HR, 13-07-2007, nr. C06/089HR

Rolnr. C06/089HR

mr. J. Wuisman

Zitting: 20 april 2007

CONCLUSIE inzake:

Uitzendbureau Excellent B.V.

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand

tegen

AXA Schade N.V.

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. E.M. Tjon-en-Fa

Voorwerp van strijd in de onderhavige zaak is de uitleg van de verzekeringsvoorwaarde in een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen die uitsluiting van dekking voor, kort gezegd, motorrijtuigschade inhoudt.

1. Feiten ((1))

1.1 In cassatie zijn de volgende, in rechte vaststaande, feiten van belang:

(i) Bij eiseres tot cassatie, een uitzendbureau (hierna: Excellent), is als uitzendkracht in dienst geweest [betrokkene 1]. In maart 1996 was hij uitgeleend aan Ebrex B.V., een bedrijf gevestigd op het terrein van Seaport Terminals B.V. in de Waalhaven te Rotterdam. Op 6 maart 1996 is [betrokkene 1], toen hij tijdens zijn werk als documentenbezorger op een hem door Ebrex ter beschikking gestelde bromfiets op weg was van het kantoor van Ebrex naar de uitgang van het bedrijfsterrein, in botsing gekomen met een door een werknemer van Seaport Terminals B.V. bestuurde zogenaamde reachstacker (container-hefwagen). Hij is daarbij ernstig gewond is geraakt. Zijn linkeronderbeen was verbrijzeld en zijn linkerarm moest tot circa tien centimeter onder het schoudergewricht worden geamputeerd. Ten tijde van het ongeval was [betrokkene 1] vijfentwintig jaar oud.

(ii) [Betrokkene 1] heeft Excellent als zijn werkgever op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor alle ten gevolge van het ongeval geleden schade. Bij vonnis van 12 november 1999 heeft de kantonrechter te Rotterdam het als een tekort in zorg voor de veiligheid van [betrokkene 1] beschouwd dat Ebrex hem op het gevaarlijke bedrijfsterrein heeft laten rondrijden op een bromfiets en niet in een auto. Er van uitgaande dat Excellent voor een eventueel tekortschieten van Ebrex terzake van de veiligheidsverplichtingen aansprakelijk is alsof het een tekortschieten van haar zelf betreft, heeft de kantonrechter onder meer voor recht verklaard dat Excellent aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval, Excellent veroordeeld om bij wijze van voorschot op het smartengeld een bedrag van ƒ 20.000,- te betalen en verder Excellent veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat((2)). Dit oordeel is in hoger beroep en in cassatie (HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557) op de hier van belang zijnde punten overeind gebleven.

(iii) Ten tijde van het ongeval had Excellent een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen afgesloten bij een rechtsvoorganger van verweerster in cassatie (hierna: AXA). Excellent was onder die verzekering verzekerd in de hoedanigheid van Administratief uitzendbureau((3)). Op deze verzekering zijn de Verzekeringsvoorwaarden AB 9000 van toepassing((4)).

(iv) Ter zake van de dekking is in de Verzekeringsvoorwaarden onder meer en enigszins verkort weergegeven bepaald:

Artikel 2 Dekking

2.1 Verzekerd is de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade die is veroorzaakt

binnen de verzekerde hoedanigheid (....).

Artikel 3 Uitsluitingen

Niet is verzekerd de aansprakelijkheid:

(....)

3.3 voor schade verbandhoudende met een motorrijtuig, vaartuig of luchtvaartuig dat verzekerde bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of als werkgever doet of laat gebruiken;

Daarentegen is wel verzekerd de aansprakelijkheid:

(....)

d. van verzekeringnemer als werkgever voor schade veroorzaakt door ondergeschikten bij gebruik in zijn dienst van een motorrijtuig, dat niet aan hem toebehoort of aan hem is toevertrouwd.

(v) Bij brief van 2 februari 1999 heeft de raadsman van Excellent AXA verzocht per omgaande te berichten of terzake de mogelijke aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] polisdekking wordt verleend. AXA heeft bij brief van 24 februari 1999 dekking onder de polis geweigerd. In reactie hierop heeft de raadsman van Excellent AXA bij brief van 26 februari 1999 aansprakelijk gehouden voor alle te lijden schade en in ieder geval voor de door Excellent te maken advocaatkosten.

2. Procesverloop

2.1 Bij deurwaardersexploot van 26 juni 2001 heeft Excellent AXA gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en onder meer gevorderd om voor recht te verklaren dat AXA polisdekking dient te verlenen.

2.2 AXA heeft verweer gevoerd en zich daarbij onder meer beroepen op de hierboven vermelde uitsluiting van dekking in artikel 3.3 van de Verzekeringsvoorwaarden. In de conclusie van antwoord noemt AXA als uitsluiting meebrengende factoren, onder 7, dat de schade van [betrokkene 1] verband houdt met een motorrijtuig dat hij bestuurde en, onder 8, dat Excellent [betrokkene 1] door tussenkomst van Ebrex heeft doen of laten rijden met een motorrijtuig. Het beroep van AXA op het uitgesloten zijn van dekking bestrijdt Excellent in de conclusie van repliek. Onder 4 van die conclusie merkt zij op:

"De achterliggende reden dat verzekeraars een uitsluiting in de polisvoorwaarden opnemen met betrekking tot schade verbandhoudende met een motorrijtuig is daarin gelegen dat verzekeraars wensen te voorkomen dat onder een AVB wordt geclaimd met betrekking tot schades die onder een WAM-dekking vallen. Excellent kan de onderhavige schade echter niet claimen bij haar WAM-verzekeraar. De uitleg die AXA derhalve geeft aan de polisvoorwaarden brengt met zich dat de werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW, voor zolang die aansprakelijkheid samenhangt met een schade waarbij een motorrijtuig betrokken is geweest, onverzekerbaar is. Een dergelijke uitleg van de polisvoorwaarden, zoals AXA die hanteert, is strijdig met de strekking die algemeen door verzekeraars in de markt wordt gevolgd."

