Samenvatting

De beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 6:162 BW vergt een analyse van de verschillende elementen van de onrechtmatige daad in het licht van het gegeven dat de bestuurder uit hoofde van zijn taakvervulling ten behoeve van en voor rekening van de rechtspersoon handelt. De Hoge Raad grijpt dit gegeven en het maatschappelijk belang dat bestuurders niet onnodig risicomijdend handelen aan om voor de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van derden te vereisen dat hem een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. In deze dissertatie is als basis voor het verder uitgevoerde onderzoek die systematiek ter discussie gesteld en is betoogd dat de elementen van de onrechtmatige daad voldoende waarborgen bieden tegen het schrikbeeld dat bestuurders te snel aansprakelijk zijn.

In hoofdstuk 2 leidt dit betoog tot de conclusie dat de aansprakelijkheid van de bestuurder kan worden beoordeeld aan de hand van twee vragen, te weten (i) of de bestuurder adressaat is van de norm die is overtreden en zo ja (ii) of hem daarvan een persoonlijk verwijt valt te maken. Verschillende uitspraken van de Hoge Raad (en de lagere rechtspraak) waarin bestuurders aansprakelijk zijn gehouden voor schade die door hun gedragingen bij derden is ontstaan, zijn te herleiden tot een bevestigende beantwoording van deze twee vragen. De eerste vraag laat zich binnen het kader van art. 6:162 BW aldus concretiseren dat de bestuurder een wettelijk voorschrift heeft geschonden of een inbreuk op een subjectief recht heeft gemaakt of gehandeld heeft in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Bij de tweede vraag staan de toerekenbaarheid zoals neergelegd in art. 6:162 lid 2 BW en het onderzoek dat in dat kader naar het persoonlijke verwijt aan de bestuurder moet worden verricht, centraal. Het nut en de noodzaak van het ‘ernstig verwijt’ zijn in dit onderzoek bovendien twijfelachtig gebleken omdat uit de bestudeerde rechtspraak niet duidelijk wordt waarin de ‘ernst’ bestaat van het ‘verwijt’ dat de bestuurder(s) in die zaken is gemaakt. Voor het hanteren van een aansprakelijkheidsstructuur waarin de reguliere criteria van de onrechtmatige daad bepalend zijn voor de aansprakelijkheidsvraag, biedt ook steun de strafrechtelijke structuur met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurder als dader, deelnemer en feitelijke leiddinggever aan een door de rechtspersoon gepleegd strafbaar feit. Bij al deze figuren staat het persoonlijke verwijt aan het adres van de bestuurder centraal. Met betrekking tot de in dit onderzoek behandelde strafbepalingen inzake oplichting, flessentrekkerij, bankbreuk, verduistering en onttrekking aan het pandrecht spreekt dit voor zich omdat de daarin vervatte normen (mede) gericht zijn tot de bestuurder. Ook indien de bestuurder echter wordt aangesproken wegens zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit dat door de rechtspersoon of door een ander (bijvoorbeeld de medebestuurder) is gepleegd, wordt zijn positie bepaald aan de hand van de vraag of zijn gedragingen een verwijtbare schending van een strafnorm behelzen. In het Engelse recht wordt aangenomen dat het hoogste rechtscollege de opvatting heeft omarmd dat de aansprakelijkheid van de bestuurder dient te worden beoordeeld door toetsing van zijn gedragingen aan de specifieke ‘tort’ die in het geding is. Naar Engels recht worden derhalve geen extra eisen gesteld aan de aansprakelijkheid indien de bestuurder een tot hemzelf gerichte ‘tort’ heeft gepleegd. De vergelijking met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder en met het Engelse recht heeft bij de specificering van de normen die op de bestuurder rusten ten opzichte van de schuldeisers van de noodlijdende schuldenaar-vennootschap verschillen blootgelegd met het civielrechtelijke normenkader dat in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld. In het navolgende worden enkele van die verschillen uitgelicht tegen de achtergrond van de chronologische behandeling van de normstellingen in de voorgaande hoofdstukken.

