Hof Amsterdam, 23-07-2019, nr. 200.224.873/01

gevestigd te Amsterdam,

2. STICHTING OPLEIDINGS- EN ONTWIKKELINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

3. STICHTING SCHOLINGSFONDS VOOR DE BOUWNIJVERHEID,

gevestigd te Harderwijk,

4. STICHTING AANVULLINGSFONDS BOUW & INFRA,

gevestigd te Harderwijk,

appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel,

advocaat: prof. dr. E. Lutjens te Amsterdam,

tegen

ECORENO B.V.,

gevestigd te Oudenbosch (gemeente Halderberge),

geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Bussum.

Partijen worden hierna Bpf Bouw, O&O-fonds, Scholingsfonds en Aanvullingsfonds (gezamenlijk: de Fondsen) en EcoReno genoemd.

De Fondsen zijn bij dagvaarding van 7 september 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van

22 december 2015, 13 december 2016 en 13 juni 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen EcoReno als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en de Fondsen als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 mei 2019 doen bepleiten, de Fondsen door

mr. Lutjens voornoemd en door mr. B. Degelink, advocaat te Amsterdam, en EcoReno door mr. Huisman voornoemd en mr. I. Morrema, advocaat te Bussum, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

De Fondsen hebben in principaal appel geconcludeerd na wijziging van eis dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:

1. zal verklaren voor recht dat EcoReno vanaf 1 januari 2007 (subsidiair vanaf 15 juli 2016) valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, vanaf 1 januari 2007 (subsidiair vanaf 15 juli 2016) gebonden is aan de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en vanaf 1 januari 2007 (subsidiair vanaf 15 juli 2016) premie moet betalen aan Bpf Bouw conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw;

2. zal verklaren voor recht dat EcoReno vanaf 1 januari 2007 (subsidiair vanaf 27 september 2012, meer subsidiair vanaf 1 januari 2016) gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: cao BTER) en vanaf 1 januari 2007 (subsidiair vanaf 27 september 2012, meer subsidiair vanaf 1 januari 2016) premie moet betalen aan het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds conform de bepalingen van deze cao;

3. zal verklaren voor recht dat EcoReno vanaf 1 januari 2007 (subsidiair vanaf 8 april 2016, meer subsidiair vanaf 21 juni 2014) gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao bouwnijverheid en de cao bouw & infra en deze moet toepassen jegens haar (voormalige) werknemers;

4. EcoReno zal veroordelen tot betaling van € 1.466.613,17 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

5. EcoReno zal veroordelen tot betaling van € 205.617,47 aan het O&O-fonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

6. EcoReno zal veroordelen tot betaling van € 95.121,55 aan het Aanvullingsfonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

7. zal verklaren voor recht dat, indien uit de gegevens genoemd in de hierna te noemen vorderingen onder 8 en 9 blijkt dat de door EcoReno verschuldigde premie over de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2018 hoger is dan het in vordering 4, 5 en/of 6 genoemde bedrag, EcoReno dan verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Bpf Bouw, het O&O-fonds respectievelijk het Aanvullingsfonds;

8. EcoReno zal veroordelen om binnen 14 dagen na de datum van betekening van het te wijzen arrest elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds, op de wijze als omschreven op http://www.administratienet.nl, omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 1 januari 2007 en de datum van het te wijzen arrest bij EcoReno in dienst zijn (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat EcoReno geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.500.000,-;

9. EcoReno zal verplichten om uiterlijk 42 dagen na de datum van betekening van het te wijzen arrest aan Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die EcoReno heeft verstrekt, waaronder mede begrepen de loon- en premiegegevens die op grond van het onder 8 gevorderde zijn verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat EcoReno geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.500.000,-;

10. EcoReno zal veroordelen tot betaling van € 219.991,98 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2015 tot de dag der algehele voldoening;

11. EcoReno zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van het O&O-fonds conform het rapport BGK-integraal 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2015 tot de dag der algehele voldoening;

12. EcoReno zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van het Aanvullingsfonds conform het rapport BGK-integraal 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 december 2015 tot de dag der algehele voldoening;

een en ander met veroordeling van EcoReno in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat EcoReno is aangeschreven tot betaling van deze kosten. De Fondsen hebben in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de vordering van EcoReno zal afwijzen, met veroordeling van EcoReno in de proceskosten.

EcoReno heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen, met veroordeling van de Fondsen in de kosten van (naar het hof begrijpt) het geding in hoger beroep. EcoReno heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel gevorderd dat het hof het tussenvonnis van 13 december 2016 (naar het hof begrijpt: gedeeltelijk) zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat de activiteiten in dat vonnis vermeld in de alinea’s 17, 19, 21, 32, 34, 36, 42 en 45 activiteiten zijn die niet vallen onder de regelingen in de bouw, met veroordeling van de Fondsen in de kosten op het incident gevallen.