Onder 5 van de conclusie van repliek brengt Excellent verder onder meer nog naar voren:

"AXA stelt dat Excellent de formele werkgever is die [betrokkene 1] middels de materiële werkgever Ebrex B.V. doet of laat gebruik maken van een motorrijtuig. In de visie van AXA brengt zulks met zich dat artikel 3.3 van de polisvoorwaarden (de uitsluiting) hoe dan ook van toepassing is.

De vraag die beantwoord moet worden is of de arbeidsrechtelijke gelijkschakeling ex artikel 7:658 BW tussen formele en materiële werkgever eveneens toegepast dient te worden in verzekeringsrechtelijke zin bij de uitleg van de polisvoorwaarden. Excellent is van oordeel dat deze gelijkschakeling niet aan de orde is. Excellent, als formele werkgever, heeft immers geen enkele invloed op het al dan niet ter beschikking stellen door inleners (de materie[ë]le werkgever) van motorrijtuigen aan uitzendkrachten. De uitleg die AXA geeft aan de polisvoorwaarden brengt met zich dat het normale werkgeversrisico ex artikel 7:658, voor zover samenhangend met schade waarbij een motorrijtuig betrokken is geweest, onverzekerbaar is."

In aansluiting op hetgeen zij onder 5 van de conclusie van repliek over het in verzekeringstechnische zin te maken onderscheid tussen de formele en de materiële werkgever opmerkt, neemt Excellent het standpunt in dat in een uitzendsituatie onder de 'werkgever' in de passage 'als werkgever doet of laat gebruiken' in de tekst van de uitsluiting in artikel 3.3 alleen de materiële werkgever is te begrijpen (dus degene die de uitzendkracht daadwerkelijk opdrachten laat uitvoeren).

2.3 Bij vonnis van 30 juli 2003 wijst de rechtbank het beroep van AXA op de uitsluiting af. Zij overweegt daartoe:

"5.6 In het onderhavige geval is het de inlener (Ebrex) geweest die het motorrijtuig (door [betrokkene 1]) heeft laten gebruiken. Het feit dat Excellent arbeidsrechtelijk gezien jegens haar werknemer aansprakelijk is voor de onzorgvuldigheid van de inlener (HR 15 juni 1990, VR 1991/ 89) brengt niet met zich dat het verstrekken van een motorrijtuig door de inlener onder deze polis zonder meer als een handeling moet worden gezien die aan Excellent kan worden toegerekend.

Bijzondere omstandigheden die dat in casu anders maken zijn door AXA niet gesteld en zijn ook niet gebleken. Het door AXA gedane beroep op artikel 3.3 van de polisvoorwaarden moet derhalve worden verworpen. De gevorderde verklaring van recht zal derhalve worden toegewezen."

Deze overweging komt, naar het voorkomt, hierop neer dat de rechtbank onder de 'werkgever die het motorrijtuig doet of laat gebruiken' alleen die werkgever begrijpt die daadwerkelijk het gebruik van het motorrijtuig opdraagt en dat op verzekeringsniveau in beginsel voor toerekening van die handeling aan de formele werkgever geen plaats is. In casu heeft Excellent niet daadwerkelijk het gebruik van een motorrijtuig aan [betrokkene 1] opgedragen, zodat, aldus de rechtbank, de uitsluiting niet van toepassing is, de aansprakelijkheid die voor Excellent voortvloeit uit het laten rijden door Ebrex B.V. van [betrokkene 1] op een bromfiets onder de dekking van de verzekering valt en derhalve de vorderingen van Excellent jegens AXA toewijsbaar zijn.

2.4 AXA is van het vonnis bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in appel gekomen en heeft dat vonnis vervolgens met 9 grieven bestreden. Daarvan hebben de grieven 3 en 4 betrekking op de afwijzing van het beroep van AXA op de uitsluiting van dekking. Deze grieven acht het hof bij arrest van 13 december 2005 gegrond. Naar aanleiding van grief 4 oordeelt het hof in de rov. 13, 14 en 15 van het bestreden arrest, kort gezegd, dat een redelijke uitleg van de uitsluitingsclausule in artikel 3.3 meebrengt dat onder het doen of laten gebruiken van een motorrijtuig door de werkgever ook valt het geval dat een formele werkgever niet zelf maar door tussenkomst van de inlener een werknemer een motorrijtuig doet of laat rijden. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst alsnog de vorderingen van Excellent af.

2.5 Excellent heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. AXA heeft voor antwoord tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie door hun advocaten schriftelijk doen toelichten, Excellent mede door Mr. E.C.M. Hurkens. Excellent heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel richt zich met een aantal over twee onderdelen verdeelde klachten tegen hetgeen het hof in de rov. 13 t/m 15 overweegt. De klachten laten zich als volgt groeperen.

Een aantal klachten richt zich meer in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat het begrip 'werkgever' in de uitsluitingsclausule van artikel 3.3 mede omvat de formele werkgever die niet zelf de uitgezonden werknemer een motorrijtuig laat of doet rijden. Deze klachten ('de klachten met betrekking tot het formele werkgeverschap') komen voor in onderdeel 1 en de subonderdelen 2.1, eerste alinea, 2.2, 2.3, 2.4 en 2.5.