Met betrekking tot de aansprakelijkheid wegens het verrichten van rechtshandelingen namens de vennootschap is in de civiele rechtspraak van de Hoge Raad de Beklamel-norm ontwikkeld. Dit betreft het eerste gevaltype gedragingen van de bestuurder dat in de hoofdstukken 4 en 5 wordt behandeld. In de Beklamel-norm zijn de wetenschap of het behoren te weten van de niet-nakoming van de uit de rechtshandeling voortvloeiende verplichtingen en de onverhaalbaarheid van de daaruit ontstane schadevergoedingsvordering noodzakelijk voor de vaststelling van de aansprakelijkheid. Wetenschap of het behoren te weten van de verhaalsinsolventie van de schuldenaar – wetenschap is in deze norm aldus een noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid. Zonder dat de juistheid van deze norm kan worden betwijfeld – in die situatie is de bestuurder in elk geval schadeplichtig op grond van onrechtmatige daad – volgt uit de strafbepalingen inzake oplichting (art. 326 Sr) en flessentrekkerij (art. 326a Sr) dat de bestuurder ook buiten dat kader strafrechtelijk aansprakelijk kan zijn. In dit opzicht strekt de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder verder dan de civielrechtelijke zoals die uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt. Indien de bestuurder weet dat verplichtingen die hij namens de vennootschap aangaat niet kunnen (of zullen) worden nagekomen, zal hij onder omstandigheden het delict van oplichting of flessentrekkerij plegen zonder dat wetenschap van de verhaalsinsolventie is vereist. Voor de vaststelling van aansprakelijkheid wegens oplichting of flessentrekkerij hoeft geen bijzondere spitsvondigheid of geslepenheid aan de zijde van de bestuurder in het geding te zijn geweest. Deze strafbepalingen zijn wettelijke voorschriften die (mede) aan de bestuurder zijn geadresseerd en bij schending waarvan de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is.

De beantwoording van de vraag of de bestuurder zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting of flessentrekkerij vindt plaats aan de hand van de toetsing van de relevante gedragingen aan de bestanddelen van de genoemde strafbepalingen. Ten aanzien van de beoordeling van de schadeplichtigheid van de bestuurder op grond van onrechtmatige daad is het strafrechtelijke beoordelingskader vanzelfsprekend niet doorslaggevend. De in civilibus geldende norm voor de bestuurder kan verder strekken dan de normen die uit de strafbepalingen voortvloeien. Dit komt in de eerste plaats tot uitdrukking in de wetenschapseis die in het onrechtmatigedaadsrecht ook uit een behoren te weten kan bestaan. In de tweede plaats kunnen gedragingen van de bestuurder die bestaan uit (enkelvoudige) onjuiste of onvolledige informatieverstrekking en het verzwijgen van informatie tot een onrechtmatige daad van de bestuurder jegens derden voeren zonder dat daarmee voldaan is aan de eisen van art. 326 Sr en 326a Sr. In de Engelse rechtspraak zijn bestuurders enkele malen wegens het verstrekken van onjuiste informatie aansprakelijk gehouden op grond van de ‘tort of deceit’. Deze ‘tort’ is gericht tot alle deelnemers aan het maatschappelijk verkeer en uit kracht hiervan is het verweer van de bestuurder dat hij in die gevallen ‘in hoedanigheid’ handelde telkens verworpen. De positie van de bestuurder is vergelijkbaar met die van de professionele dienstverlener waar laatstgenoemde aansprakelijk wordt gesteld door een ander dan de contractspartij/de opdrachtgever. In de parallellen die met de professionele dienstverlener zijn gelegd en door een vergelijking met het Engelse recht is ten aanzien van nader omlijnde gedragingen van de bestuurder onderzocht of aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW is aangewezen. Die gedragingen betreffen het bewust verstrekken van onjuiste informatie, het bewust verstrekken van onvolledige informatie, het verstrekken van informatie waarvan de bestuurder de onjuistheid niet kende maar behoorde te kennen, het verzwijgen van informatie en het doen van niet onjuiste mededelingen die vertrouwen wekken. Bij deze gedragingen bleek het door de bestuurder gewekte en bij de schuldeiser daardoor ontstane gerechtvaardigde vertrouwen de grondslag van de aansprakelijkheid te zijn.

