HR, 23-01-2024, nr. 22/02737

Recent, nadat cassatie was ingesteld, is aan het licht gekomen dat een of meer raadsheren die het arrest in deze zaak hebben gewezen niet op de juiste wijze is/zijn beëdigd. Anders dan is vereist is onder meer niet de eed/belofte afgelegd dat het ambt met onzijdigheid, zonder aanzien van personen, zal worden uitgeoefend.

Eerder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat geen sprake is van een onvolkomenheid die met zich brengt dat de betreffende raadshe(e)r(en) niet zou(den) gelden als een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast als bedoeld in artikel 5 lid 2, 6 lid 2 en 58 Wet RO zodat de rechtskracht van de alleen of mede door hen/hem gewezen uitspraken dus niet is aangetast.1. Met het afleggen van de belofte overeenkomstig de tekst van de belofte voor een rijksambtenaar heeft/hebben de betrokkene(n) wel trouw aan de Koning beloofd, heeft/hebben hij/zij zich verbonden tot naleving van de Grondwet en alle overige wetten en heeft/hebben hij/zij beloofd zich te gedragen zoals een goed ambtenaar — en dus ook een goed rechterlijk ambtenaar — betaamt. Met deze belofte heeft/hebben de raadshe(e)r(en) zich verbonden te handelen overeenkomstig kernwaarden die ook van belang zijn voor de uitoefening van het rechterlijk ambt en die mede verband houden met onderdelen van de tekst van de eed of belofte voor een rechterlijk ambtenaar. Daarbij kan volgens de Hoge Raad in het bijzonder worden gewezen op de (strafrechtelijk handhaafbare) verbodsnorm met betrekking tot het aanvaarden van giften door een rechter (artikel 364 van het Wetboek van Strafrecht) en het samenstel van bepalingen van internationaal, Europees en nationaal recht die — mede in de vorm van rechtstreeks tot de rechter gerichte gedragsnormen — de onpartijdigheid van de rechter waarborgen.2.

Artikel 6 lid 1 EVRM bepaalt onder meer dat een ieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. Artikel 14 lid 1 van het IVBPR bepaalt hetzelfde evenals artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

In de Guide on Article 63. — Right to a fair trial (criminal limb) heeft het EHRM een overzicht gegeven van zijn rechtspraak op het gebied van art. 6 EVRM en de (minimum-)eisen waaraan een strafrechtelijke procedure moet voldoen. Dat een benoeming van (bijvoorbeeld) een (leken)rechter (strikt) conform nationale regelgeving dient te geschieden bij gebreke waarvan geen sprake is van een ‘tribunal established by law’ is eerder al in een uitspraak van het EHRM van 2009 bepaald. Deze zaak ‘Illatvoski’ is vrij recent door het EHRM aangehaald in de zaak Gudmundor Andri A Stredasson v. Iceland. Het vereiste van een ‘tribunal established by law’ is inherent aan het systeem van bescherming van het EVRM en zijn protocollen. ‘Law’ als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM heeft mede betrekking op de competentie van juridische organen, maar ook op andere nationale regelgeving die — indien geschonden — veroorzaken dat de participatie van de rechter in de zaak, die zaak ‘unlawfull’ maakt. De woorden ‘established by law’ beslaan volgens het EHRM niet alleen de juridische basis voor het bestaan van een ‘tribunal’, maar het geeft tevens weer dat de ‘tribunal’ de wettelijke bepalingen die betrekking op hem hebben naleeft, waaronder de samenstelling van het gerecht in elke zaak. Het proces van het aanwijzen van rechter is noodzakelijkerwijs een inherent element van het concept van de woorden ‘established by law’. Het object van de term ‘established by law’ als bedoeld in artikel 6 EVRM is om te verzekeren dat de juridische organisatie in een democratische samenleving niet afhangt van de discretie van de uitvoerende macht, maar dat het gereguleerd is door de wet afkomstig van een parlement. Een schending van de wettelijke bepalingen betreffende de vestiging en competentie van juridische organen levert in principe een schending van artikel 6 lid 1 EVRM op.

Niet iedere onregelmatigheid leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een ‘tribunal established by law’. Vereist is dat de onregelmatigheid van zulke zwaarte is dat het de principes van de fundamentele voorwaarden van artikel 6 EVRM ondermijnt en het de onafhankelijkheid van de rechter in kwestie compromitteert. Onafhankelijkheid in dit verband heeft betrekking op de noodzakelijke persoonlijke en institutionele onafhankelijkheid die vereist is voor het op onpartijdige manier nemen van beslissingen. Het principe kent een persoonlijke dimensie die betrekking heeft op morele integriteit als een set van constitutionele regelingen die een aanstellingsprocedure behelzen die hun onafhankelijkheid waarborgt alsmede de rechters selecteert op basis van verdiensten. Die regels moeten bescherming bieden tegen ongepaste invloed en/of bemoeienis vanuit de Staat voor en tijdens de dienst van de rechter.4. Het EHRM heeft een driestappentoets, ook wel 'the treshold test genoemd5., geïntroduceerd voor het beoordelen of er door een ongeregeldheid geen sprake is van ‘tribunal established by law’.

Ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hierna: HvJEU) heeft in een aantal uitspraken het belang van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van nationale rechterlijke instanties benadrukt.6. Dit komt o.a. naar voren in de zaak ‘Heroverweging Simpson/Raad en HG/Commissie’.7. De zaak ‘Heroverweging Simpson/Raad en HG/Commissie’ is vrij recent, in februari 2022, aangehaald door het HvJEU.8. Hierin heeft het HvJEU nog eens gesteld dat de uitdrukking ‘dat bij wet is ingesteld’ met name het beginsel van de rechtsstaat weerspiegelt. Die uitdrukking heeft niet alleen betrekking op de rechtsgrondslag voor het bestaan zelf van het betreffende gerecht, maar ook op de samenstelling van de rechtsprekende formatie in elke zaak en op alle overige nationaalrechtelijke bepalingen waarvan de niet-inachtneming met zich meebrengt dat de deelname van een of meerdere rechters aan het onderzoek van de zaak onregelmatig is. Tot deze bepalingen behoren met name bepalingen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de leden van de rechterlijke instantie in kwestie. Voorts strekt het recht om te worden berecht door een gerecht ‘dat bij wet is ingesteld’ zich naar zijn aard mede uit tot de procedure voor de benoeming van de rechters.

Nu in de onderhavige zaak de specifieke bepaling die de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een lid van de rechterlijke macht beoogt te waarborgen niet is nageleefd betekent dit dat sprake is van schending van art. 6 EVRM zodat het arrest niet in stand kan blijven. Anders dan de Hoge Raad eerder heeft geoordeeld is de kennelijke uitleg van de Hoge Raad van art. 6 EVRM niet in overeenstemming met art. 6 EVRM en jusrisprudentie van het EHRM juist gelet op het belang dat de rechter in onafhankelijkheid moet kunnen functioneren. Door het gebruik van een afwijkende eedformule wordt het reële risico gelopen van ongepaste inmenging die afbreuk zou doen aan de integriteit van het resultaat van het benoemingsproces en die aldus bij justitiabelen legitieme twijfel zou oproepen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de desbetreffende raadshe(e)r(en). Het arrest van het hof kan dan ook niet in stand blijven.

In het vonnis van 9 april 2020 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, bewezen verklaard dat verdachte:

In het vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen:

Als bewijsmiddel 53 heeft de rechtbank gebruikt:

Op 14 april 2020 is er namens de verdachte hoger beroep ingesteld. Op 23 april 2020 is heeft de raadsman van verdachte, mr. T. Scheffer, advocaat te Amsterdam, een appelschriftuur ingediend. De appelschriftuur houdt onder meer in:

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2021 is onder meer gerelateerd:

In de betreffende pleitnota is onder meer aangevoerd:

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2021 is als beslissing van het hof ten aanzien van de getuige [medeverdachte 2] gerelateerd:

Nadien is het onderzoek meermalen hervat in de stand waarin het onderzoek zich bevond op het tijdstip van de schorsing op de vorige zitting bevond. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 maart 2022 is onder meer gerelateerd:

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 27 juni 2022 is onder meer gerelateerd dat de raadsman het woord tot de verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Voorts is in het proces-verbaal gerelateerd:

In de pleitnota is onder meer aangevoerd:

In het arrest heeft het hof zich verenigd met het vonnis en de gronden waarop dit berust, onder aanvulling van (onder meer) de bewijsvoering.

In het arrest heeft het hof onder meer overwogen:

Bewijsmiddel 53 is Het proces-verbaal OVC, pagina 693 en 696 van het eindproces-verbaal.

Uit het verhandelde ter terechtzitting volgt dat het verzoek tot het horen van de getuige [medeverdachte 2] in het tijdig ingediende appelschriftuur is gedaan en dat de verdediging nadien ter terechtzitting van 13 juli 2021 heeft aangegeven bij het verzoek te persisteren zodat ten aanzien van het verzoek het verdedigingsbelang van toepassing is. Het criterium van het verdedigingsbelang noopt de rechter ertoe een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijs moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de artikelen 348 en 350 te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde.9.

Het hof heeft ter terechtzitting het verzoek tot het horen van [medeverdachte 2] afgewezen, en daartoe overwogen/geoordeeld dat het verhoor van deze getuige, gelet ook op de door de verdediging gegeven onderbouwing, niet zal kunnen bijdragen aan enige door het hof op grond van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing. Niet kan worden gezegd dat het horen van de getuige niet van toegevoegde waarde is en evenmin van belang kan zijn voor enige in het kader van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing. Aan het verzoek is immers uitdrukkelijk ten grondslag gelegd dat de verdachte ontkent het door de rechtbank bewezen verklaarde feit 1 te hebben gepleegd en dat de rechtbank een voor het bewijs gebruikt OVC-gesprek onjuist heeft geïnterpreteerd en verdachte de interpretatie van de Rechtbank weerspreekt en uit het gesprek niet zonder meer volgt dat dit slechts voor 1 uitleg vatbaar is, zodat het in het belang van de verdediging is om onder meer de getuige te bevragen teneinde duidelijkheid te verkrijgen over hetgeen daadwerkelijk werd bedoeld met de betreffende passages terwijl de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige uit te oefenen.

Gelet op hetgeen de rechtbank in het vonnis ten aanzien van het OVC gesprek heeft overwogen/geoordeeld; hetgeen namens de verdachte is aangevoerd; de omstandigheid dat het hof verdachte met de inhoud van het gesprek heeft geconfronteerd en het hof het oordeel van de rechtbank heeft bevestigd is het oordeel van het hof dat het verhoor niet zal kunnen bijdragen aan enige door het hof op grond van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing en de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Uit het verhandelde ter terechtzitting volgt onder meer dat verdachte op 12 januari 2018 in verzekering gesteld. In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 24 oktober 2019 is onder meer gerelateerd:

Op 9 april 2020 heeft de rechtbank Amsterdam de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 jaar. In het vonnis is voorts de schorsing van de voorlopige hechtenis opgeheven.