Een tweede groep klachten houdt in dat het hof ten onrechte niet de vraag heeft besproken of er in casu wel kan worden gesproken van 'schade verband houdende met een motorrijtuig' in de zin van de uitsluitingsclausule in artikel 3.3. Deze klachten ('de klachten met betrekking tot schade verbandhoudende met een motorrijtuig') zijn opgenomen in de subonderdelen 2.1, tweede t/m vijfde alinea, 2.3 en 2.4.((5))

3.2 Vooraf zij opgemerkt dat men na kennisneming van de dossiers geen duidelijk beeld heeft van hoe de verhoudingen tussen de diverse partijen die bij het schade-evenement zijn betrokken zich hebben ontwikkeld en mede daardoor evenmin van de mate waarin de belangen van [betrokkene 1] veilig zijn gesteld.

het fenomeen van de spiegelbeelddekking

3.3 Bij de uitleg van de uitsluitingsclausule in artikel 3.3 speelt op de achtergrond mee het vraagstuk van de zogeheten 'spiegelbeelddekking'. Daarmee beogen verzekeraars, aldus J.H. Wansink in zijn handboek 'De Algemene aansprakelijkheidsverzekering'((6)) op blz. 223: "... te bewerkstelligen dat de dekkingen op twee polissen elkaar uitsluiten in die zin, dat de dekking ter zake van een bepaald risico op de ene polis het spiegelbeeld vormt van de uitsluiting van dat risico op de andere polis, en omgekeerd." Daarbij geldt dat hoe nauwkeuriger de uitsluiting in de ene verzekering aansluit op de dekking onder een andere verzekering, des te geringer de kans is dat de verzekerde in een 'tussen wal en schip'-situatie terecht komt. Naarmate de uitsluiting in de ene verzekering minder goed aansluit op de dekkingsomvang van een andere verzekering, geldt het omgekeerde.

Het is niet ongebruikelijk dat in algemene aansprakelijkheidsverzekeringen van dekking is uitgesloten de aansprakelijkheid voor motorrijtuigenschade ('het motorrijtuigenrisico'). De achtergrond daarvan is niet alleen dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt, maar ook dat voor dat risico aparte verzekeringen met aparte regels en een aparte prijsstelling zijn ontwikkeld. Hierbij valt te denken aan de verplichte WAM-verzekering en ook aan de werkmaterieel- of landbouwmateriaalverzekering. Dit gegeven brengt mee dat de problematiek van de spiegelbeelddekking zich in de praktijk nogal eens voordoet bij een algemene aansprakelijkheidsverzekering in verband met de uitsluiting daarin betreffende het risico van motorrijtuigenschade. Wansink besteedt daaraan uitgebreid aandacht in de §§ 5.1 en 5.4 van zijn handboek. Op in het bijzonder blz. 232 e.v. van zijn handboek gaat Wansink in op het geval dat de (formulering van de) uitsluiting van het motorrijtuigrisico in de algemene aansprakelijkheidsverzekering niet aansluit op de dekking die een specifiek op motorrijtuigenschade gerichte polis biedt. Hij schrijft op blz. 234:

"Een sluitende spiegelbeelddekking ontbreekt ook wanneer de uitsluiting in de algemene aansprakelijkheidsverzekering niet is gebaseerd op 'schade veroorzaakt door of met een motorrijtuig', maar in plaats daarvan begrippen bevat die een ruimer causaal verband leggen tussen de schade en het motorrijtuig. Dit geldt in ieder geval bij het gebruik van de term 'verband houdende met', maar ook - zij het in mindere mate - bij dat van de term 'voortvloeiende uit of toegebracht door'."

Wansink noemt en bespreekt in dit kader rechtspraak waarin de vraag aan de orde is of de formulering van een uitsluitingsclausule in een algemene aansprakelijkheidsverzekering inderdaad de ruime betekenis toekomt die aan de clausule naar zijn bewoordingen zou kunnen worden toegekend. Een voorbeeld hiervan is het geval waarop HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 22 betrekking heeft((7)). Een werknemer was uit een bak van een hoogwerker gevallen die op een vrachtwagen was gemonteerd en op dat moment gebruikt werd op een bedrijfsterrein. De vier stempels van de vrachtwagen waren uitgezet. De werkgever had de hoogwerker gehuurd van [A] die bij Nationale-Nederlanden een aansprakelijkheidsverzekering bedrijven (AVB) had afgesloten en bij Hannover International Insurance een WAM-verzekering. Deze laatste verzekering bood, zo oordeelt het hof, geen dekking, omdat de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzakeing in het verkeer. In de AVB was dekking uitgesloten voor: "de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een motorrijtuig of een luchtvaartuig, dat een verzekerde bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of als werkgever doet of laat gebruiken." Volgens Nationale-Nederlanden viel de opgetreden schade onder de uitsluiting. Het hof Den Haag overweegt dienaangaande:

"Strikt genomen ontbreekt, gelet op de tekst van artikel 3 van deel B van de AVB-polis (...), een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van de WAM-polis en de AVB-polis. De term "toegebracht met of door een motorrijtuig' in genoemd artikel B3 legt een ruimer causaal verband tussen de schade en het motorrijtuig dan "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig, met welke term wel een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd. Bedacht moet echter worden, dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht. Vanuit deze achtergrond mocht [A] er redelijkerwijs vanuit gaan en mocht NN van hem redelijkerwijs niet anders verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis. [A] heeft er dus redelijkerwijs vanuit mogen gaan - en NN mocht verwachten dat - de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikte dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is."