EcoReno heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 13 december 2016 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

EcoReno is opgericht in 2004 en houdt zich bezig met asbestverwijdering.

Bpf Bouw is een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000).

De Fondsen zijn belast met de uitvoering en naleving van de cao bouwnijverheid, thans de cao bouw & infra (hierna: de cao bouw), de cao BTER en het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inzake de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: het verplichtstellingsbesluit). De uitvoering van de hieruit voortvloeiende verplichtingen tot premieheffing is uitbesteed aan Algemene Pensioen Groep N.V. (hierna: APG), voorheen Cordares Diensten B.V. De cao BTER bevat regelingen met betrekking tot het O&O-fonds, het Scholingsfonds en het Aanvullingsfonds op grond waarvan werkgevers, die onder deze regelingen vallen, gehouden zijn tot premiebetaling aan deze fondsen.

Artikel 1A lid 2a, aanhef en sub 17 van het verplichtstellingsbesluit zoals dat gold van 2005 tot 15 juli 2016 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) ondernemingen, waarvan het bedrijf gericht is op productie voor derden op het gebied van (…) asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen; (…)”. Sinds 15 juli 2016 luidt deze bepaling, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) ondernemingen waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van (…) asbestverwijdering.”

Sinds 1999 respectievelijk 2001 was in de werkingssfeerbepalingen in de cao bouw en de cao BTER bepaald dat deze van toepassing zijn op bouwbedrijven waarvan het bedrijf gericht is op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten, waarbij in artikel 1 lid 12 onder aa van de cao bouw en artikel 1 lid 15 sub aa van hoofdstuk 4 van de cao BTER was bepaald dat onder ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ verstaan of daarmee gelijkgesteld wordt: ‘asbestverwijdering’. In artikel 2 lid 5 sub 16 van de cao bouw en (hoofdstuk 4 van) de cao BTER werd als uitzondering op deze gelijkstelling vermeld: “asbestverwijdering aan of op bouwwerken, met uitzondering van asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen.” Het hof zal de hier bedoelde uitzondering hierna aanduiden als “de isolatie-uitzondering”. De - algemeen verbindend verklaarde - werkingssfeerbepalingen in de cao bouw en de cao BTER zijn in de loop der tijd gewijzigd. De beperking in artikel 2 lid 5 sub 16 van de cao bouw en (hoofdstuk 4 van) de cao BTER dat het moet gaan om asbestverwijdering “aan of op bouwwerken” is sinds 21 juni 2014 in de cao bouw en sinds 27 september 2012 in de cao BTER komen te vervallen. Ook de isolatie-uitzondering is komen te vervallen, sinds

8 april 2016 in de cao bouw en sinds 1 januari 2016 in de cao BTER.

Ingevolge artikel I van het verplichtstellingsbesluit inzake deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek (hierna: verplichtstellingsbesluit PMT) geldt ingaande 29 april 2015 verplichte deelneming voor “werknemers (…) die werkzaam zijn in ondernemingen, in welke, ongeacht de economische functie, uitsluitend of in hoofdzaak één of meer van de hierna onder sub 1 t/m 17 genoemde werkzaamheden worden uitgeoefend. (…)

14. Het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden (waaronder onder meer preventief) van isolerende materialen

- ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies,

- tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie,

Bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke”.

Ingevolge - het algemeen verbindend verklaarde - artikel 6 lid 4 van de cao voor het Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het isolatiebedrijf geldt deze cao voor de bedrijfstak van het thermisch en/of akoestisch isolatiebedrijf waaronder wordt verstaan: het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen

- ter voorkoming of beperking van warmte- of koudeverlies,

-tegen vuur, vocht, geluid en/of vibratie,

bij industrieën, aan technische installaties en aan boord van schepen, zoals apparaten, kanalen, leidingen, tanks en dergelijke, voorts in ruimten, zoals koel- en vriescellen, ketel- en machineruimten, studio’s en dergelijke.