In het vonnis heeft de rechtbank onder meer overwogen/geoordeeld:

Tegen het vonnis heeft verdachte op 14 april 2020 hoger beroep ingesteld. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 27 juni 2022 is onder meer gerelateerd dat mr. T. Scheffer, advocaat te Amsterdam het woord tot de verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Voorst is in het proces-verbaal gerelateerd:

In het arrest d.d. 14 juli 2022 heeft het hof ten aanzien van de strafoplegging overwogen/geoordeeld:

In zijn arrest van 3 oktober 200010. heeft de Hoge Raad onder meer aangegeven:

In het arrest heeft het hof niet gerespondeerd op het verweer/uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarin is aangevoerd dat de berechting van verdachte niet heeft plaatsgevonden binnen de in art. 6 EVRM vereiste redelijke termijn zodat het arrest, althans de strafoplegging met redenen is omkleed.11.

Niet kan worden gesteld dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen zodat verdachte onvoldoende belang heeft bij zijn klacht. Uit het verhandelde ter terechtzitting volgt immers dat de berechting in die instantie meer dan 26 maanden heeft gevergd terwijl verdachte in eerste aanleg ongeveer 21 maanden in voorlopige hechtenis heeft verbleven zodat het oordeel van de rechtbank, dat in eerste aanleg de redelijke termijn slechts in beperkte mate, te weten met ongeveer twee maanden, is overschreden en dat vanwege deze geringe overschrijding kan worden volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM onjuist en/of onbegrijpelijk is.12. De procedure in hoger beroep heeft voorts ongeveer 27 maanden gevergd terwijl verdachte in voorlopige hechtenis heeft verkeerd zodat ook in hoger beroep er sprake is van een (aanmerkelijke) schending van de redelijke termijn.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Verdachte is op 12 januari 2018 in verzekering gesteld ter zake van het in 2018 gepleegde feit en vervolgens in voorlopige hechtenis genomen. In eerste aanleg heeft verdachte ongeveer 21 maanden in voorlopige hechtenis verbleven Op 9 april 2020 heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld en opheffing bevolen van de schorsing van de voorlopige hechtenis. Op 14 april 2020 heeft verdachte hoger beroep ingesteld. Op 14 juli 2022 heeft het hof arrest gewezen.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 juli 2020 volgt dat de behandeling van de zaak (zoals eerder aangekondigd) een pro-forma karakter droeg, het hof de stukken nog niet heeft ontvangen en de behandeling van de zaak is aangehouden. De zaak is vervolgens aangehouden tot de terechtzitting van 6 oktober 2020, ‘zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Vervolgens is de zaak opnieuw pro-forma behandeld op de zitting van 6 oktober 2020. De behandeling is op die zitting aangehouden tot 15 december 2020 zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’

Op 15 december 2020 is de zaak aangehouden tot 2 maart 2021, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Op de zitting van 2 maart 2021 is de zaak aangehouden tot 11 mei 2021, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Op de zitting van 11 mei 2021 is de zaak aangehouden tot 7 juni 2021. Op de zitting van 7 juni 2021 zijn de onderzoekswensen besproken en is daarop beslist. De zaak is vervolgens aangehouden tot 3 september 2021, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Op 3 september 2021 is de zaak aangehouden tot 2 december 2021, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Op 2 december is de zaak aangehouden tot 21 februari 2022, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Op 21 en 24 februari 2021 is de zaak behandeld, waarna op 24 februari 2021 is besloten de zaak aan te houden tot 28 maart 20–22, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Op 28 maart 2022 is de verdachte gehoord. De zaak is vervolgens aangehouden tot 2 juni 2022, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’ Op 19 mei 2022 is de zaak aangehouden tot 27 juni 2022, zijnde een schorsing voor langer dan een maand, doch niet langer dan drie maanden om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen één maand niet toelaat.’. Op 27 juni 2022 is de zaak inhoudelijk behandeld. Het hof heeft op 14 juli 2022 arrest gewezen.

Na de aanhouding van verdachte en het in eerste aanleg gewezen vonnis is een aantal maanden nadien, tijdens de behandeling van de zaak in hoger beroep — ongeveer 14 maanden na het instellen van het hoger beroep — op 1 juli 2021 de Wet Straffen en Beschermen in werking getreden en is de VI-regeling in (voor verdachte in ongunstige zin) gewijzigd.

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 27 juni 2022 is onder meer gerelateerd dat mr. T. Scheffer, advocaat te Amsterdam het woord tot de verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. In de pleitnota is onder meer vermeld:

Ten aanzien van het verweer dat rekening moet worden gehouden met de Wet Straffen en beschermen, nu de feiten van vóór de inwerkingtreding van die wet dateren heeft het hof overwogen/geoordeeld:

Zoals hierboven al aangevoerd is op 1 juli 2021 is de nieuwe Wet Straffen en Beschermen in werking getreden.13. Met de inwerkingtreding van die wet is de toepassing van de voorwaardelijke invrijheidsstelling beperkt, in die zin dat — kort gezegd — de maximale termijn van voorwaardelijke invrijheidsstelling vanaf 1 juli 2021 twee jaren bedraagt.