De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand, omdat het hof daarmee niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en strekking van een dergelijke bepaling, noch omtrent de bij de uitlegging van verzekeringsvoorwaarden te hanteren maatstaf (rov. 3.4).((8))

Het is tegenwoordig niet ongebruikelijk dat WAM-verzekeringen dekking bieden voor motorrijtuigschade die niet strikt gerelateerd is aan de verwezenlijking van een verkeersrisico. Op blz. 234 acht Wansink in die hedendaagse verzekeringspraktijk op zichzelf een rechtvaardiging gelegen voor een ruimere interpretatie van de uitsluiting in de algemene aansprakelijkheidsverzekering((9)). Maar die verruiming kent toch ook weer zijn grenzen. Op blz. 261 en 262 van zijn handboek schenkt Wansink aandacht aan de verhouding tussen de dekking op de AVB-polis van een werkgever en die op een werkmaterieelpolis. Hij neemt bij zijn beschouwingen daarover tot uitgangspunt het geval waarin zich bij een werknemer door een langdurige dwanghouding in een tractor, waarmee sloten en walkanten schoon worden gemaakt, chronische klachten aan nek en schouders ontwikkelen en de werkgever daarvoor aansprakelijk is (naar mag worden aangenomen uit hoofde van artikel 7:658 BW). Bij de wat ruimer geformuleerde clausules betreffende het motorrijtuigrisico in algemene aansprakelijk-heidsverzekeringen zou, aldus Wansink, met het oog op de bewoordingen van de clausules genoemde schade buiten de dekking van deze verzekering vallen, maar de letterlijke tekst is te dezen niet bepalend. Hij merkt vervolgens op:

"In overeenstemming met de heersende opvattingen moet veeleer worden nagegaan wat de bedoeling van partijen is geweest en moeten de bewoordingen worden opgevat in de zin die met de aard van de overeenkomst het meest overeenstemt. Tot welke uitkomsten nu leidt de toepassing van die uitgangspunten? Vooropgesteld zij dat in het voorliggende geval sprake is van werkgeversaansprakelijkheid jegens een werknemer ter zake van een tijdens de werkzaamheden opgelopen beroepsziekte. Die aansprakelijkheid wordt - naar algemeen gebruikelijk is - gedekt op de AVB-polis. Rijst vervolgens de vraag of de uitsluiting daar iets aan afdoet. Mijns inziens niet. De reikwijdte van bedoelde uitsluiting moet mede worden bezien in het licht van de dekking op de Werkmaterieelpolis; dit vanuit het in verzekeraarskringen algemeen aanvaarde uitgangspunt dat specifieke risico's verbonden aan het bezit en/of gebruik van een motorrijtuig op een specifieke, aan het motorrijtuig gekoppelde aansprakelijkheidsverzekering verzekerd behoren te zijn en dat de verzekerde in redelijkheid niet anders mag verwachten dan dat de uitsluitingsbepaling in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de Werkmaterieelpolis. Welnu, tot die specifieke risico's behoort niet het risico van werkgeversaansprakelijkheid voor een 'chronisch' opgelopen beroepsziekte. De Werkmaterieelpolis ziet naar zijn aard - in het verlengde van de verplicht voorgeschreven WAM-dekking - op het risico van aansprakelijkheid als gevolg van ongevallen, veroorzaakt door het verzekerde motorrijtuig."

3.4 Het voorgaande maakt duidelijk, meer in het algemeen gesproken, dat in geval van motorrijtuigschade (schade waarbij op een of andere wijze een motorrijtuig is betrokken) uit het enkele feit dat in de algemene aansprakelijkheidsverzekering een clausule voorkomt waarin van dekking is uitgesloten schade veroorzaakt door of verbandhoudende met een motorrijtuig of vaartuig, nog niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat de aansprakelijkheidsverzekering geen dekking biedt. Bij de bepaling van de reikwijdte van de betrokken uitsluiting zal met meer aspecten rekening dienen te worden gehouden, waaronder de samenhang die er bestaat tussen de algemene aansprakelijkheidsverzekering en, in concreto en/of meer in het algemeen, andere verzekeringen die betrekking hebben op aansprakelijkheid voor schade verbandhoudende met het motor- of vaartuig. Dat aspect is belangrijk omdat in de praktijk van de aansprakelijkheidsverzekering een afstemming tussen uitsluiting en dekking van het uitgesloten risico van motorrijtuigschade elders geenszins ongewoon is en mede daardoor ook verwachtingen schept of kan scheppen bij de verzekerden over de reikwijdte van de dekking en de uitsluiting.

de klachten met betrekking tot het formele werkgeverschap

3.5 Zoals hiervoor al opgemerkt, hebben deze klachten betrekking op het strijdpunt tussen partijen of het begrip 'werkgever' in de uitsluitingsclausule in artikel 3.3 mede de 'formele werkgever' omvat. Dat strijdpunt doet zich in deze context voor dat een uitzendbureau een uitzendkracht ter beschikking heeft gesteld van een inlener en dat deze inlener de uitzendkracht werkzaamheden heeft laten uitvoeren met een door hem (inlener) verstrekt motorrijtuig (bromfiets). De beoordeling van het strijdpunt zal met inachtneming van die context dienen te geschieden. Het hof legt in rov. 15 de uitsluitingsclausule aldus uit dat onder het begrip 'werkgever' mede de formele werkgever valt.

3.6 De klacht die Excellent in onderdeel 1 in verband met deze uitleg aanvoert, stoelt op de veronderstelling dat partijen het er over eens zijn dat in zowel artikel 2.1 (omschrijving van de dekking) als in artikel 3.3 (de uitsluitingsclausule) met de term 'werkgever' hetzelfde is bedoeld, te weten dat dit begrip in beide artikelen ook het werkgeverschap in formele zin omvat. Die veronderstelling is niet juist. Uit met name rov. 13 blijkt dat het hof aanneemt dat partijen op dit punt van mening verschillen. Daarom concludeert het hof aan het slot van die rechtsoverweging: "Aldus ligt de vraag ter beantwoording voor hoe het begrip als werkgever doen of laten gebruiken in artikel 3.3 AV moet worden uitgelegd." De klacht faalt derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag.