In artikel 2 lid 1 van de per 1 januari 2013 voor het eerst algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao voor de werknemers werkzaam in onderhoud en reiniging in scheepvaart, industrie en milieu en aanverwante activiteiten (hierna: cao orsima) is bepaald dat onder de werkingssfeer valt de onderneming die haar hoofd- of nevenbedrijf maakt van de volgende in lid 2 beschreven werkzaamheden: “(…) a. Industriële reiniging (…); b. Milieuonderhoud, waaronder tenminste te verstaan activiteiten als be- en verwerking van vaste en vloeibare afvalstoffen, bodemsanering en asbestsanering. c. Scheeps- en containeronderhoud, waaronder tenminste te verstaan het handmatig en mechanisch reinigen (…) van schepen (…);”

Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid (hierna: TBB), opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwnijverheid, bevordert en ziet in opdracht van cao-partijen en Bpf Bouw toe op de naleving van het verplichtstellingsbesluit, de cao bouw en de cao BTER. In opdracht van TBB heeft APG onderzocht welke bedrijfsactiviteiten EcoReno verricht en hoe deze zich verhouden tot de verplichtstelling van Bpf Bouw en de werkingssfeer van de cao BTER. APG heeft daartoe op 5 juni 2013 een bezoek gebracht aan EcoReno en op 12 juni 2013 een rapport opgesteld. In dit rapport is geconcludeerd dat EcoReno een samengestelde onderneming is die zich hoofdzakelijk richt op asbestverwijdering, welke bedrijfsactiviteit valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de werkingssfeer van de cao BTER. Op basis van dit rapport heeft de commissie werkingssfeer, die is ingesteld door de betrokken cao-partijen, op 20 december 2013 geoordeeld dat EcoReno met ingang van 1 januari 2007 verplicht is tot premiebetaling aan de Fondsen. Het bezwaar dat EcoReno hiertegen heeft gemaakt, is op 11 november 2014 ongegrond verklaard.

De Fondsen hebben EcoReno tevergeefs gesommeerd tot betaling van de premies vanaf

1 januari 2007.

EcoReno heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao bouw, de cao BTER en het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw is gevallen, althans dat zij niet met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 gehouden is (pensioen)premies te voldoen, doch eerst per 20 december 2013,

met - uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van de Fondsen in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. De Fondsen hebben daartegen verweer gevoerd en in reconventie, kort samengevat, gevorderd - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te verklaren voor recht dat EcoReno in ieder geval vanaf 1 januari 2007 onder de werkingssfeer van de sector bouwnijverheid valt, in het bijzonder van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao BTER en de cao bouw; EcoReno te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 januari 2007 op straffe van verbeurte van een dwangsom, en de hieruit volgende (vervangende) premienota’s en kosten te voldoen; en EcoReno te veroordelen tot betaling van nader gespecificeerde bedragen aan premies; alles met veroordeling van EcoReno in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, met nakosten en wettelijke rente.

De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 13 december 2016 (hierna: het tussenvonnis) overwogen dat “asbestverwijdering aan of op bouwwerken” uitgelegd moet worden als asbestverwijdering in verband met het construeren, renoveren, herstellen of slopen van bouwwerken en soortgelijke werkzaamheden met betrekking tot een bouwwerk, niet als het verwijderen van asbest dat op geen enkele manier constructief verbonden is met een bouwwerk. Bovendien heeft de kantonrechter overwogen dat EcoReno valt onder de isolatie-uitzondering, omdat in de betreffende bepalingen niet valt te lezen dat de uitzondering alleen geldt voor asbestverwijderaars die zelf de isolatie aanbrengen terwijl uit de werkingssfeerbepalingen evenmin valt af te leiden dat deze verband houden met de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit PMT en cao’s die van kracht zijn in de metaalsector. De kantonrechter heeft een oordeel gegeven over de vraag of de door EcoReno in haar als productie 14 bij akte overgelegde overzicht vermelde werkzaamheden van de onderneming onder de werkingssfeer van de aan de orde zijnde regelingen vallen en heeft verondersteld dat partijen op basis van dit oordeel in staat zullen zijn om gezamenlijk te bepalen of EcoReno voor de aan de orde zijnde jaren al dan niet valt onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw en de cao BTER. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat de Fondsen slechts gerechtigd zijn tot premieheffing over de periode vanaf de datum dat het EcoReno duidelijk moest zijn dat zij voor aansluiting bij Bpf Bouw in aanmerking kwam en onder de werking van de cao BTER zou vallen, te weten vanaf 1 juni 2013. In het eindvonnis van 13 juni 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat EcoReno niet ingeschreven hoeft te worden bij Bpf Bouw en niet valt onder de werking van de cao bouw en cao BTER. De kantonrechter heeft de vorderingen van EcoReno toegewezen en de vorderingen van de Fondsen afgewezen, met veroordeling van de Fondsen in de proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen de Fondsen met hun grieven in principaal appel op. Grief 1 is gericht tegen r.o. 6 van het tussenvonnis dat de wijzigingen in de werkingssfeerbepalingen die hebben plaatsgevonden voor de periode ná 2014 in deze procedure niet aan de orde zijn. Grief 2 is gericht tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat alleen asbestverwijdering “aan of op bouwwerken” onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de cao BTER valt. Grief 3 is gericht tegen het uitgangspunt van de kantonrechter dat alleen sprake zou zijn van asbestverwijdering “aan of op bouwwerken” indien de betreffende asbest constructief verbonden is met het bouwwerk. Grief 4 houdt in dat de isolatie-uitzondering inmiddels is vervallen. Grief 5 heeft betrekking op de uitleg van de isolatie-uitzondering. Grief 6 ziet op de kwalificatie van specifieke werkzaamheden van EcoReno in r.o. 17 tot en met 50 van het tussenvonnis. Grief 7 is gericht tegen de beperking van de terugwerkende kracht van de verplichting van EcoReno tot premiebetaling in r.o. 54 tot en met 58 van het tussenvonnis. Grief 8 richt zich tegen r.o. 53 van het tussenvonnis en r.o. 1 tot en met 5 van het eindvonnis waarin de kantonrechter overweegt dat de Fondsen ten onrechte geen gevolg hebben gegeven aan een opdracht van de kantonrechter en hij daarom ervan uitgaat dat het merendeel van de activiteiten van EcoReno niet onder “bouw” valt. Grief 9 is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van EcoReno en de afwijzing van de vorderingen van de Fondsen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Met haar grief in voorwaardelijk incidenteel appel betoogt EcoReno dat de activiteiten in het tussenvonnis vermeld in r.o. 17, 19, 21, 32, 34, 36, 42 en 45 activiteiten zijn die niet vallen onder de regelingen in de bouw.