Hoewel rechtvaardigings- en disculpatiegronden bij alle soorten gedragingen van de bestuurder in het geding zijn, zijn deze rechtsfiguren met name in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot het verrichten van rechtshandelingen namens de schuldenaar-vennootschap als zodanig genoemd. In hoofdstuk 6 is onderzocht onder welke omstandigheden de bestuurder een beroep op een rechtvaardigings- of een disculpatiegrond toekomt bij het contracteren namens de schuldenaar-vennootschap. In aanmerking genomen de strekking van het onderzoek is besproken of maatschappelijke belangen van behoud van de onderneming en de werkgelegenheid een rechtvaardigingsgrond kunnen opleveren bij het handelen van de bestuurder. Met betrekking tot de disculpatiegronden is aandacht besteed aan het leerstuk van dwaling aangezien voor de aansprakelijkheid van de bestuurder vereist is dat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Ook in dit verband heeft het strafrechtelijke beoordelingskader met betrekking tot noodtoestand bij de rechtvaardigingsgronden en de feitelijke dwaling en rechtsdwaling bij de mogelijkheden tot disculpatie zinvolle inzichten opgeleverd voor de positie van de bestuurder. De bestuurder handelt in uitzonderlijke omstandigheden in noodtoestand indien hij gedragingen verricht die strijdig zijn met de Beklamel-norm, maar die ertoe strekken in het maatschappelijk belang de onderneming (en de daarmee gepaard gaande werkgelegenheid) te behouden die behoort tot de vitale infrastructuur van Nederland. Met betrekking tot gedragingen waarvan in hoofdstuk 4 is aangenomen dat deze (buiten de Beklamel-norm) een onrechtmatige daad van de bestuurder opleveren, is betoogd dat het verkieslijk is de beoordeling van het gedrag van de bestuurder aan de hand van overwegend formele criteria te laten plaatsvinden. De bestuurder die zich op een rechtvaardigingsgrond beroept en stelt dat zijn gedragingen waren ingegeven door de intentie de onderneming van de ondergang te redden, zal in dat verband aannemelijk moeten maken dat hij in het gehele proces zorgvuldig te werk is gegaan. Een discussie over de dikwijls arbitraire en vrijblijvende vaststelling van de mate van insolventie van de vennootschap en de al dan niet in percentagepunten uit te drukken haalbaarheid van de reddingsoperatie wordt op deze manier vermeden. Bij de inhoudsbepaling van het dwalingsverweer is geconcludeerd dat de bestuurder zich kan disculperen indien hij redelijkerwijs geen grond had te twijfelen aan de juistheid van de informatie die hem werd aangereikt. De conclusies die in hoofdstuk 6 zijn getrokken met betrekking tot de rechtvaardigings- en disculpatiegronden zijn voor een belangrijk deel eveneens van toepassing op de andere gedragingen die in dit onderzoek aan de orde zijn gesteld.

Een tweede gevaltype gedragingen dat is onderzocht, betreft de gevallen waarin als gevolg van gedragingen van de bestuurder de nakoming van contractuele en wettelijke verplichtingen van de vennootschap wordt gefrustreerd. Dit gevaltype valt uiteen in gedragingen die betrekking hebben op de bevoordeling van schuldeisers en gedragingen die de uitoefening van zekerheidsrechten belemmeren. In de hoofdstukken 7 en 8 staan de eerstgenoemde gedragingen centraal. Bij de bestudering van de strafrechtelijke en civielrechtelijke normen die in dit verband op de bestuurder rusten, manifesteert zich een eigenaardigheid in de verhouding tussen de twee rechtsgebieden. Hoewel reeds vanaf 1886 de bestuurder ingevolge art.343 aanhef en onder 3 Sr (oud) strafrechtelijk aansprakelijk was indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers één of meer schuldeisers bevoordeelde op een moment waarop het faillissement niet meer kon worden voorkomen en deze bepaling kort na haar inwerkingtreding in de strafrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad werd toegepast, was het pas in 1997 dat de Hoge Raad in zijn civielrechtelijke rechtspraak erkende dat de bestuurder onrechtmatig kan handelen indien hij selectieve betalingen verricht. Dit wekt de indruk dat op het gebied van de bestuurdersaansprakelijkheid bij schuldeisersbenadeling beide rechtsgebieden lange tijd in gescheiden werelden hebben bestaan. Deze indruk wordt versterkt in het licht van de recente ontwikkelingen in Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht. Bij de herziening van de bankreukbepaling inzake de bevoordeling van schuldeisers is het bestanddeel wederrechtelijkheid opgenomen in art. 343 aanhef en onder 3 Sr. Voor de invulling van de wederrechtelijkheid van de bevoordeling knoopt de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis aan bij de faillissementspauliana in art. 42 Fw en 47 Fw. De faillissementspauliana leent zich als maatstaf echter slecht voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de bestuurder. De reden daarvoor is dat de faillissementspauliana normen bevat die het resultaat zijn van onder meer de waardering van het gedrag van de schuldeiser. De normering van de bestuurder kan daarom zowel ruimer als beperkter uitvallen dan uit de faillissementspauliana voortvloeit. In hoofdstuk 7 is mede onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 341 aanhef en onder 3 Sr (oud) (en 343 aanhef a onder 3 Sr (oud)) betoogd dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder bij bevoordeling van schuldeisers ten nadele van de overige schuldeisers dient te worden bepaald door beantwoording van de vraag of de bestuurder ten tijde van de kwestieuze gedragingen wist dat het faillissement onvermijdelijk was. Het bestanddeel wederrechtelijkheid biedt voldoende ruimte om bevoordelingen die in economische zin noodzakelijk zijn ten behoeve van de redding van de onderneming buiten het bereik van de strafbepaling te plaatsen.