3.7 In onderdeel 2 komt aan het slot een algemene klacht voor. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de daarop volgende subonderdelen en heeft daarnaast niet nog een eigen betekenis. Onder deze omstandigheden volstaat het de subonderdelen te bepreken.

3.8 Bij de uitleg in rov. 15 van de term 'werkgever' in de uitsluitingsclausule neemt het hof de tekst van de clausule in aanmerking. De klacht in subonderdeel 2.1, eerste alinea, die hiertegen is gericht, faalt in ieder geval, voorzover daarbij wordt verondersteld dat het hof voor de uitleg van artikel 3.3 de letterlijke tekst uitsluitend bepalend heeft geacht. Uit rov. 15 blijkt onmiskenbaar, dat het hof bij de uitleg van de uitsluitingsclausule ook andere aspecten in aanmerking neemt.

3.8.1 In het subonderdeel ligt, zo lijkt het althans, mede de klacht besloten dat het hof aan de tekst van de uitsluitingsclausule een (veel) te grote betekenis heeft toegekend. De letterlijke tekst van een polisvoorwaarde is, zo wordt opgemerkt, juist niet bepalend.

De uitsluitingsclausule is opgenomen in een document met Algemene Voorwaarden, derhalve in een document dat voorbestemd is om een rechtsverhouding in een onbestemd aantal gevallen op uniforme wijze te regelen. Nu van het tegendeel niet is gebleken, mag worden aangenomen dat de partijen niet over de uitsluitingsclausule hebben onderhandeld en dat er ook niet een toelichting op die clausule is verstrekt. Onder deze omstandigheden verschuift bij de uitleg conform de haviltex-formule het zwaartepunt naar objectieve factoren. Daarbij neemt de tekst niet een beslissende maar wel een plaats van betekenis in((10)). Dit laatste betekent dat bepaald gewicht toekomt aan de betekenis die een term uit die bepaling in het algemeen en in het verband van andere termen en woorden in de bepaling heeft((11)).

3.8.2 Niet gezegd kan worden dat het onbegrijpelijk is dat het hof in de tekst zelf van de uitsluitingsclausule geen aanleiding heeft gevonden om onder de term 'werkgever' in artikel 3.3 niet mede de formele werkgever te begrijpen. In dat artikel wordt de term 'werkgever' zonder enige nadere kwalificatie gebruikt, terwijl in de clausule verder ook geen woorden, termen of passages voorkomen die er toe dwingen aan te nemen dat onder de term werkgever niet de formele werkgever is of kan zijn begrepen. Hoewel daaraan niet in de eerste plaats zal worden gedacht, kan taalkundig onder 'als werkgever doen of laten gebruiken van een motorrijtuig' mede begrepen worden het geval dat niet de uitlener maar de inlener van een uitzendkracht deze laatste in een motorrijtuig laat rijden. Op dit punt is ook geen specifieke klacht geformuleerd.

3.9 Met subonderdeel 2.2 wordt als onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden 's-hofs oordeel in rov. 15 dat het niet begrijpen van de formele werkgever in de term 'werkgever' in de uitsluitingsclausule tot het ongewenste resultaat zou leiden dat enerzijds de aansprakelijkheid van Excellent als formele werkgever jegens een bij haar in dienst zijnde uitzendkracht gedekt is onder de AVB-polis, maar dat zij zich anderzijds aan de aan de verzekering van die aansprakelijkheid gestelde beperkingen zou kunnen onttrekken door te stellen dat van werkgeverschap in de zin van de polisvoorwaarden geen sprake is.

3.9.1 Het hof spreekt van 'het ongewenste resultaat' omdat het, althans zo schijnt het toe, in de houding van Excellent iets dubbelslachtigs ziet. Aan de ene kant bepleit Excellent, ten einde onder de verzekering dekking voor aansprakelijkheid jegens een in dienst zijnde uitzendkracht te genieten, dat onder het begrip 'werkgever' ook het formele werkgeverschap valt. Daarentegen vat Excellent aan de andere kant, ten einde aan de beperkingen die aan de dekking van die aansprakelijkheid zijn gesteld te ontkomen, het begrip 'werkgever' eng op, namelijk als slechts het materiële en niet het formele werkgeverschap omvattend. Dat het hof voor een dergelijke dubbelslachtige houding geen begrip toont, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het willen hebben van het genot van dekking voor het risico van aansprakelijkheid voor schade dat men als formele werkgever loopt, impliceert ook gebondenheid aan de beperkingen die voor de dekking van dat risico gelden.

3.9.2 Intussen zal pas dan van "dubbelslachtigheid" kunnen worden gesproken, wanneer uitleg van de uitsluitingsclausule uitwijst dat, in een context als waarvan hier sprake is, onder het begrip 'werkgever' in de clausule ook de formele werkgever valt. Daarover kan twijfel ontstaan, wanneer een aan de dekking gestelde beperking tot een resultaat leidt dat de verzekerde niet hoefde te verwachten. Dan bestaat er aanleiding om te veronderstellen dat die beperking niet kan zijn bedoeld. Dit punt komt hierna in 3.10 ter sprake. Het eindoordeel over de motiveringsklacht in de tweede alinea van subonderdeel 2.2 dient dan ook nog te worden opgeschort.