Belang

EcoReno heeft zich op het standpunt gesteld dat de Fondsen geen belang hebben bij hun grieven omdat zij hebben nagelaten om een grief te richten tegen r.o. 7 en 8 van het tussenvonnis waarin de kantonrechter oordeelt dat het werkingssfeeronderzoek ondeugdelijk is geweest, zodat alsnog deugdelijk moet worden onderzocht en vastgesteld of en zo ja, welke werkzaamheden van EcoReno onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de cao BTER vallen.

Naar het oordeel van het hof bevatten r.o. 7 en 8 van het tussenvonnis geen dragende overwegingen waarop de kantonrechter zijn beslissing tot afwijzing van de vorderingen van de Fondsen heeft gebaseerd. De kantonrechter heeft zelf een oordeel gegeven over de vraag of en zo ja, welke werkzaamheden van EcoReno onder de verplichtstelling van Bpf Bouw en de cao BTER vallen en tegen dat oordeel zijn de grieven van de Fondsen gericht. Van het ontbreken van belang bij hun grieven aan de zijde van de Fondsen is daarom geen sprake.

Werkingssfeer

Dit geding betreft in de kern de vraag of EcoReno valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER, zowel vóór als ná de in r.o. 2.5 en 2.6 genoemde wijzigingen van de werkingssfeerbepalingen in deze regelingen.

Deze werkingssfeerbepalingen moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm aangezien deze bepalingen mede de rechtspositie van derden beïnvloeden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van die bepalingen. Zij hebben dus geen invloed kunnen uitoefenen op de inhoud of formulering daarvan, en voor hen kunnen de bedoelingen van de wel bij die totstandkoming betrokken partijen slechts kenbaar zijn uit de in die bedrijfstakregelingen opgenomen bepalingen of bijbehorende schriftelijke toelichting.

Volgens vaste rechtspraak houdt de cao-norm in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.

Daarbij is van belang dat aannemelijk is dat de werkingssfeerbepalingen in de betrokken cao’s in de bedrijfstak bouwnijverheid en de bedrijfstak isolatiebedrijven zo zijn geformuleerd dat een overlapping van de werkingssfeer van de cao’s of juist een leemte in de werkingssfeer daarvan zoveel mogelijk wordt voorkomen. Bovendien worden blijkens de beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, neergelegd in het Toetsingskader Algemeen Verbindendverklaring cao-bepalingen (laatstelijk Stcrt. 2017, nr. 52963), werkingssfeerbepalingen van een cao die overlappen met bepalingen van een andere cao niet algemeen verbindend verklaard en wordt een overeenkomstig beleid gehanteerd voor de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. (Vergelijk HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0010).