Met de inwerkingtreding van de nieuwe Wet Straffen en Beschermen op 1 juli 2021 is onder meer artikel 15 lid 2 Sr, dat inhield dat degene die is veroordeeld tot een tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaar na twee derde van die straf voorwaardelijke in vrijheid wordt gesteld, geschrapt.14. Daarin was dus sprake van ongemaximeerde voorwaardelijke invrijheidsstelling.15. In de plaats daarvan is art. 6:2:10 Sv in werking getreden dat bepaalt dat de voorwaardelijke invrijheidsstelling maximaal 2 jaren bedraagt. De vraag — die in de literatuur eerder opgeworpen is16. — is of die wijziging17. van de voorwaardelijke invrijheidsstelling in strijd is met art. 1 lid 2 Sr, art. 5 en 7 EVRM en/of art. 15 IVBPR. De voorwaardelijke invrijheidsstelling (verder: VI) werd ‘vol-automatisch’ verleend, nu de veroordeelde een uit de wet voortvloeiend recht had.18. Knigge19. en Noyon, Langemeijer en Remmelink zijn van mening dat de regeling van de VI bezwaarlijk te beschouwen is als slechts een wijze van tenuitvoerlegging van de straf, omdat hier van executie überhaupt geen sprake is.20. Voorheen was voorts het credo dat VI werd verleend, tenzij dat anders was. Met de inwerkingtreding van de Wet Straffen en Beschermen is de VI verworden van recht naar gunst en is de verantwoordelijkheid over de VI verschoven van de rechter naar het OM. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de strafbedreiging wetsystematisch, onlosmakelijk en automatisch verbonden was met het oude art. 15 Sr, zodat art. 15 Sr bezwaarlijk anders kan worden gezien dan als onderdeel uitmakend van de strafbedreiging.21.

Artikel 7 van het EVRM biedt bescherming tegen het verzwaren van de straf ten nadele van de verdachte. Art. 7 EVRM kent een autonome interpretatie, waarin het EHRM onderscheid maakt tussen ‘penalty’ en ‘execution’. Aanvankelijk kon uit de rechtspraak van het EHRM worden afgeleid dat maatregelen die zien op strafvermindering (‘remission of a sentence’) of veranderingen in regime van vervroegde invrijheidstelling (‘early release’), in beginsel géén deel uit maken van een ‘penalty’ als bedoeld in artikel 7 EVRM.22. In latere jurisprudentie van het EHRM is die opvatting genuanceerd. Zo heeft de Grote Kamer van het EHRM in het arrest Del Rio Prada tegen Spanje onder meer overwogen/geoordeeld dat het onjuist is dat élke maatregel genomen na oplegging van de straf buiten de strekking van artikel 7 EVRM valt. Het EHRM heeft daarbij overwogen dat het gaat om of zo'n maatregel resulteert in de ‘redefinition or modification of the scope of the penalty imposed by the trial court’. Is dat het geval, dan valt die maatregel onder artikel 7 EVRM. Wel moet zo'n maatregel worden onderscheiden van wijzigingen in (slechts) ‘the manner of execution of the sentence’. Om te bepalen om wat voor maatregel het gaat, moet worden bezien wat de opgelegde straf daadwerkelijk inhield onder het nationale recht ten tijde van de oplegging, oftewel wat de ‘intrinsic nature’ van die straf was.23.

Het onderscheidende criterium is of sprake is van een verzwaring van de omvang van de straf (‘scope of the penalty’). 24. Dit komt er volgens Nan op neer dat de centrale vraag is of de straf zelf per saldo is verhoogd/verzwaard.

Vegter meent dat het onderscheid tussen strafoplegging en strafexecutie niet messcherp is.25. En dat het niet exclusief doorslaggevend is of verlenging van de proeftijd van VI een kwestie van strafuitvoering is. Hoewel dat volgens hem wel zo is, sluit dat niet uit dat art. 7 EVRM toepasselijk kan zijn, indien met die wijziging van de tenuitvoerlegging de omvang of reikwijdte van de opgelegde sanctie (‘scope of the penalty’) verandert.26. Om te bepalen of die omvang of reikwijdte van de sanctie is gewijzigd noemt hij (i) de aard en het doel van de sanctie, (ii) de procedure en (iii) de ernst/zwaarte als toetsstenen.

