In rov. 3.6.3 oordeelt het hof dat [verweerder] niet onder de werking van lid 4 van Bijlage Ivalt. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat [verweerder] tot een functiegroep behoort en dat, in tegenstelling tot lid 5, in lid 4 niet van functiegroepen wordt gesproken. Dit komt hierop neer dat het hof in rov. 3.6.3 op grond van een tekstuele vergelijking van de leden 4 en 5 tot die uitleg van deze leden komt dat onder lid 4 niet en onder lid 5 wel een in een functiegroep ingedeelde werknemer valt. Het hof volstaat evenwel voor de uitleg van de leden 4 en 5 niet met enkel het tekstueel vergelijken van deze leden. Het gaat bovendien na of voor de in rov. 3.6.3 verwoorde uitleg nog elders steun is te vinden. In rov. 3.6.4 overweegt het hof dat de in rov. 3.6.3 aan lid 4 gegeven uitleg strookt met de tekst van artikel 3 van de CAO. Daarin is bepaald, zo merkt het hof op, “dat Bijlage I in beginsel niet van toepassing is op werknemers die niet vallen onder de in artikel 25 van de cao genoemde functiegroepen en op werknemers die (in de cao 2009-2010) voor 1 april 2009 meer verdienen dan € 4.223,- bruto per maand. Vast staat dat [verweerder] was ingedeeld in een functiegroep (7) als bedoeld in artikel 25 van de cao en minder verdiende dan het genoemde maandsalaris (zijn laatstverdiende salaris was € 3.182,- bruto per maand). Artikel 3 van de cao sluit [verweerder] dus niet uit van de werking van Bijlage 1.”

In subonderdelen I.1 wordt in verband met ’s hofs beroep op artikel 3 CAO geklaagd over miskenning van de 1e uitlegmaatstaf. Dat is – zoals hierboven uiteengezet – op te vatten als een klagen over een inhoudelijk onjuiste uitleg.

Waarom artikel 3 van de CAO ondersteunt dat – daar gaat het uitleggeschil tussen partijen primair om – onder lid 4 van Bijlage I niet werknemers vallen die in een functiegroep zijn ingedeeld, valt niet in te zien. In genoemd artikel wordt de toepasselijkheid van Bijlage I slechts voor twee groepen werknemers uitgesloten, te weten (1) de werknemers – zonder het onderscheid of zij wel of niet werkzaamheden van een functiegroep verrichten – met een maandsalaris boven een bepaald bedrag (in 2009 € 4223,- en vanaf april 2010 € 4265,-) en (2) de werknemers die niet werkzaamheden van een functiegroep verrichten en voor wie een met de ondernemingsraad, personeelsvertegenwoordiging of vakorganisatie opgesteld beloningssysteem is opgesteld. In de vermelde twee uitsluitingen van de toepasselijkheid van Bijlage I valt niet als zodanig een aanwijzing te vinden voor een uitleg van lid 4 van Bijlage I in die zin dat onder dat lid niet vallen werknemers die in een functiegroep zijn ingedeeld. Hierbij is in aanmerking te nemen dat het in artikel 3 CAO gaat om een uitsluiten van de toepassing van Bijlage I in zijn geheel, terwijl bij lid 4 alleen aan de orde is het buiten toepassing verklaren van alleen lid 1 van de overigens van kracht zijnde Bijlage I. Dit alles betekent dat de klacht in subonderdeel I.1 op zichzelf terecht is voorgedragen.

Onderdeel I, subonderdeel 1.3

In subonderdeel 1.3 wordt nog als klacht aangaande de uitleg van het hof van lid 4 aangevoerd dat het hof door bij die uitleg mede lid 5 in aanmerking te nemen, buiten de met grief III getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. [verweerder] heeft immers bij de bestrijding met grief III van de uitleg van de kantonrechter van lid 4 geen beroep op lid 5 gedaan.

