2.6 ‘Voldoende ernstig verwijt’, ‘Ernstig verwijt’: verwijtbaarheidsmaatstaf of totaalconcept?

Voordat het nut en de noodzaak van de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ onder de loep worden genomen, volgt nog een enkel woord over het voorvoegsel ‘voldoende’ dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak tot dusver hanteerde bij de aanduiding van het ‘ernstig verwijt’. Zowel in Ontvanger/Roelofsen als in latere rechtspraak zoals Kloosterbrink/Eurocommerce1 voegde de Hoge Raad een bijwoord toe aan het begrippenpaar ‘ernstig verwijt’, te weten ‘voldoende’. In Ontvanger/Roelofsen heette het dat de aansprakelijkheid van de bestuurder in de daar omschreven categorieën bestaat – mits hem een ‘voldoende ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. En in Kloosterbrink/Eurocommerce werd overwogen dat de bestuurder zich kan disculperen door aan te tonen dat hem geen ‘voldoende ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. In het laatste geval werd overigens ter zake verwezen naar Ontvanger/Roelofsen, waarin met betrekking tot de disculpatiegronden was overwogen dat de bestuurder vrijuit gaat indien uit hem rechtvaardigende of disculperende omstandigheden blijkt dat hem geen ‘persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt. Of het variërende gebruik van het woord ‘voldoende’ een betekenis heeft, is niet te achterhalen. Wel is de omstandigheid dat een ‘voldoende ernstig verwijt’ meer is dan een ‘gewoon verwijt’ maar minder is dan een ‘ernstig verwijt’ en het onwaarschijnlijk is dat de Hoge Raad dit besef ontbeerde, een indicatie dat daar wel betekenis aan toekwam.2 Ik gebruik met opzet de verleden tijd in het slot van de vorige zin, omdat uit een tweetal later gewezen arresten kan worden afgeleid dat het rechtscollege het voorvoegsel ‘voldoende’ voorgoed in de ban heeft gedaan.

In het reeds besproken arrest waarin Van de Riet/Hoffmann werd uitgelegd, liet de Hoge Raad, daaraan, zoals gezegd, een algemene overweging over de structuur van de aansprakelijkheid voorafgaan. In die overweging komt naar voren dat voor de aansprakelijkheid van de bestuurder vereist is dat hem ‘ter zake van de benadeling persoonlijk een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt’.3 In een op dezelfde dag gewezen arrest bedient de Hoge Raad zich ook niet meer van het bijwoord ‘voldoende’. Met betrekking tot de disculpatiemogelijkheden van de bestuurder wordt overwogen dat de bestuurder vrijuit gaat indien de door hem aan te voeren omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat hem ‘persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt’.4 Zoals hiervoor aangegeven, luidde het recht na het arrest Kloosterbrink/Eurocommerce in 2009 immers dat de bestuurder (al) bij het ontbreken van een ‘voldoende ernstig verwijt’ van aansprakelijkheid werd gevrijwaard. In alle gevallen dient het verwijt dus op grond van de recente rechtspraak ernstig te zijn om aansprakelijkheid te kunnen construeren.

Eerder heb ik betoogd dat de eis van het ‘ernstig verwijt’ betrekking heeft op de verwijtbaarheid in het kader van art. 6:162 BW.5 Hoewel uit de rechtspraak van de Hoge Raad ook argumenten waren te destilleren die op het tegendeel wezen,6 meende ik uit de overwegingen in Van de Riet/Hoffmann en Hezemans/Tulip Air Lease te kunnen afleiden dat het rechtscollege het ‘ernstig verwijt’ beschouwt als een kwalificatie van de verwijtbaarheid die noodzakelijk is voor het vaststellen van de aansprakelijkheid.7 In rechtsoverweging 3.4.1 in Van de Riet/Hoffmann differentieerde de Hoge Raad duidelijk in onrechtmatigheid en verwijt.8 En in Hezemans/Tulip Air Lease luidden de overwegingen dat de bestuurder ‘ter zake van de benadeling’ een persoonlijk ‘ernstig verwijt’ moet kunnen worden gemaakt.9 Aangezien benadeling in mijn optiek geen waardevrij begrip is en een oordeel omvat over de geoorloofdheid van het nadeelveroorzakende handelen, zou het ‘ernstig verwijt’ betrekking hebben op de verwijtbaarheid van de normschending. Andere auteurs hebben het ‘ernstig verwijt’ een meer overkoepelende betekenis toegedicht. Met name Assink heeft betoogd dat in die maatstaf een totaalbeoordeling ligt besloten die zowel de onrechtmatigheid als de verwijtbaarheid in de onrechtmatige daad omvat.10 In een recente uitspraak lijkt de Hoge Raad te kiezen voor laatstgenoemde opvatting.11 Hij overweegt in rechtsoverweging 3.3.2 dat voor het aannemen van aansprakelijkheid vereist is dat de bestuurder ‘persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt’. De in eerdere rechtspraak gebezigde woorden ‘ter zake van de benadeling’ komen in die overweging niet voor. In rechtsoverweging 3.3.3 stelt het rechtscollege bovendien: ‘Uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid (…) voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend’ (onderstreping AK). De onderstreepte passages duiden erop dat de Hoge Raad het ‘ernstig verwijt’ in de elementen van de onrechtmatigheid Én de verwijtbaarheid incorporeert. Hieruit leid ik af dat de Hoge Raad het ‘ernstig verwijt’ aldus conceptualiseert dat uit de beoordeling van de onrechtmatigheid en de verwijtbaarheid tezamen het voor aansprakelijkheid vereiste ‘ernstig verwijt’ moet volgen. In paragraaf 2.7.4 zal nader worden ingegaan op deze systematiek.