3.9.3 De rechtsklacht in de eerste alinea van subonderdeel 2.2 faalt wegens feitelijke grondslag. Uit rov. 15 valt niet af te leiden dat het hof daar toepassing geeft aan een regel inhoudende dat het als regel ongewenst is dat aan een en dezelfde term in een regeling een verschillende betekenis wordt toegekend.

3.10 De subonderdelen 2.3, 2.4 en 2.5 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De eerste twee subonderdelen keren zich tegen het oordeel van het hof in rov. 15 dat het feit dat Excellent geen invloed heeft gehad op het ter beschikking stellen van het motorrijtuig, niet af doet aan de ongewenstheid van het resultaat van het door Excellent verdedigde standpunt. Het tweede subonderdeel is gericht tegen het oordeel in rov. 15 dat niet valt in te zien dat de uitsluitingen die gelden voor de verzekering van de aansprakelijkheid van een materiële werkgever, niet eveneens gelden voor de verzekering van de aansprakelijkheid van een formele werkgever en dat dit te meer klemt, omdat - naar uit de literatuur en jurisprudentie blijkt - aan de hier bedoelde uitsluiting ten grondslag ligt dat het motorrijtuigenrisico voor de AVB-polis een te hoog risico vormt en dat voor dit risico een zelfstandige polis (werkmaterieel- of landmateriaalverzekering) is ontwikkeld en deze aspecten voor alle categorieën werkgevers gelijkelijk geldt.

3.10.1 Tegen beide oordelen wordt aangevoerd - in subonderdeel 2.3, tweede alinea, rechtstreeks en in subonderdeel 2.5, tweede en derde alinea, meer indirect - dat Excellent naar voren heeft gebracht dat een gelijkschakeling tussen materiële en formele werkgever in artikel 3.3 van de polisvoorwaarden er toe leidt dat het normale werkgeversrisico ex art. 7:658 B.W., voor zover samenhangend met schade waarbij een motorrijtuig betrokken is geweest, voor uitzendbureaus onverzekerbaar is. Deze stelling moet geplaatst worden in de bijzondere context dat niet het uitzendbureau eigenaar, bezitter of houder is van het motorrijtuig dat met de schade in verband wordt gebracht, maar de inlener van de door het uitzendbureau ter beschikking gestelde uitzendkracht. De hoofdklacht in de subonderdelen komt per saldo hierop neer dat in het licht van genoemde stelling de twee bestreden oordelen geen afdoende basis vormen voor de uitleg die het hof aan de uitsluitingsclausule heeft gegeven.

3.10.2 Indien en voor zover de bewering inzake de onverzekerbaarheid voor uitzendbureaus van het normale werkgeversrisico ex art. 7:658 B.W., voor zover samenhangend met schade waarbij een motorrijtuig betrokken is geweest, opgaat, wordt - in aanmerking genomen het hierboven besproken fenomeen van de spiegelbeelddekking - een ter zake doende punt aangesneden. Zoals hierboven in 3.2 vermeld en door het hof in rov. 15 ook zelf opgemerkt, vindt de uitsluiting in algemene aansprakelijkheidsverzekeringen van het motorrijtuigenrisico zijn grond niet alleen hierin dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekeringen een te hoog risico vormt, maar ook in het feit dat voor dat risico dekking is te vinden in andere met het oog op dat risico ontwikkelde verzekeringen. Anders gezegd, de uitsluiting van het motorrijtuigenrisico in de algemene aansprakelijkheidsverzekeringen vindt mede zijn verklaring en rechtvaardiging in de beschikbaarheid van andere verzekeringsmogelijkheden. Bij de uitleg van een uitsluitingsclausule is dan ook met dit laatste gegeven rekening te houden. Dit gegeven bepaalt mede niet alleen wat de verzekerde - in casu een uitzendbureau - over de reikwijdte van de uitsluiting in redelijkheid heeft mogen verwachten, maar ook met welk verwachtingspatroon van de verzekerde de verzekeraar rekening heeft kunnen houden.

3.10.3 In de twee in 3.10 genoemde oordelen van het hof is niet een afdoende reactie op het beroep van Excellent op de onverzekerbaarheid van het motorrijtuigenrisico voor het uitzendbureau met het oog op de uitleg van de uitsluitingsclausule gelegen. Excellent heeft concreet gesteld dat zij voor de schade waarvoor zij tegenover [betrokkene 1] aansprakelijk is, geen verhaal op de WAM-verzekeraar kan vinden((12)). Beide oordelen houden, naar het voorkomt, niet in - in zoverre missen de klachten in subonderdeel 2.5 over een verboden aanvulling van de feiten en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing doel wegens gemis aan feitelijke grondslag - dat naar het oordeel van het hof het voor een uitzendbureau als Excellent mogelijk zou zijn geweest om verzekeringsdekking te verkrijgen met een reguliere WAM-verzekering en/of een werkmateriaal- of landbouwmaterieelverzekering voor schade verbandhoudende met een motorrijtuig, waarvan niet het uitzendbureau eigenaar, bezitter of houder is maar, zoals in het onderhavige geval, de inlener van de door het uitzendbureau ter beschikking gestelde uitzendkracht((13)). Bij die stand van zaken houdt de stelling van Excellent betekenis voor de uitleg van de uitsluitingsclausule. In ieder geval maakt het hof met de twee oordelen niet dan wel niet voldoende duidelijk waarom dat gegeven hier niet leidt tot een andere uitleg dan die het hof aan de clausule geeft.

3.10.4 Dit betekent tevens dat de motiveringsklacht in de tweede alinea van subonderdeel 2.2 ook niet voor ongegrond kan worden gehouden. Dat het door Excellent omtrent de betekenis van de uitsluitingsclausule ingenomen standpunt in het onderhavige geval tot een ongewenst resultaat leidt, kan op dit moment niet worden gezegd.