Deze klacht faalt om de volgende reden. Grief III noopte het hof ertoe om opnieuw de aan lid 4 van Bijlage I toe te kennen betekenis vast te stellen. Nu de Bijlage deel uitmaakt van de CAO is die betekenis vast te stellen aan de hand van de voor de uitleg van cao’s geldende maatstaf. Zoals in rov. 3.6.1 door het hof terecht en ook onbestreden wordt opgemerkt, brengt die maatstaf mee dat mede op de gehele tekst van de betrokken cao acht dient te worden geslagen. Dit bood het hof de ruimte om ook lid 5 in aanmerking te nemen. Voor uitleg van overeenkomsten geldt overigens meer in het algemeen dat daarbij aan de rechter een grote vrijheid toekomt bij de keuze van de door hem in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden; zie Asser 6-III (Hartkamp&Sieburgh), 2014, nr. 377.

Onderdeel I, subonderdeel I.2 en onderdeel II, subonderdeel II.1

In rov. 3.6.5 geeft het hof als zijn oordeel dat zijn uitleg van de leden 4 en 5 van Bijlage I in resultaat ook overeenkomt met de uitleg die de Vaste Commissie als bedoeld in artikel 49 CAO geeft. Het hof onderbouwt zijn oordeel met een citaat uit de brief van 22 juni 2010 van de Vaste Commissie.

In de subonderdelen I.2 en II.1 wordt erover geklaagd dat het hof met het beroep op de uitleg van de Vaste Commissie van lid 4 ook blijk geeft van een onjuiste uitleg van dat lid. Met de verwijzing naar de uitleg van de Vaste Commissie ondergraaft het hof zijn eigen uitleg. Ook de Vaste Commissie gaat, zo wordt betoogd, bij de uitleg van lid 4 ervan uit dat dat lid van toepassing is op een in een functiegroep ingedeelde werknemer (subonderdeel I.2) en dat bij de toepassing van dat lid als vertrekpunt is aan te houden niet de indeling van salarisschalen maar het feitelijk verdiende salaris (subonderdeel II.1).

Leest men het advies van de Vaste Commissie in zijn geheel dan valt daarin geen steun te vinden voor de opvatting van het hof dat lid 4 niet ziet op werknemers die in een functiegroep zijn ingedeeld. In de vierde alinea op blz. 1 van de brief wordt ervan uitgegaan “dat bijlage 1 van toepassing is voor medewerkers die zijn ingedeeld in de functiegroepen genoemd in artikel 25”. Er komen in de brief verder geen passages voor, waaruit valt af te leiden dat volgens de Vaste Commissie niettemin lid 4 van de Bijlage I niet zou gelden voor de zojuist genoemde medewerkers. Dat geldt ook voor het door het hof weergegeven citaat uit de brief van 22 juni 2010. Een en ander betekent dat de hiervoor in 2.11 vermelde klacht als zodanig terecht is voorgedragen.

In subonderdeel I.2 wordt er over geklaagd dat het hof buiten de grenzen van het partijdebat is getreden. Voor zover die klacht betrekking heeft op het beoordelen door het hof van de betekenis van de beslissing van de Vaste Commissie, ontbreekt het belang bij deze klacht gelet op wat hiervoor in 2.12 in verband met die beslissing is opgemerkt. Voor zover de klacht ziet op het in achtnemen door het hof van lid 5, is hierboven in 2.9 al uiteengezet waarom die klacht niet slaagt.

Onderdeel III

Aan het slot van rov. 3.6.5 wijst het hof ook nog op de brochure, die als productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg in het geding is gebracht en door werkgevers en werknemers is uitgegeven ter toelichting op de CAO 2007-2009 (hierna: de brochure). Uit de brochure kan worden afgeleid, zo overweegt het hof, dat de in die cao vastgelegde salarisverhogingen ook gelden voor werknemers die vallen onder een van de zeven functiegroepen. Hiertegen worden in subonderdeel III.1 een drietal klachten aangevoerd.

De eerste klacht – zie eerste alinea – is dat de brochure niet in aanmerking kan worden genomen, omdat zij niet kan dienen als een bij de CAO horende schriftelijke toelichting kan dienen. Deze redengeving vermag niet te overtuigen. De brochure vormt een door de betrokken werkgevers en werknemersverenigingen uitgegeven document dat strekt tot het verschaffen van een toelichting op de CAO 2007-2009. Dat maakt de brochure tot een document waarmee de rechter krachtens de toepasselijke cao-uitlegmaatstaf rekening mag worden gehouden.