Bij de aard en het doel van de sanctie moet worden onderzocht wat de opgelegde ‘straf’ feitelijk inhield volgens het nationale recht dat op het relevante tijdstip van kracht was. Daarbij komt in voorkomend geval gewicht toe aan de mogelijkheid om de wijziging in de aard en het doel van de sanctie te voorzien. Onder wijziging van de aard van de sanctie is hier kennelijk verlenging van de (maximum)duur van de vrijheidsbeneming begrepen. Wijziging van het gevangenisregime waaraan de veroordeelde is onderworpen dat verzwaring van dat regime meebrengt valt er niet onder. Verder moet het doel van de maatregel in ogenschouw worden genomen. Is er nog een rechtstreeks verband met het strafbare feit en dus met de reden of grond voor oplegging van de initiële straf of gaat het bij de nadere uitvoeringsmaatregel bijvoorbeeld alleen nog om preventie omdat de veroordeelde van wie de straftijd voorbij is een gevaar vormt voor de veiligheid van anderen? De tweede factor is de procedure. Gaat het om een beslissing van de met tenuitvoerlegging belaste autoriteiten of is een beslissing van een rechter vereist? Hier zijn nog tal van varianten open. Zo kan betekenis worden toegekend aan de mogelijkheid om tegen de beslissing van de executie-autoriteit een rechtsmiddel aan te wenden. Kan die rechter dan de beslissing vol of slechts marginaal toetsen? En als voor de beslissing zelf een rechter nodig is moet dan een strafrechter zijn of kan ook een civiele rechter of een bestuursrechter optreden? Vervolgens ook dan de vraag naar de mogelijkheid van het instellen van een rechtsmiddel. Vegter begrijpt de betekenis van de tweede factor zo dat deze een zekere compensatie kan bieden. Naar mate de procedure meer waarborgen biedt, zal het zogenaamde zeldzame geval later in beeld komen. De derde en laatste door hem genoemde factor is de ernst/zwaarte (‘severity’). De maatregel moet wel een substantiële wijziging inhouden die vanuit het perspectief van de veroordeelde aanzienlijk bezwarend is. Niet elke wijziging van de aard en het doel van de sanctie betekent dat art. 7 EVRM in beeld komt. Wanneer de grens van het een substantieel karakter van de verzwaring precies is bereikt is moeilijk in concreto te zeggen. Vegter begrijpt uit de zaken M. en Del Rio Prado dat de lat hoog ligt, maar — anders dan mogelijk in de rechtspraak van de Hoge Raad — niet slechts is beperkt tot een wijziging van de maximumstraf, althans voor zover daarmee wordt gedoeld op het wettelijk strafmaximum. Voorts geldt nog dat: ‘the severity of the measure is not decisive in itself’.Gelet op de eerste factor is van betekenis of de ‘verzwaarde executie’ louter een punitief karakter heeft dan wel of deze dient ter voorkoming van recidive. Ook uit zeer recente rechtspraak van het Europees Hof komt die benadering volgens Vegter naar voren. Zo leverde sinds 2011 mogelijk ‘administratief toezicht’ ter voorkoming van recidive dat na 2011 werd toegepast op in 2003 en 2007 veroordeelden geen schending van art. 7 EVRM op. De verzwaring wordt kennelijk in een dergelijk geval gerelativeerd door het doel ervan, in het bijzonder voorkomen van recidive.

In zijn vordering tot cassatie in belang der wet heeft Vegter expliciet stilgestaan bij de (toen nog) aankomende VI-regeling. Hij noemt de reikwijdte van de problematiek van art. 7 EVRM in het kader van het overgangsrecht van de nieuwe VI-regeling beperkt, maar niet geheel verdwenen. De problematiek kan volgens Vegter aan de orde komen bij oplegging van vrijheidsstraf van meer dan zes jaar op een tijdstip na inwerkingtreding van de nieuwe regeling wegens een feit gepleegd voor de inwerkingtreding ervan. Als voorbeeld noemt Vegter de situatie dat kort na de inwerkingtreding van de nieuwe regeling een feit wordt berecht waarvoor in vergelijking en afstemming met de straffen die een laatste jaren zijn opgelegd een straf van 21 jaar passend is. Met de nieuwe regeling betekent dat dat de veroordeelde niet na 14 maar na 19 jaar in aanmerking komt voor VI. Hij merkt die wijziging van 5 jaren een ‘ernstige’ wijziging van de omvang en reikwijdte van de straf. Vegter merkt op dat in dergelijk geval het aan de rechter is om compensatie te bieden door een straf korter dan 21 jaar op te leggen. Een dergelijke compensatie is volgens hem in het licht van art. 7 EVRM niet nodig indien het feiten gepleegd na de inwerkingtreden van de Wet straffen en beschermen betreft.27.

In het licht van het voorgaande is nog het volgende van belang. Het enkele feit dat bijvoorbeeld een artikel zoals art. 14fa Sr niet een bepaling is die door de zittingsrechter bij de straftoemeting wordt toegepast maakt volgens Knigge niet dat art. 1 Sr daarom niet in het geding is.28. Knigge wijst daartoe op Kafkaris tegen Cyprus,29. waaruit volgens hem volgt dat art. 7 EVRM verbiedt dat de betrokkene zwaarder wordt gestraft dan was toegelaten volgens het recht ten tijde van het plegen van het feit. Die resultaatgerichte benadering stelt het EHRM in staat buiten de kaders van het nationale recht te treden. ‘Measures’ die volgens het nationale recht geen onderdeel vormen van de strafoplegging door de strafrechter bij de berechting van het feit, kunnen toch de ‘imposition’ van een ‘penalty’ opleveren in de zin van art. 7 EVRM.30. Het lijkt er volgens Knigge sterk op dat het EHRM in art. 7 EVRM inleest dat de ten uitvoer gelegde straf niet zwaarder mag zijn dan de straf die de rechter oplegde.31. Knigge stelt ook nog voorop dat de gedachte dat de straf door de executie niet mag worden verzwaard, niet nieuw is. Hij wijst erop dat aan het einde van de negentiende eeuw de heersende mening lijkt te zijn geweest dat de tenuitvoerlegging van de straf werd bepaald door de veroordeling. Nieuwe executiebepalingen die behoorden ‘tot den inhoud en het wezen der straf’ moesten dan ook buiten toepassing worden gelaten als de veroordeling vóór de invoering daarvan was uitgesproken. Hij wijst er op dat ook tegenwoordig bij een verandering van het executierecht soms een uitzondering wordt gemaakt voor oude veroordelingen. Daarvoor is volgens Knigge met name reden als aangenomen mag worden dat de rechter de wijze van executie in de strafoplegging heeft verdisconteerd.32.