Voor de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag overweegt het hof allereerst dat asbestverwijdering al jarenlang in zowel het verplichtstellingsbesluit, de cao bouw als in de cao BTER wordt verstaan als of gelijkgesteld wordt met ‘bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ en als specifieke bouwactiviteit is opgenomen in beide cao’s. ‘Bouwwerken’ c.q. ‘bouwactiviteiten’ vormen een ruim begrip waaronder blijkens de definitiebepalingen in beide cao’s tal van constructies van bouwkundige aard vallen. Het hof is van oordeel dat er geen grond is om aan te nemen dat de beperking in de werkingssfeerbepalingen dat alleen asbestverwijdering die plaatsvindt ‘aan of op bouwwerken’ onder de werkingssfeer valt, die gold tot 27 september 2012 (cao BTER) respectievelijk 21 juni 2014 (cao bouw) en 15 juli 2016 (verplichtstellingsbesluit), zo moet worden uitgelegd dat het daarbij slechts ging om verwijdering van asbest die constructief verbonden is met een bouwwerk. Ook het verwijderen van asbest dan wel asbesthoudende materialen, die zich bevinden aan of op een bouwwerk zonder daarvan onderdeel uit te maken (al dan niet in de zin van art. 3:4 lid 1 BW), diende daarom hieronder begrepen te worden.

De werkzaamheden die de kantonrechter in het tussenvonnis heeft beoordeeld, zoals het ontruimen van een bouwwerk en andere voorbereidende werkzaamheden met het oog op asbestverwijdering, het verwijderen van asbesthoudende beplating, golfplaten, plafonds, vensterbanken, ketels, borstwering, vloerbedekking, brandschotten, vloerzeil, behang, bloembakken, tegels en kit, het sluiten van een containerbag en het verwijderen van bestrating of andere losse materialen vielen naar het oordeel van het hof daarom alle onder bedoelde werkingssfeerbepalingen, evenals het coaten van asbesthoudend materiaal. Kenmerkend voor genoemde activiteiten is dat daarbij het verwijderen van asbest aan of op bouwwerken centraal staat. De aard van (het merendeel van) het werk van EcoReno is asbestverwijdering, de overige werkzaamheden (die overigens niet het aanbrengen van isolatie betreffen) van EcoReno maken een ondergeschikt deel uit van haar activiteiten. Inmiddels is de beperking ‘aan of op bouwwerken’ komen te vervallen en valt asbestverwijdering zonder beperking onder de werkingssfeerbepalingen zoals deze thans luiden.

De isolatie-uitzondering

Zoals hiervoor in r.o. 2.4 en 2.5 is vermeld, was in het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER tot (in) 2016 een uitzondering opgenomen voor asbestverwijdering als voorbehandeling ten behoeve van het aanbrengen, herstellen, bekleden, afwerken en/of onderhouden van isolerende materialen, de meergenoemde isolatie-uitzondering. EcoReno heeft gesteld dat zij onder deze uitzondering is gevallen omdat zij degene is die het asbest verwijdert uit het bouwwerk en vervolgens een andere onderneming - niet zijnde EcoReno - daarop nieuwe isolerende materialen aanbrengt. De Fondsen hebben daarentegen gesteld dat de isolatie-uitzondering was geschreven voor de onderneming die het asbest verwijdert en vervolgens ook zelf nieuwe isolatiematerialen aanbrengt aan of op dat bouwwerk. In dat geval is een dergelijke onderneming verplicht tot premiebetaling aan Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek en de sociale fondsen in de bedrijfstak van het isolatiebedrijf, aldus de Fondsen.

Uit de bewoordingen van de isolatie-uitzondering volgt op zichzelf niet dat hieronder uitsluitend ondernemingen vallen die asbest verwijderen en vervolgens zelf isolerende materialen aanbrengen. Uit de woorden ‘voorbehandeling’ en ‘ten behoeve van’ in de bewoordingen van de isolatie-uitzondering leidt het hof af dat tussen het verwijderen van asbest en het aanbrengen van isolerende materialen in ieder geval een zekere connexiteit moet bestaan. De term ‘voorbehandeling’ duidt op een functionele band tussen de asbestverwijdering en een specifiek doel, te weten het vervolgens (kunnen) aanbrengen van isolatie. EcoReno heeft niet geconcretiseerd dat de door haar verrichte werkzaamheden ten behoeve van isolatiewerkzaamheden zijn uitgevoerd. Van connexiteit in vorenbedoelde betekenis tussen haar werkzaamheden en isolatiewerkzaamheden is dus geen sprake geweest. Het hof acht een dergelijke connexiteit ook niet aannemelijk aangezien, zoals de Fondsen hebben gesteld, algemeen bekend is dat het verwijderen van asbest veelal niet gebeurt in verband met de isolerende werking ervan maar met het oog op de gezondheidsrisico’s van asbest.