3.10.5 Heeft het hof, anders dan zojuist verondersteld, met het in 3.10 als tweede genoemde oordeel beoogd wel te beslissen dat naar het oordeel van het hof het voor een uitzendbureau als Excellent mogelijk zou zijn geweest om verzekeringsdekking te verkrijgen met een reguliere WAM-verzekering en/of een werkmateriaal- of landbouwmaterieelverzekering voor schade verbandhoudende met een motorrijtuig, waarvan niet het uitzendbureau eigenaar, bezitter of houder is maar, zoals in het onderhavige geval, de inlener van de door het uitzendbureau ter beschikking gestelde uitzendkracht, dan vormt dat, gelet op het tussen partijen gevoerde debat, een aanvulling van de feiten dan wel een verrassingsbeslissing. AXA heeft weliswaar de door Excellent gestelde onverzekerbaarheid betwist, maar dat slechts in zeer algemene bewoordingen en zonder overlegging van enig bewijsmateriaal gedaan; zie de conclusie van dupliek in eerste aanleg, onder 7. Er was geen voldoende grondslag in de stukken te vinden voor 's hofs oordeel over de verzekerbaarheid.

3.11 Het voorgaande voert tot de slotsom dat de 'klachten met betrekking tot het formele werkgeverschap' doel treffen, in zoverre zij inhouden of er toe strekken dat het hof bij de beantwoording van de uitlegvraag of het begrip 'werkgever' mede omvat de formele werkgever in een situatie waarin een uitzendbureau aansprakelijk is voor schade die de uitzendkracht oploopt bij gebruik van een motorrijtuig van de inlener, niet of niet voldoende acht heeft geslagen op de stelling van Excellent dat voor uitzendbureaus die aansprakelijkheid niet te verzekeren is met specifiek op motorrijtuigenschade gerichte verzekeringen.

de klachten met betrekking tot schade verbandhoudende met een motorrijtuig

3.12 In de onderhavige zaak gaat het niet om aansprakelijkheid voor schade omdat iemand onrechtmatig met een motorrijtuig aan een ander schade in de vorm van aantasting van persoon of goed heeft toegebracht. Aan de orde is aansprakelijkheid voor schade omdat er met het ter beschikking gestelde motorrijtuig onvoldoende bescherming geboden werd tegen de aantasting van de persoon van een werknemer die het motorrijtuig gebruikte. Anders dan in het eerstgenoemde geval van aansprakelijkheid, speelt het motorrijtuig hier dus niet de rol van het instrument waarmee bij een derde schade wordt aangericht. Bij de bijzondere op aansprakelijkheid voor motorrijtuigenschade afgestemde verzekeringen gaat het, in ieder geval als regel, wel om dergelijke schade. Dit betekent dat deze verzekeringen - ook los van het hierboven bij de eerdere klachten aan de orde gekomen zijnde gegeven dat een uitzendbureau geen eigenaar, bezitter of houder van het schade veroorzakende motorrijtuig is - in gevallen als het onderhavige geen dekking bieden, omdat het daarin gaat om schade voor het ontstaan waarvan het motorrijtuig niet instrumenteel is geweest. In verband met het fenomeen van de spiegelbeelddekking doet dit laatste de vraag rijzen of onder 'schade verbandhoudende met een motorrijtuig' in de uitsluitingsclausule in artikel 3.3 van Algemene verzekeringsvoorwaarden wel begrepen kan worden schade als waarvan in casu sprake is.

3.12.1Het hof gaat in het bestreden arrest op de zojuist bedoelde vraag niet in. Niet alleen is in het bestreden arrest niet een bevestigend of ontkennend antwoord op de vraag te vinden, maar ook niet een reden waarom de vraag onbeantwoord is gebleven. Dit laatste betekent dat die klachten die er van uitgaan dat het hof om een zekere reden aan de vraag voorbij is gegaan, falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.13 De zojuist bedoelde vraag wordt in subonderdeel 2.1, tweede t/m vierde alinea en in subonderdeel 2.3, met name vijfde en zesde alinea, aan de orde gesteld. In het eerstgenoemde subonderdeel ligt de klacht besloten dat het hof de vraag onbesproken laat. Deze klacht roept de wedervraag op of het hof zich wel in de vraag had moeten verdiepen of de schade waarom het in het onderhavige geval gaat te beschouwen is als 'schade verbandhoudende met een motorrijtuig' in de zin van artikel 3.3

3.13.1 De eerste vraag die hierbij onder ogen moet worden gezien, is of Excellent wel het verweer heeft gevoerd dat er in casu geen sprake is van 'schade verbandhoudende met een motorrijtuig' in de zin van artikel 3.3.

In de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft AXA aangevoerd dat de schade van [betrokkene 1] verband houdt met een motorrijtuig. Daarmee beoogt AXA onmiskenbaar aan te geven dat ook aan dat vereiste voor de toepassing van de uitsluitingsclausule is voldaan. Daarop reageert Excellent in de conclusie van repliek, onder 4, met onder meer:

"De achterliggende reden dat verzekeraars een uitsluiting in de polisvoorwaarden opnemen met betrekking tot schade verbandhoudende met een motorrijtuig is daarin gelegen dat verzekeraars wensen te voorkomen dat onder een AVB wordt geclaimd met betrekking tot schades die onder een WAM-dekking vallen. Excellent kan de onderhavige schade echter niet claimen bij haar WAM-verzekeraar. De uitleg die AXA derhalve geeft aan de polisvoorwaarden brengt met zich dat de werkgeversaansprakelijkheid ex artikel 7:658 BW, voor zolang die aansprakelijkheid samenhangt met een schade waarbij een motorrijtuig betrokken is geweest, onverzekerbaar is."