De tweede klacht – zie tweede alinea – houdt in dat het hof heeft miskend dat de tekst van de CAO, de tekst van Bijlage I alsmede de beslissing van de Commissie prevaleren. Voor zover hier beoogd wordt aan te voeren dat de andere drie genoemde bronnen/documenten er aan in de weg staan dat het hof acht slaat op de brochure, gaat die stelling niet op. De andere drie bronnen/documenten staan aan het in aanmerking nemen van de brochure als toelichting op de CAO niet in de weg. Het is verder aan de rechter om te bepalen welk gewicht toekomt aan de onderscheiden bronnen/documenten.

Als derde klacht – zie tweede en derde alinea – wordt naar voren gebracht dat het hof heeft miskend dat [eiseres] ten processe uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat de brochure haar niet bekend is, dat daarvan slechts twee pagina’s zijn overgelegd en pagina 11 van de brochure, waarnaar wordt verwezen, niet is overgelegd. Dit zijn omstandigheden, zo wordt betoogd, die er aan in de weg staan aan de brochure conclusies te verbinden.

Het is juist dat bij de dagvaarding in eerste aanleg als bijlage 6 van de brochure alleen het voorblad en de pagina’s 4 en 5 in het geding zijn gebracht. Blijkens het voorblad gaat het om een brochure bij de cao 1 juli 2007 tot 1 juli 2009. In beide in cassatie overgelegde procesdossiers bevindt zich evenwel ook een brief d.d. 2 april 2012 van de advocaat van [verweerder] aan de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, waarmee twee stukken in het geding worden gebracht waaronder het document ‘CAO in Levensmiddelen in het kort’. In het procesdossier van [eiseres] is dit laatste document de gehele brochure ‘CAO Groothandel in levensmiddelen’ met betrekking tot de CAO 1 juli 2007 tot 1 juli 2009.(11.) Dit doet onaannemelijk zijn de bewering dat [eiseres] de brochure niet kende en de stelling dat zij zich niet naar behoren heeft kunnen verweren. De klacht dat door het hof het recht van hoor en wederhoor is geschonden stuit hierop af.

In het kader van de vierde klacht – zie vierde alinea – wordt opgemerkt dat aan het oordeel dat lid 4 niet op ‘functiegroepers’ ziet, niet bijdraagt de overweging dat uit het (overgelegde gedeelte van de) brochure volgt dat salarisverhogingen gelden voor werknemers die vallen onder de zeven functiegroepen. Aangenomen dat met deze opmerking beoogd wordt te klagen over een onjuiste uitleg van lid 4, wordt die klacht op zichzelf terecht voorgedragen. Uit het enkele feit dat uit de brochure kan worden opgemaakt dat de in de CAO voorziene salarisverhogingen gelden voor werknemers die vallen onder één van de zeven functiegroepen, brengt nog niet mee dat aangenomen moet worden dat de in lid 4 opgenomen uitzondering op de salarisverhoging niet voor die werknemers geldt. Wat op blz. 5 onder b van de brochure staat vermeld, noopt daartoe ook niet. Het vertrekpunt daar is immers de werknemer die niet onder één van de zeven functiegroepen valt.

De vijfde klacht – zie vijfde alinea – houdt een motiveringsklacht in. Die strandt op wat hierboven in 2.2 is opgemerkt.

Onderdeel IV

In rov. 3.6.7 oordeelt het hof in het kader van de van de cao-uitlegnorm deel uitmakende aannemelijkheidstoets: ”dat niet aannemelijk is dat de regeling van indexering van de salarissen, zoals neergelegd in Bijlage I van de cao, beoogt werknemers die zijn ingedeeld in een functiegroep en op wie ingevolge het bepaalde in artikel 3 lid 2 van de cao op die grond Bijlage I van toepassing is, alsnog (geheel) van indexering uit te sluiten.” Hiertegen worden in het kader van onderdeel IV een aantal klachten aangevoerd.