Blijkens de tekst van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, het verplichtstellingsbesluit PMT en de toepasselijke cao’s, sluiten de werkingssfeerbepalingen die van toepassing zijn op de bedrijfstak bouwnijverheid en op de bedrijfstak isolatiebedrijven naadloos op elkaar aan. De uitleg die de Fondsen bepleiten, voorkomt dat overlap van werkingssfeer plaatsvindt tussen de cao’s van verschillende bedrijfstakken of dat juist een leemte zou ontstaan. De door EcoReno bepleite uitleg van de isolatie-uitzondering is niet aannemelijk omdat die als consequentie zou hebben dat het antwoord op de vraag of een gespecialiseerd asbestverwijderingsbedrijf onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt, afhankelijk zou zijn van wat een derde doet nadat de asbestverwijderingswerkzaamheden zijn voltooid. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de ene asbestverwijdering wel onder de bedrijfstakregelingen valt en de andere niet, terwijl de uitgevoerde verwijderingswerkzaamheden dezelfde zijn. Ten slotte is een argument voor de uitleg van de Fondsen gelegen in hun onweersproken stelling dat de isolatie-uitzondering inmiddels is afgeschaft omdat ondernemingen die zich zowel richten op asbestverwijdering aan of op bouwwerken als op het verrichten van andere activiteiten aan of op die bouwwerken, zoals het aanbrengen van isolatie, nauwelijks meer bestaan. Gezien het vorenstaande concludeert het hof dat de isolatie-uitzondering niet op EcoReno van toepassing is geweest.

Cao orsima

EcoReno heeft zich op het standpunt gesteld dat een groot deel van haar werkzaamheden valt onder de werkingssfeer van de cao orsima en dus niet onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER.

Ook dit betoog wordt verworpen. Allereerst bevatten laatstgenoemde regelingen geen uitzondering voor asbestsanering in de zin van de cao orsima. Dit betekent dat een onderneming waarvan het bedrijf gericht is op asbestverwijdering onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt, ongeacht de vraag of ook de cao orsima op deze onderneming van toepassing is. Overigens is naar het oordeel van het hof geen sprake van een overlap tussen enerzijds de cao orsima en anderzijds de verplichtstelling van

Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER. De cao orsima heeft immers betrekking op de bedrijfstak onderhoud en reiniging in industrie, milieu en aanverwante activiteiten en de scheepvaart, terwijl de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER zien op de bedrijfstak bouwnijverheid. Uitsluitend de activiteiten van EcoReno op het gebied van asbestverwijdering aan schepen, dit betreft volgens het werkingssfeeronderzoek een minderheid van de activiteiten van EcoReno, vallen - mogelijk - onder de sector orsima. EcoReno heeft niet gesteld, althans onvoldoende onderbouwd dat dit deel van haar werkzaamheden meer dan 50 % vormt van haar totale werkzaamheden.

Cao in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: cao schoonmaak)

Volgens EcoReno zou het verwijderen van asbest dat zich voordoet als losse asbestdeeltjes als gevolg van een calamiteit, ook kunnen vallen onder de werkingssfeer van de cao schoonmaak, waarvan eveneens bepalingen algemeen verbindend zijn verklaard.

Ook hierin wordt EcoReno niet gevolgd. De Fondsen hebben onweersproken gesteld dat de werkingssfeer van deze cao uitgaat van een anticumulatiebeding, dat ertoe leidt dat de gelding van een andere cao en/of pensioenregeling voorgaat. Bij asbestverwijdering aan of op bouwwerken zullen vrijwel altijd asbestdeeltjes in de open lucht, in of buiten een pand, komen. Het vrijkomen van asbestdeeltjes betekent dat aan of op datzelfde bouwwerk zich ook asbestdeeltjes bevinden. Of dat al dan niet is veroorzaakt door het optreden van een calamiteit, zoals een brand, acht het hof niet relevant. Het verwijderen van dergelijke asbestdeeltjes is derhalve een activiteit die gelet op genoemd anticumulatiebeding in de cao schoonmaak valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER.