Ook Keulen heeft wel aangevoerd dat de zwaarte van de opgelegde straf door de wijze van executie wordt bepaald en er daarom aanleiding is wijzigingen in de executie in beginsel juist wel van belang te achten vanuit het belang dat artikel 7 EVRM beoogt te beschermen.33. Keulen leidt uit het arrest van het EHRM inzake Rio Del Prada af dat veranderingen in het recht betreffende de datum van invrijheidstelling bepaald uit oogpunt van art. 7 EVRM wel van belang kunnen zijn. Volgens Keulen kan een wijziging van executierecht in strijd komen met art. 7 EVRM. Volgens hem is dat zo ingeval toepassing van een nieuw ingevoerde bepaling wijziging brengt in ‘de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf’.

Ook Mulder en Janssen menen — mede op grond van het arrest Del Rio Prada — dat het verdedigbaar is dat de gewijzigde VI regelgeving een dusdanig wezenlijke verandering vormt dat daarmee de ‘scope of the penalty’ wordt geraakt. En dat artikel 7 EVRM daarmee ook op de Nederlandse situatie van toepassing is.34. Zij vinden hiervoor een aanwijzing in het arrest van het hof Den Haag in het kort geding dat Volkert van der G. in 2014 aanspande tegen de Staat. Van der G. zag zich geconfronteerd met een voorwaardelijke invrijheidstelling, in plaats van de vervroegde invrijheidstelling waarvan hij ten tijde van zijn veroordeling nog uit kon gaan. Hij klaagde dat dit in strijd was met artikel 7 EVRM, onder verwijzing naar het arrest Del Rio Prada. Het hof verwierp deze klacht, omdat naar zijn voorlopig oordeel niet zonder meer kon worden gezegd dat ‘het wezen of de inhoud’ van de aan Van der G. opgelegde straf was gewijzigd. Het hof achtte daartoe redengevend dat die straf onder het oude regime neerkwam op een vrijheidsbeneming van twaalf jaar, terwijl daarin geen verandering is gekomen door de in 2008 ingevoerde regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling. Het hof achtte dus de duur van de detentie doorslaggevend bij de vraag of de ‘scope of the penalty’ werd geraakt. En in die duur brengt de thans van kracht zijnde regeling in veel gevallen nu juist wél verandering.35.

Overigens bepaalt ook artikel 15 IVBPR dat geen zwaardere straf kan worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was en indien, na het begaan van het strafbare feit, de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan dient te profiteren. In een door advocaat-generaal Knigge ingestelde vordering tot cassatie in het belang der wet stelde hij onder meer dat de term ‘penalty’ in art. 15 lid 1 IVBPR mogelijk ruim moet worden uitgelegd in die zin dat ook wijzigingen in de regeling van de tenuitvoerlegging daaronder kunnen vallen.36.

Voor voorwaardelijke invrijheidstelling is voorzien in overgangsrecht: de oude regels blijven toepasselijk op alle rechterlijke uitspraken gedaan voor 1 juli 2021. Dat betekent dat voor de VI de gevolgen van de nieuwe wet in de komende maanden voor de fase van de tenuitvoerlegging beperkt zullen zijn. In het wetsvoorstel is in art. II onder A bepaald dat art. 15 lid 2 Sr gewijzigd wordt door de zin ‘met dien verstande dat de periode waarover voorwaardelijke invrijheidsstelling wordt verleend, niet langer kan zijn dan twee jaren’.37. Artikel IV lid 3 van het wetsvoorstel luidt dat art. II van de wet geen gevolgen heeft voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van de wet. Bepaald is ook dat de artikelen 15 Sr tot en met 15k Sr, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van de wet, van toepassing blijven in die gevallen.38. Hoewel de uiteindelijke versie van de wet in art. IV lid 3 verwijst naar art. III valt aan te nemen dat dit een verschrijving is.