De klacht in subonderdeel IV.1 mist feitelijke grondslag. Met de term ‘indexering heeft het hof het oog op de loonsverhogingen, waarvan in lid 1 van Bijlage I sprake is. Dit volgt niet alleen hieruit dat in het in geschil zijnde lid 4 verwezen wordt naar lid 1 van de Bijlage, maar ook uit het feit dat het hof in rov. 3.6.2 spreekt van ‘de salarisverhogingen (indexeringen) in de cao zoals neergelegd in lid 1 van Bijlage I’, en van ‘dat werknemers recht hebben op structurele loonsverhogingen met een percentage van hun loon’.

In subonderdeel IV.2 komen drie klachten voor, waarbij voorop wordt gesteld dat vanwege het – op dit punt niet bestreden – vonnis van de kantonrechter ervan is uit te gaan dat [eiseres] vóór 28 juli 2008 geen salarisschalen kende.

Dat het hof, zoals bij de eerste klacht wordt verondersteld, omtrent deze situatie anders heeft geoordeeld, valt niet uit zijn arrest af te leiden. Voor het verwijt van schending door het hof van het grievenstelsel bestaat dan ook geen aanleiding.

De tweede klacht over miskenning van de derde cao-uitlegmaatstaf slaagt niet, want zij is onvoldoende duidelijk en voldoet daardoor niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.

De motiveringsklacht aan het slot strandt op hetgeen hierboven in 2.2. is opgemerkt.

Bij de subonderdelen IV.3, IV.4 en IV.5 wordt als uitgangspunt aangehouden dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat het oogmerk van lid 4 is om werknemers met een hoog salaris van lid 1 uit te zonderen, en dat dit oordeel in appel door [verweerder] niet is bestreden. Genoemd oordeel van de kantonrechter is inderdaad door [verweerder] in appel niet in het kader van grief III en ook niet in het kader van de overige grieven bestreden. Bovendien wijst de inhoud van lid 4 zelf op genoemd oogmerk. Lid 1 blijft ingevolge lid 4 immers pas buiten toepassing in het geval van een werknemer, die is ingedeeld in een salarisschaal waarvan het eindsalaris hoger ligt dan het maximum van schaal 7 vermeerderd met 10%. Een en ander brengt mee dat genoemd uitgangspunt kan worden aangehouden.

In de subonderdelen IV.3, IV.4 en IV.5 ligt mede de klacht besloten dat de slotsom waartoe het hof bij het uitvoeren van de aannemelijkheidstoets komt, niet juist is en dat dat mede meebrengt dat de uitleg van het hof van lid 4 voor niet juist is te houden. Deze klacht komt gegrond voor. In rov. 3.6.7 overweegt het hof, voor zover hier van belang, “dat niet aannemelijk is dat de regeling van indexering van de salarissen, zoals neergelegd in Bijlage I van de cao, beoogt werknemers die zijn ingedeeld in een functiegroep (…..) alsnog geheel van indexering uit te sluiten.” Allereerst valt op dat het hof zijn niet-aannemelijkheidsoordeel niet nader beargumenteerd. Verder leidt lid 4 er niet toe dat alle werknemers die in een functiegroep zijn ingedeeld, van de in lid 1 voorziene structurele salarisverhogingen zijn uitgesloten. Die uitsluiting geldt slechts voor werknemers met een salaris boven de in lid 4 genoemde grens, dus – zoals het in de stukken wel wordt uitgedrukt – voor werknemers met een hoog salaris. De uitsluiting van lid 1 voor die werknemers past bij het hiervoor vermelde en in deze aan te houden oogmerk van lid 4.(12.)

Voor zover in de subonderdelen IV.3, IV.4 en IV.5 nog motiveringsklachten zijn opgenomen, kan aan hen om de hierboven in 2.2. vermelde reden worden voorbijgegaan.