Terugwerkende kracht

De conclusie uit het voorgaande is dat EcoReno vanaf 1 januari 2007 onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER valt en vanaf die datum premie verschuldigd is aan de Fondsen. Voor beperking van de terugwerkende kracht bestaat geen aanleiding. De Fondsen hebben gelet op hun verplichtingen jegens de werknemers in de bedrijfstak groot belang bij toewijzing van hun premievorderingen vanaf de ingangsdatum terwijl EcoReno heeft nagelaten om deugdelijk te onderzoeken welke wettelijke verplichtingen zij heeft en na het werkingssfeeronderzoek heeft volhard in haar standpunt dat zij niet valt onder het verplichtstellingsbesluit van Bpf Bouw, de cao bouw en de cao BTER. Van een mededelingsplicht van de Fondsen in dit verband is geen sprake en voor zover bij EcoReno verwarring is ontstaan door de verschillende regelingen, komt deze voor haar risico. De stelling van EcoReno dat de uitkomst van het werkingssfeeronderzoek niet kan gelden voor de jaren vóór dan wel ná 2012 of 2013 wordt verworpen. De Fondsen hebben voldoende onderbouwd dat het op de weg van EcoReno had gelegen om te verzoeken om een aanvullend onderzoek indien zij van mening was dat het resultaat van het onderzoek niet representatief is voor andere dan de onderzochte jaren. EcoReno heeft daarvan echter om haar moverende redenen afgezien. Voor zover de stellingen van EcoReno, dat zij haar medewerkers hogere salarissen heeft betaald dan zij gedaan zou hebben als zij rekening had gehouden met de aan de Fondsen verschuldigde premies en dat zij er niet in zal slagen om de premies te verhalen op haar medewerkers, al juist zijn, geldt dat deze situatie uitsluitend door haar eigen toedoen is veroorzaakt. Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het hof Den Haag van

2 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3989, is het derhalve in de onderhavige zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat EcoReno met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 de verschuldigde premies dient te betalen terwijl bovendien niet valt in te zien dat en op welke wijze de Fondsen hierdoor ongerechtvaardigd zouden zijn verrijkt.

Verjaring

EcoReno heeft zich in eerste aanleg in haar inleidende dagvaarding op het standpunt gesteld dat de premievorderingen van de Fondsen gedeeltelijk zijn verjaard gelet op het bepaalde in artikel 3:308 BW. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient deze stelling, die de kantonrechter onbesproken heeft gelaten, thans te worden beoordeeld. De Fondsen hebben zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de vorderingen tot betaling een vordering tot het betalen van schadevergoeding betreffen, op de verjaring waarvan niet artikel 3:308 BW maar artikel 3:310 BW van toepassing is. Door toedoen van EcoReno hebben de Fondsen schade geleden tot een bedrag gelijk aan de onbetaald gelaten premies, kosten en rente. Het hof overweegt dat de vordering inderdaad als een vordering tot schadevergoeding kan worden aangemerkt en dat op grond van het bepaalde in artikel 3:310 BW een dergelijke vordering pas verjaart vijf jaar na de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Die termijn van vijf jaar is niet eerder gestart dan in 2013 zodat de verjaring van de vorderingen van de Fondsen tijdig is gestuit met de aanmaning van 14 mei 2013 en vervolgens het instellen van de eis in reconventie van de Fondsen in eerste aanleg.

Hoogte van de gevorderde premiebedragen

De Fondsen hebben de totale premie over de periode 1 januari 2007 tot januari 2018 berekend op € 1.466.613,17 voor Bpf Bouw, op € 205.617,47 voor het O&O-fonds en op

€ 95.121,55 voor het Aanvullingsfonds. De Fondsen hebben zich gebaseerd op de bepalingen van het Uitvoeringsreglement bouwnijverheid van Bpf Bouw (hierna: het uitvoeringsreglement). De plicht tot premieafdracht is onder meer opgenomen in artikel 6 en 14. Indien een werkgever niet voldoet aan zijn verplichting om tijdig en op de juiste wijze de loon- en premiegegevens aan te leveren, is Bpf Bouw bevoegd om de nodige gegevens naar beste weten vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie. De werkgever is deze premie verschuldigd zolang hij niet de juiste gegevens heeft aangeleverd. Voorts is de werkgever kosten verschuldigd ten aanzien van de door hem veroorzaakte vertraging. De vergelijkbare bepalingen voor wat betreft het Aanvullingsfonds en O&O Fonds zijn opgenomen in hun respectieve financieringsreglementen die in eerste aanleg als productie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie zijn overgelegd. Tussen partijen staat niet ter discussie dat EcoReno niet de juiste loon- en premiegegevens heeft aangeleverd. EcoReno heeft de door de Fondsen berekende premiebedragen als zodanig niet betwist, zodat deze vorderingen van de Fondsen zullen worden toegewezen. Over de niet c.q. te laat betaalde premies aan Bpf Bouw zal tevens worden toegewezen de rente als bedoeld in artikel 6, lid 5 sub b van het uitvoeringsreglement, waarvan de hoogte wordt berekend naar het percentage als bedoeld in artikel 119a en 120, lid 1 BW dat geldt op de dag waarop BPF Bouw de rente vordert, waartegen EcoReno geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. Over de niet c.q. te laat betaalde premies aan het Aanvullingsfonds en het O&O Fonds zal op grond van artikel 3 van de financieringsreglementen van het Aanvullingsfonds en het O&O Fonds, beide onderdeel van de cao BTER, rente worden toegewezen waarvan de hoogte moet worden naar het percentage van de wettelijke rente. Ook hiertegen heeft EcoReno geen zelfstandig verweer gevoerd.

