2.3.2.5 ‘Persoonlijk’ (ernstig) verwijt

Uit het voorgaande komt naar voren dat de rechtspraak en in haar navolging de literatuur voor aansprakelijkheid van de bestuurder uit onrechtmatige daad aannemen dat toerekening op grond van verkeersopvattingen niet mogelijk is. In het debat dat in het midden van de twintigste eeuw werd gevoerd, werd gesproken van persoonlijke schuld. Naar huidig recht hanteert de Hoge Raad de formulering ‘persoonlijk ernstig verwijt’. Over de dogmatische (en deels beleidsmatige) verwikkelingen inzake de vereiste ernst van het verwijt werd hiervoor het nodige gesteld. Die exercitie wordt hierna vervolgd. Op deze plaats wens ik aan de orde te stellen of en zo ja, welke betekenis het bijwoord en bijvoeglijk naamwoord ‘persoonlijk’ in de aanduiding ‘persoonlijk (ernstig) verwijt’ heeft. De vraag kan namelijk worden gesteld waarom de Hoge Raad standvastig het verwijt of de schuld vooraf laat gaan door ‘persoonlijk’, want – zo kan men zich afvragen – is verwijt niet uit de aard der zaak persoonlijk?1

Die vraag leidt naar het schuldbegrip, waarover met name in het kader van de onrechtmatige daad in de loop van de tijd veel auteurs hun gedachten hebben laten gaan.2 Een aspect uit de discussie waarvan ik denk dat het kan verklaren waarom de Hoge Raad een nader gespecificeerd verwijt vereist, namelijk een ‘persoonlijk’ verwijt, verdient de aandacht. Het betreft het onderscheid tussen subjectieve en objectieve schuld. Schuld in objectieve zin is aanwezig indien een met de dader vergelijkbare persoon het schadegebeuren redelijkerwijs had kunnen en behoren te voorkomen.3 Er wordt geabstraheerd van de kennis, kunde, ervaring en vaardigheden van de dader in kwestie. Bij de vaststelling van subjectieve schuld luidt de vraag of de dader in kwestie de schadetoebrengende gedraging had kunnen en behoren te voorkomen. In deze uitleg dient voor de vaststelling van de verwijtbaarheid derhalve acht te worden geslagen op de kennis, kunde, ervaring en vaardigheden van de dader en wordt er geen objectief vergelijkingstype gehanteerd. Hoewel de wetgever uitging van een subjectieve opvatting van schuld bij de invoering van art. 6:162 BW, wordt in de literatuur gesteld dat het schuldbegrip in de rechtspraak allengs een objectiever invulling heeft gekregen.4 Wat de objectieve standaardpersoon wist en behoorde te weten en te kunnen dient daarbij dikwijls als maatstaf voor de beoordeling van de verwijtbaarheid.

Gelet op het onderscheid tussen subjectieve en objectieve schuld en uitgaande van de aan schuld gegeven objectieve invulling in de rechtspraak in het kader van art. 6:162 BW, lijkt aannemelijk dat de Hoge Raad met de woorden ‘persoonlijk (ernstig) verwijt’ tot uitdrukking wil brengen dat aansprakelijkheid van de bestuurder uit onrechtmatige daad op subjectieve schuld dient te zijn gebaseerd. Hiervoor pleit dat ook voor de inwerkingtreding van het huidige art. 6:162 BW – toen schuld de enige grond voor toerekening en daarmee het onderscheid tussen objectieve en subjectieve schuld pregnanter was5 – in de arresten waarvan wordt aangenomen dat zij de basis legden voor het vereiste van ‘persoonlijk verwijt’, werd gesproken van ‘persoonlijke schuld’.6 Een dergelijke toepassing van het ‘persoonlijk (ernstig) verwijt’ brengt mee dat voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van de bestuurder wiens handelen wordt beoordeeld dient te worden nagegaan of hij – in aanmerking genomen zijn kennis, kunde, ervaring en vaardigheden – anders had kunnen en behoren te handelen.

Indien de te beoordelen gedragingen van de bestuurder verband houden met zijn bestuurlijke taakvervulling, zal het ontbreken van de daarvoor in het algemeen vereiste capaciteiten – enig organisatorisch, strategisch en financieel inzicht bijvoorbeeld – niet aan het aannemen van een persoonlijk verwijt in de weg kunnen staan. Domheid, onervarenheid en impulsiviteit zullen mijns inziens niet snel disculperen. De reden daarvoor is dat de bestuurder door het aanvaarden van de functie gerechtvaardigde verwachtingen creëert in het rechtsverkeer ten aanzien van zijn capaciteiten.7 Indien de voor een bepaalde gedraging benodigde capaciteiten ontbreken, dan valt hem (desondanks) een persoonlijk verwijt te maken.8 In de strafrechtelijke literatuur is met betrekking tot het vereiste (subjectieve) verwijt voor strafbaarheid opgemerkt dat iemand niet mag beginnen aan iets waarvan tevoren naar redelijke verwachting voorzienbaar is dat hij dat niet naar behoren kan uitvoeren.9 De eis dat de bestuurder in alle gevallen een persoonlijk verwijt dient te kunnen worden gemaakt van de vastgestelde onrechtmatigheid brengt mee dat aansprakelijkheid ontbreekt indien het verweer van de bestuurder dat hij niet anders kon of behoorde te handelen wordt aanvaard.