Onderdeel V

Voor wat betreft de klacht in subonderdeel V.1 over strijd met de ‘twee-conclusie-regel’, lezing van de rov. 3.6.2 en 3.6.3 – de overwegingen waaruit met name blijkt hoe het hof tot zijn uitleg van lid 4 is gekomen – maakt duidelijk dat het Hof tot zijn uitleg komt primair op grond van een vergelijking van de leden 4 en 5 gelet op hun bewoordingen. Dat, zoals in subonderdeel V.1 wordt verondersteld, het hof zich heeft laten leiden door de historie van de CAO vanaf 1999 zoals door [verweerder] bij pleidooi in appel geschetst, blijkt uit die overwegingen en ook uit de daarop volgende overwegingen niet. Dat brengt mee dat de klacht in subonderdeel V.1 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Uit de derde alinea van subonderdeel V.2 valt af te leiden dat in dit subonderdeel beoogd wordt een motiveringsklacht aan te voeren. Voor het niet slagen van die klacht zij opnieuw verwezen naar wat hierboven in 2.2 over de ontoelaatbaarheid van motiveringsklachten is opgemerkt.

Onderdeel VI en slotsom

De in onderdeel VI opgenomen klacht vormt geen zelfstandige klacht. Daarmee worden de overige overwegingen en het dictum van het tussenarrest en het eindarrest bestreden enkel op de grond dat een of meer eerder aangevoerde klachten geheel of gedeeltelijk slagen in de zin van dat zij tot vernietiging van de arresten leiden.

Hierboven is ten aanzien van enkele klachten geconcludeerd dat zij terecht zijn voorgedragen; zie sub 2.6, 2.11/12, 2.18 en 2.23. Rechtvaardigen zij daarmee ook de vernietiging van de arresten van het hof? De klachten hebben betrekking op de beoordelingen van het hof in de rov. 3.6.4 t/m 3.6.7 van artikel 3 CAO, respectievelijk de beslissing van de Vaste Commissie, de brochure en de aannemelijkheid van algehele uitsluiting van een in een functiegroep ingedeelde werknemer van de in lid 1 van Bijlage I voorziene loonsverhogingen. Aan die beoordelingen gaan vooraf de vaststellingen van het hof in de rov. 3.6.2 en 3.6.3 dat uit de bewoordingen van de leden 4 en 5 volgt dat lid 4 geen en lid 5 wel betrekking heeft op een in een functiegroep ingedeelde werknemer en dat dit meebrengt dat, nu [verweerder] een dergelijke werknemer is, lid 4 tegenover hem geen gelding heeft en lid 5 wel. Indien die vaststellingen zijn op te vatten als oordelen die de slotsom van het hof in rov. 3.6.8 dat grief III slaagt al ten volle dragen, dan treffen de hiervoor bedoelde op zichzelf terecht voorgedragen klachten geen doel: wegens gemis aan belang leiden zij niet tot vernietiging van de arresten van het hof. Het is echter niet aannemelijk dat het hof beoogd heeft grief III reeds te doen slagen op grond van de uitleg van de leden 4 en 5 van Bijlage I in de rov. 3.6.2 en 3.6.3 op basis van de bewoordingen van die leden. Het oordeel dat grief III slaagt spreekt het hof pas in rov. 3.6.8 uit, nadat het eerst nog heeft onderzocht of voor de uitleg van de leden 4 en 5, waartoe het in de rov. 3.6.2 en 3.6.3 op grond van de bewoordingen van die leden komt, ook steun elders – artikel 3 CAO, respectievelijk de beslissing van de Vaste Commissie, de brochure en de aannemelijkheid van algehele uitsluiting van een in een functiegroep ingedeelde werknemer van de in lid 1 van Bijlage I voorziene loonsverhogingen – is te vinden. Dat strookt ook met de toepasselijke cao-uitlegnorm. Volgens die norm zijn de bewoordingen van de uit te leggen cao-bepaling wel van groot gewicht, maar niettemin is ook acht te slaan op meer objectief geaarde aanknopingspunten als de gehele cao en toelichtingen daarop en ook op de aannemelijkheid van een uitleg.(13.) Bij die stand van zaken is ervan uit te gaan dat het hof tot slagen van grief III concludeert op grond van alle oordelen in de rechtsoverwegingen 3.6.2 t/m 3.6.7 te samen en niet reeds op grond van de oordelen in de rov. 3.6.2 en 3.6.3. Dit betekent dat de klachten waarvan hierboven is gezegd dat zij terecht zijn aangevoerd, ook slagen in die zin dat zij leiden tot vernietiging van de bestreden arresten van het hof.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

voor deze:

J. Wuisman

(A-G)