Verstrekken van gegevens

Het voorgaande brengt met zich dat EcoReno gehouden is loon- en premiegegevens te verstrekken vanaf 1 januari 2007. De vordering EcoReno daartoe op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen is toewijsbaar, evenals de vordering om EcoReno op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om uiterlijk 42 dagen na de datum van dit arrest aan de stichtingen een controleverklaring van een registeraccountant te verstrekken waarin een goedkeurend oordeel wordt uitgesproken over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die EcoReno (heeft) verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

Kosten

Tegen de vorderingen van de Fondsen tot betaling van buitengerechtelijke kosten heeft EcoReno, voor zover thans nog van belang, aangevoerd dat deze niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets en dat de Fondsen geen incassokosten hebben gemaakt. Het hof overweegt dat, ook indien in de betreffende regeling(en) een forfaitair tarief aan buitengerechtelijke kosten is opgenomen, moet worden beoordeeld of dat bedrag in de gegeven omstandigheden redelijk is. Omdat de Fondsen niet hebben gesteld dan wel onvoldoende hebben onderbouwd dat zij daadwerkelijk kosten hebben gemaakt voor buitengerechtelijke incassohandelingen, anders dan ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, zijn deze vorderingen niet toewijsbaar.

Slotsom en proceskosten

Het voorgaande betekent dat het principale hoger beroep slaagt en het incidentele hoger beroep faalt. Het bewijsaanbod van EcoReno wordt gepasseerd omdat EcoReno geen feiten heeft gesteld waarvan het bewijs tot een ander oordeel dan het voorgaande zou nopen. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en er zal worden beslist als volgt. De (vermeerderde) vorderingen van de Fondsen zullen (alsnog) worden toegewezen, een en ander als hierna vermeld, met veroordeling van EcoReno als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal appel. In het incidenteel appel bestaat geen grond voor een kostenveroordeling.

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

In principaal en in incidenteel appel

verklaart voor recht dat EcoReno vanaf 1 januari 2007 valt onder de verplichtstelling van Bpf Bouw, vanaf 1 januari 2007 gebonden is aan de statuten, reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en vanaf 1 januari 2007 premie moet betalen aan Bpf Bouw conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw;

verklaart voor recht dat EcoReno vanaf 1 januari 2007 gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid en vanaf 1 januari 2007 premie moet betalen aan het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds conform de bepalingen van deze cao;

verklaart voor recht dat EcoReno vanaf 1 januari 2007 gebonden is aan de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao bouwnijverheid en cao bouw & infra en deze moet toepassen jegens haar (voormalige) werknemers;

veroordeelt EcoReno tot betaling van € 1.466.613,17 aan Bpf Bouw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van het uitvoeringsreglement van Bpf Bouw betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt EcoReno tot betaling van € 205.617,47 aan het O&O-fonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt EcoReno tot betaling van € 95.121,55 aan het Aanvullingsfonds, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde premie twee weken nadat de premie op grond van de cao BTER betaald had moeten zijn tot de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat, indien uit de gegevens genoemd in de hierna te noemen veroordelingen blijkt dat de door EcoReno verschuldigde premie over de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2018 hoger is dan de in de hiervoor genoemde veroordelingen genoemde bedragen, EcoReno verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Bpf Bouw, het O&O-fonds respectievelijk het Aanvullingsfonds;

veroordeelt EcoReno om binnen twee maanden na betekening van dit arrest elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds, op de wijze als omschreven op http://www.administratienet.nl, omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 1 januari 2007 en de datum van het te wijzen arrest bij EcoReno in dienst zijn (geweest), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat EcoReno geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.500.000,-;

gelast EcoReno om uiterlijk twee maanden na betekening van dit arrest aan Bpf Bouw, het O&O-fonds en het Aanvullingsfonds te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die EcoReno heeft verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat EcoReno geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen, met een maximum van € 1.500.000,-;

veroordeelt EcoReno in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de Fondsen begroot op € 3.250,- voor salaris en in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fondsen begroot op € 813,31 aan verschotten en € 13.704,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. Verbeek, G.C.C. Lewin en E. Verhulp, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019