Het door de wetgever bepaalde overgangsrecht knoopt dus aan bij de beslissing van de feitenrechter. Indien deze vóór inwerkingtreding van de wet op 1 juli 2021 een straf heeft bepaald, valt de executie van de straf nog onder het oude regime van voormalig art. 15 Sr. Opvallend is dat niet aangeknoopt is bij de pleegdatum van het feit. Dat maakt dat het mogelijk is (zoals inmiddels in onderhavige zaak is gebleken) dat een verdachte een feit ver voor de datum van inwerkingtreding heeft gepleegd toch alsnog in het nieuwe regime valt omdat zijn veroordeling (al dan niet in hoger beroep) van ná de inwerkintreding van de Wet Straffen en Beschermen is.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft eerder geoordeeld dat het hof rekening moest houden met de inwerkingtreding van de Wet Straffen en Beschermen van 1 juli 2021 in een zaak waarin de zaak reeds in november 2020 gereed was voor inhoudelijke behandeling en het niet aan verdachte toe te rekenen was dat de zaak pas na 1 juli 2021 bij het hof kon worden behandeld en het hof einduitspraak deed op 3 september 2021. In deze zaak heeft het hof de duur van de op te leggen gevangenisstraf gematigd tot een straf waarbij de feitelijke straf gelijk was als onder de oude regeling.39. Ook in andere zaken waarin het hof uitspraak deed op 12 oktober 2021 heeft het hof deze werkwijze toegepast.40. Ook bij het hof 's‑Hertogenbosch heeft de omstandigheid dat de inhoudelijke behandeling van de zaak in september en november 2020 twee maal was aangehouden vanwege redenen die niet aan verdachte zijn toe te rekenen geleid tot strafmatiging.41. In een ander arrest van hetzelfde gerechtshof benoemt het hof expliciet dat het in het door de wetgever niet hebben willen voorzien in een overgangsregeling aanleiding ziet om bij de strafoplegging rekening te houden met de wijziging van de VI regelgeving.42. Voorts heeft ook het hof Den Haag een verdachte — mede met het oog op artikel 7 EVRM — compensatie geboden in de uiteindelijke strafoplegging nu het achterwege laten hiervan zou leiden tot een substantiële verlenging van de (netto) gevangenisstraf.43. Hetzelfde geldt — tot slot — ook voor het hof Amsterdam die reden zag om de op te leggen straf (enigszins) te matigen aangezien voor verdachte ten tijde van het maken van de keuze om hoger beroep in te stellen niet voorzienbaar was dat het hof arrest zou wijzigen na de wetswijziging.44. Naast deze uitspraken zijn er nog (vele) uitspraken van lagere feitenrechters die de praktische effecten van de v.i. op de tenuitvoerlegging verdisconteerd hebben in de strafoplegging.45. Tegelijkertijd zijn er ook uitspraken waarin geen rekening wordt gehouden met de inwerkingtreding van de Wet Straffen en Behandelen.46. Dit leidt tot zeer uiteenlopende (contraire) uitkomsten in de praktijk. Struijk heeft onlangs vastgesteld dat rechters zich hiervan bewust moeten zijn en stelling moeten gaan nemen. Struijk meent dat die verschillen echter in de kern wel moeten zijn uit te leggen, hoe gering de normering ook is waar rechters in Nederland aan gebonden zijn. En juist aan die overtuigende uitleg ontbreekt het volgens Struijk in de rechtspraak sinds 1 juli 2021. Er treden dientengevolge forse verschillen op in de mate waarin de feitelijke gevolgen van de gewijzigde v.i.-regeling voor de te verwachten detentieduur van de verdachte doorwegen in de straftoemeting, welke verschillen niet goed uit te leggen zijn en die leiden tot rechtsonzekerheid voor de verdachte. Struik benadrukt dan ook de eigenstandige verantwoordelijkheid van rechters om de feitelijke gevolgen ervan voor de door de verdachte werkelijk te ondergane detentieduur en de daarmee te ervaren vrijheidsstraf te betrekken in de straftoemeting.47.

De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld dat wanneer in cassatie na 1 juli 2021 de duur van de straf wordt verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 3 EVRM voor de beantwoording van de vraag of de oude of nieuwe regeling van VI van toepassing is de datum waarop de feitenrechter heeft beslist bepalend is. Als dat voor 1 juli 2021 is, geldt de oude regeling. Reductie van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn van de Hoge Raad na 1 juli 2021 betekent dus niet zonder meer dat de nieuwe regels van toepassing zijn.48.

Op 9 april 2020 heeft de rechtbank Amsterdam de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 jaar. De verdachte heeft op 14 april 2020 hoger beroep ingesteld. Door de verdediging is uitdrukkelijk verzocht in het voordeel van de verdachte rekening te houden met de intreding van de wet Straffen en Beschermen van 1 juli 2021. Het ten laste gelegde heeft plaatsgevonden op 9 januari 2018. Op die datum gold art. 15 (oud) Sr. Het ten laste gelegde heeft plaatsgevonden op 9 januari 2018. Op die datum gold art. 15 (oud) Sr. Op die data gold art. 15 Sr. Artikel 15 Sr was opgenomen in het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht, genaamd algemene bepalingen onder titel II, straffen. Artikel 15 lid 2 Sr bevatte de oude VI-regeling, dat men na twee derde van de straf (indien een straf boven 2 jaren is opgelegd) voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld. Gelet op de plaats van art. 15 Sr in de wet, zijnde een algemene bepaling ten aanzien van de straf, hetgeen volgt uit de wetsystematische plaats in het eerste boek (algemene bepalingen) onder titel II (straffen), moet worden geconcludeerd dat art. 15 lid 2 Sr — zijnde een algemene bepaling ten aanzien van de straf — zodanig verbonden is aan straffen boven de 2 jaar dat de VI-regeling toentertijd deel uitmaakte van de strafbedreiging, althans dat bezwaarlijk als anders kan worden aangemerkt.49. Dat brengt mee dat op grond van art 7 EVRM (en 15 IVBPR) moet worden aangenomen dat niet slechts sprake is van een wijze van tenuitvoerlegging execution als bedoeld in art. 7 EVRM (en 15 IVBPR). Het enkele feit dat artikel 15 Sr (oud) niet een bepaling is die wordt toegepast bij de straftoemeting door de zittingsrechter maakt dat niet anders.50. Knigge wijst daartoe op Kafkaris tegen Cyprus51. waaruit volgens hem volgt dat art. 7 EVRM verbiedt dat de betrokkene zwaarder wordt gestraft dan was toegelaten volgens het recht ten tijde van het plegen van het feit. Die resultaatgerichte benadering stelt het EHRM in staat buiten de kaders van het nationale recht te treden. ‘Measures’ die volgens het nationale recht geen onderdeel vormen van de strafoplegging door de strafrechter bij de berechting van het feit, kunnen toch de ‘imposition’ van een ‘penalty’ opleveren in de zin van art. 7 EVRM. Vastgesteld moet worden dat de opgelegde 20 jaren onder de oude VI-regeling neer zouden komen op het feitelijk zitten van 160 maanden (twee derde van 20 jaar (=160 maanden). Met de nieuwe VI-regeling komt een gevangenisstraf van 20 jaar neer op 216 maanden zitten. Het feitelijke verschil is dus netto 56 maanden, oftewel 4 jaar en 8 maanden.