De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder wegens het verrichten van selectieve betalingen strekt verder. In de lagere rechtspraak zijn met name gevallen aan de orde gekomen waarin de ontvangende schuldeiser een gelieerde partij is. In die situatie lijkt aansprakelijkheid eerder te worden aangenomen dat in het geval een aan de schuldenaar-vennootschap externe partij wordt betaald. In de overwegingen van de lagere rechters komt naar voren dat bij bevoordeling van externe schuldeisers wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement noodzakelijk is voor aansprakelijkheid terwijl bij de voldoening van gelieerde partijen aansprakelijkheid is aangewezen indien de vennootschap ernstige financiële problemen ondervond. In hoofdstuk 7 zijn kanttekeningen geplaatst bij deze criteria tegen de achtergrond van de vraag of met die criteria voldoende wordt tegemoetgekomen aan de schuldeisersbelangen enerzijds en de maatschappelijke belangen van behoud van onderneming en werkgelegenheid anderzijds. Mede aan de hand van inzichten uit het Engelse recht inzake ‘preferences’ en het strafrechtelijke leerstuk van het voorwaardelijk opzet wordt in dat hoofdstuk een geïntegreerde benadering bepleit ten aanzien van de beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. In die benadering luidt de vraagstelling of de bestuurder bij het verrichten van de kwestieuze gedragingen een onaanvaardbaar risico heeft genomen ten aanzien van de belangen van de schuldeisers. Bij de invulling van dit criterium kan worden achtgeslagen op de aard van de feitelijke gedraging, de aard van het gevolg en de overige omstandigheden waaronder de gedraging is verricht.

Als laatste categorie gedragingen die in dit onderzoek aan bod komt, is aandacht besteed aan gedragingen van de bestuurder die een frustratie van zekerheidsrechten van schuldeisers van de schuldenaar-vennootschap behelzen. Ook in dit onderdeel van het onderzoek zijn verschillen op de voorgrond getreden tussen het civielrechtelijke en het strafrechtelijke normenkader voor de bestuurder. De aandacht ligt in hoofdstuk 9 bij de frustratie van het eigendomsvoorbehoud en het pandrecht als gangbare typen zekerheidsrechten. In het Wetboek van Strafrecht bevatten art. 321 Sr en art. 348 Sr normen die strekken tot bescherming van het eigendomsrecht en het pandrecht en die (mede) gericht zijn aan de bestuurder. In het licht van de strekking en het beschermingsbereik van deze bepalingen is het civielrechtelijke arrest van de Hoge Raad inzake NHB/Oosterhof moeilijk te plaatsen. In dat arrest werd de aansprakelijkheid van de bestuurder wegens het onbevoegdelijk verkopen van de onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak afgewezen omdat het verweer van de bestuurder dat hij erop vertrouwde dat de vordering van de verkoper op den duur zou worden voldaan, werd aanvaard. De feiten en de omstandigheden die uit de arresten van het hof en de Hoge Raad kunnen worden afgeleid, vormen echter voldoende aanleiding voor het oordeel dat de bestuurder met zijn gedragingen strijdig heeft gehandeld met de norm uit art. 321 Sr. Wanneer wordt aangenomen dat de bestuurder met schending van een wettelijk voorschrift dat strekt tot bescherming van het recht van de benadeelde (art. 321 Sr) de in zekerheid verstrekte zaken heeft gekocht, zou daarmee ook zijn schadeplichtigheid op grond van art. 6:162 BW zijn gegeven. Met betrekking tot de onttrekking aan het pandrecht biedt de strafrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad tevens aanknopingspunten voor de beoordeling van het gedrag van de bestuurder in het kader van de vaststelling van zijn schadeplichtigheid op grond van art. 6:162 BW.

Tot slot volgt een conclusie waarin wordt gereflecteerd op een drietal thema’s dat verband houdt met de onderwerpen die in dit proefschrift aan de orde zijn gesteld. Het eerste thema betreft de verhouding tussen het civiele het en het strafrecht. Vervolgens wordt het verschil in de aard van de beoordeling van het gedrag van de bestuurder in het civiele het enerzijds en het strafrecht anderzijds besproken. Als derde thema wordt aandacht besteed de wijze van beoordeling van het gedrag van de bestuurder in situaties waarin hij met het ondernemen van een reddingspoging risico’s neemt betrekking tot de belangen van de schuldeisers.