Hierin is, zij het niet dan met enige welwillendheid, het verweer te lezen dat AXA een te ruime betekenis toekent aan het vereiste 'schade verbandhoudende met een motorrijtuig' in de uitsluiting: daarvan is niet zonder meer reeds sprake wanneer bij schade een motorrijtuig is betrokken; het moet gaan om schade waarvoor onder een WAM-verzekering dekking is te vinden.

3.13.2 Een volgende vraag is of het hof het hiervoor bedoelde verweer, hoewel Excellent het in appel niet ter sprake brengt, had moeten behandelen.

Nadat het hof de grieven 3 en 4 gegrond had bevonden, had het hof uit hoofde van de positieve werking van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg door Excellent gevoerde verweren moeten behandelen, voor zover zij niet door haar zouden zijn prijsgegeven. Van dit laatste kan slechts worden uitgegaan, wanneer het prijsgeven op duidelijke wijze is gebeurd((14)). Dat kan van het hier aan de orde zijnde verweer niet worden gezegd.

3.14 Het onder 3.12 t/m 3.13.2 gestelde brengt mee dat de klachten met betrekking tot schade verbandhoudende met een motorrijtuig doel treffen, voor zover zij inhouden of er toe strekken dat het hof te onrechte niet is ingegaan op de vraag of in casu wel kan worden gesproken van 'schade verbandhoudende met een motorrijtuig' in de zin van artikel 3.3 van de Algemene verzekeringsvoorwaarden.

4. Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het arrest van het hof met verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling ervan.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Zie onder meer het bestreden arrest onder 3 en het vonnis van de rechtbank onder 2.

2. Het vonnis van de kantonrechter is als productie 2 bij de conclusie van eis in eerste aanleg in

het geding gebracht.

3. Zie in dit verband rov. 11, eerste zin van het bestreden arrest.

4. Deze voorwaarden zijn als productie 1 bij conclusie van eis in eerste aanleg in het geding gebracht.

5. De subonderdelen 2.3 en 2.4 worden bij beide groepen klachten vermeld omdat, naar het voorkomt, hetgeen in die subonderdelen wordt aangevoerd strekt tot aanvulling en nadere uitwerking van ten dele de klachten van de ene groep en ten dele de klachten van de andere groep.

6. J.H. Wansink, De Algemene aansprakelijkheidsverzekering, derde druk, 2006. Korte beschouwingen over de spiegelbeelddekking treft men nog aan in: G. Klink, Samenloop van verzekeringen, bijdrage in Nieuw verzekeringsrecht; praktisch belicht, M.L. Hendrikse e.a. (red.), 2005, blz. 287; Asser-Clausing-Wansink, Bijzondere Overeenkomsten, VI, De verzekeringsovereenkomst, 1998, nr. 291.

7. Het arrest wordt besproken door J.H. Wansink en M.M.R. van Ardenne-Dick in VR 2005/2, blz. 33 e.v.

8. Op blz. 227 vermeldt Wansink een niet gepubliceerde uitspraak van 23 maart 2004 van eveneens het hof Den Haag (HA ZA 96-1237) met daarin de overweging: "Dit brengt mee dat een verzekeringnemer er in het algemeen redelijkerwijs van uit mag gaan .... dat een uitsluitingsbepaling in een AVB-polis aansluit bij de dekking van de werkmaterieelpolis (inclusief WAM-risico). Dit uitgangspunt geldt ook indien - zoals in deze zaak - de AVB-verzekering en de werkmaterieelverzekering zijn afgesloten bij verschillende verzekeraars, en ook indien - strikt naar de tekst van de uitsluitingsbepaling genomen - een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van beide verzekeringen ontbreekt (zie Hoge Raad 10 oktober 2003, NJ 2004, 22)." In die zin reeds Hof Amsterdam 17 december 1976, S&S 1977, 45: ... "dat aldus de onderhavige verzekering en de WAM-verzekering op elkaar aansluiten zodanig dat enerzijds ... en anderzijds niet voor enig risico als evenbedoeld - afgezien van de andere uitsluitingen - noch de verplichte WAM-verzekering noch de onderhavige verzekering dekking geeft;".

9. In die zin ook Hof Den Haag 19 juni 2001, VR 2002, 178.

10. Zie over de meer geobjectiveerde toepassing van de haviltex-norm in het bijzonder: HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. C.E. du Perron, rov. 4.3, 4.4 en 4.5; HR 2 februari 2007, RvdW 2007, 168, rov. 3.5.1 en de conclusie daarbij van A-G Verkade, aantekeningen 4.11 t/m 4.17.

11. Zie in dit verband behalve de twee in noot 10 genoemde arresten ook bijvoorbeeld HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17, JOR 2006, 117 m.nt. mr. J.J. Dammingh, rov. 3.6, tweede alinea (zie over dit arrest ook het artikel van M.M. van Rossum in WPNR 6 mei 2006, p. 359 ev.). Zie voorts W.D.H. Asser, Uitleg van verzekeringsovereenkomsten in cassatie. Opmerkingen naar aanleiding van HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357, bijdrage in Verzekering en Maatschappij onder redactie van T. Hartlief en M.M. Mendel, 2000, blz. 12/13; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RMTh 2005-1, blz. 2 e.v., vooral de §§ 4.3 en 5.2.

12. Zie in dit verband conclusie van repliek, sub 4.

13. Zoals de namen al aangeven, hebben werkmateriaal- en landbouwmaterieelverzekeringen, betrekking op andere voertuigen dan waarop [betrokkene 1] zich voortbewoog.

14. Zie in dit verband Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs 74 - 79.