Gelet op het bovenstaande had het hof geen hogere straf mogen/kunnen opleggen dan een straf van 160 maanden, nu dat de netto straf was onder de oude VI-regeling. De opvatting dat de wijziging van de VI-regeling geen wijziging van de straf a.b.i. de artikel 7 EVRM (en/of 15 IVBPR) behelst en/of dat het hof hiermee bij de oplegging van de straf geen rekening behoede te houden, is dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk. In dat kader wordt — in het licht van de vordering in het belang der wet van Vegter — opgemerkt dat het verzwaarde VI-regime louter een punitief karakter heeft, zoals uit de memorie van toelichting valt op te maken.52. Tevens is de procedure met betrekking tot VI gewijzigd. Het automatisme dat VI was is komen te vervallen. Art. 15 (oud) Sr meldde dat de veroordeelde in vrijheid wordt gesteld terwijl het nieuwe art. 6:2:10 Sv meldt dat VI kan worden verleend, terwijl op grond van art. 6:2:12 Sv niet een rechter maar het OM daarover beslist. Onder de oude regeling kwam een veroordeelde vrij tenzij het Openbaar Ministerie op voet van art. 15d Sr leden 3 en 4 (oud) bij de rechter een vordering indiende strekkende tot uitstel dan wel afstel van VI. Die vordering werd door de rechtbank die in eerste aanleg heeft geoordeeld behandeld (lid 4). Het Openbaar Ministerie is inmiddels de autoriteit die gaat over onder meer het verlenen van VI (art. 6:2:12 Sv). Tegen deze beslissing is geen beroep bij een rechter mogelijk, maar kan slechts worden geageerd worden door middel van indiening van een bezwaarschrift bij een rechter (art. 6:6:8 lid 1 Sv). De rechter zal volgens de memorie van toelichting de beslissing slechts marginaal toetsen.53. Tevens is het zo dat het OM thans oordeelt over de herroeping van de VI en de rechter — in tegenstelling tot de oude regeling waarin deze bevoegd was te oordelen over de herroeping van de VI — slechts marginaal toetst (art. 6:6:8 lid 1 Sv). De rechtsbescherming — zoals Bleichrodt en Vegter opmerken — is daarmee te zeer teruggeschroefd.54. Daarbij komt dat de wijziging van de VI-regeling noch het tijdstip van inwerkingtreding van genoemde regeling ten tijde van het feit en berechting in eerste aanleg en het instellen van het hoger beroep niet of onvoldoende voorzienbaar is/zijn geweest voor de verdachte. Dat klemt te meer nu de zaak meermaals door de rechtbank en het hof (telkens) is aangehouden omwille van het gebrek aan zittingscapaciteit en de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep — buiten de schuld van verdachte om — rijkelijk is overschreden, terwijl een voorlopig gehechte verdachte mag verwachten dat -indien een zitting moet worden aangehouden de zitting uitgangspunt is dat de zitting voor maximaal 1 maand wordt aangehouden en er een einduitspraak volgt binnen een redelijke termijn van 16 maanden.55.

Artikel 7 EVRM is een negatieve verdragsverplichting die zich richt tot de Staat der Nederlanden. Dat voorgaande maakt dat de rechter moet toezien op de uitvoering van dat verdragsrechtelijke voorschrift. Voor de rechter moet het voldoende duidelijk zijn geweest dat de Staat als beleid heeft dat de nieuwe VI-regeling zal worden toegepast, zodat het hof (als rechterlijke macht) de straf had dienen te bepalen conform het oude regime van voorwaardelijke invrijheidsstelling.

Dit is zeker het geval in zaken als de onderhavige, waarin verdachte gedurende de berechting in eerste aanleg en in hoger beroep voorlopig gehecht is (en de berechting in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn); de rechtbank op 9 april 2020 vonnis heeft gewezen; het hof de behandeling van de zaak een aantal maal heeft aangehouden en daarbij de behandeling van de zaak heeft aangehouden voor een langere periode dan 1 maand omdat (telkens, onder meer) het zittingsrooster van het hof een eerdere behandeling niet mogelijk maakte; het hof de zaak uiteindelijk inhoudelijk behandeld heeft op de zitting van 27 juni 2022, het hof vervolgens pas op 14 juli 2022 arrest heeft gewezen (waardoor ook in die instantie de redelijke termijn is geschonden), derhalve pas ongeveer ruim 26 maanden na het instellen van het hoger beroep en ongeveer 12 maanden nadat op 1 juli 2021 de VI-regeling in voor de (voorlopig gehechte) verdachte in ongunstige zin was gewijzigd.56.