HR, 15-06-2021, nr. 20/03947 CW

Bij de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking (wet van 25 november 2015, Stb. 2015, 460, in werking getreden op 1 januari 2018), heeft de rechter in artikel 15c lid 3 Sr de mogelijkheid gekregen om op vordering van het openbaar ministerie de proeftijd met ten hoogste twee jaren te verlengen. Thans is die bevoegdheid neergelegd in art. 6:1:18 lid 2 Sv.

Vóór 1 januari 2018 bestond er wettelijk geen mogelijkheid de proeftijd van een voorwaardelijke invrijheidstelling te verlengen. Deze bepaling is ingevoerd omdat de wetgever de regeling inzake de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling wilde gelijktrekken met die van de voorwaardelijke veroordeling, waar deze mogelijkheid al sinds jaar en dag bestaat. Daaraan was behoefte omdat de proeftijd (gelijk aan de periode van voorwaardelijke invrijheidstelling: doorgaans een derde van de straf), met name bij kortere gevangenisstraffen te kort was om serieus invulling te geven aan de mogelijkheid gedragsverandering te bewerkstelligen door middel van bijzondere voorwaarden5.(zoals klinische opname, ambulante behandeling, begeleiding en toezicht).

Aangezien [aanvrager] is veroordeeld op 24 oktober 2016, welke Duitse straf op 20 november 2017 door de Nederlandse autoriteiten is overgenomen en sindsdien heeft te gelden als Nederlandse straf, is de conclusie dat verlenging van de proeftijd van de VI niet bestond ten tijde van de berechting noch bij het van kracht worden van de straf, laat staan ten tijde van het plegen van het feit. Dat roept de vraag op of hier sprake is van een substantiële verzwaring van de straf tijdens de tenuitvoerlegging, zoals ook naar voren is gebracht door de GGZ en de NOvA bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel.6.

Artikel 1 Sr.

Bij deze vraag komt als eerste art. 1 Sr in beeld. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat deze waarborg ziet op strafbaarstellingen en sanctierecht, maar ook dat de toepassing is beperkt tot lopende strafvervolgingen en daarvan is hier geen sprake, nu het in onderhavige zaak gaat om de tenuitvoerlegging van een reeds onherroepelijk vonnis (vgl. HR 19 februari 2013, LJN: BZ1404 = NJ 2013/392 m.nt. Bleichrodt).

Niettemin wil de rechtbank hier alvast een opmerking maken naar aanleiding van vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de toepassing van art. 1 Sr met betrekking tot de proeftijd.

De wetgever heeft in het recente verleden meermalen de regeling van de proeftijd van een voorwaardelijke veroordeling aangepast, zoals

a) bij de Wet herijking strafmaxima (wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11, i.w.tr. op 1 februari 2006) waarbij de (incidentele) mogelijkheid van een proeftijd van drie jaar is geïntroduceerd;

b) bij de wet herziening voorwaardelijke veroordeling en voorwaardelijke invrijheidstelling (wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545, i.w.tr. op 1 april 2012) waarbij de standaardproeftijd is gewijzigd van twee naar drie jaar.

Ten aanzien van beide situaties heeft de Hoge Raad meermalen geoordeeld dat de rechter ten aanzien van de proeftijd de wettelijke regeling moet toepassen zoals die gold ten tijde van het plegen van het feit, anders gezegd: niet een langere proeftijd mag opleggen conform de nieuwe wet, indien het feit is gepleegd onder vigeur van de oude wet (HR 20 april 2010, LJN: BL4038 [a]; HR 21 december 2010, LJN: BN9210 [a]; HR 20 september 2011, LJN: BQ5709 [b]; HR 24 januari 2012, LJN: BU5319 [a]; HR 19 juni 2012, LJN: BW8680 [a]; HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3379, NJ 2015/8 [a]; HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1755 [a]; HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2658 [a]). Het toepassen van de nieuwe, actuele regeling wordt in ieder geval niet gezien als voordelig voor de verdachte.

De rechtbank komt hier later op terug.

Art. 7 EVRM

Dan rijst de vraag of inwilliging van onderhavige vordering afstuit op het bepaalde in art. 7 EVRM. Lid 1 van deze verdragsbepaling luidt:

No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

Art. 7 EVRM omvat het legalititeitsbeginsel (geen feit is strafbaar dan uit een daarvoor reeds bestaande strafbepaling en evenmin mag een straf worden opgelegd zwaarder dan voortvloeit uit de wet ten tijde van het feit), het lex certa beginsel (wettelijke regels moeten voldoende duidelijk en toegankelijk zijn zodat burgers de gevolgen daarvan voor hun handelingen kunnen voorzien) en het lex mitior beginsel (bij wijziging in regelgeving moet de voor verdachte meest gunstige bepaling worden toegepast).

Net als bij art. 1 Sr wordt bij de toepassing van art. 7 EVRM een onderscheid gemaakt tussen enerzijds overheidsmaatregelen die in essentie een “penalty” behelzen (waarbij dus ook sprake is van een ‘strafvervolging’ in de ruime “autonomous” betekenis die het EHRM daaraan toekent) en anderzijds overheidsmaatregelen die zien op de tenuitvoerlegging van een reeds eerder opgelegde straf, maar in de toepassing van het EVRM wordt deze grens niet messcherp getrokken; er is een grensgebied, zo benadrukt het Hof (EHRM 17 september 2009, 10249/03 = LJN BK6009 = EHRC 2009/123, m.nt. Spronken en Peristeridou) = AB 2010, 102 m.nt. Barkuysen: Scoppola/Italië (rov. 95-97); EHRM 17 december 2009, 19359/04: M/Duitsland).

Wanneer tijdens de looptijd van een levenslange gevangenisstraf de regels betreffende “parole”, voorwaardelijke invrijheidstelling, zodanig worden veranderd dat veroordeelde pas jaren later in vrijheid wordt gesteld dan het geval zou zijn volgens de regels ten tijde van zijn berechting, is dat effectief een verzwaring van de tenuitvoerlegging, maar niettemin toelaatbaar, want geen verzwaring van de straf, die immers levenslange gevangenisstraf blijft (ECRM 3 maart 1986, 11653/85: Hogben/Verenigd Koninkrijk). In gelijke zin EHRM 29 november 2005, nr. 36946/03 (Uttley/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 12 februari 2008, 21906/04; LJN BC8753, NJ 2009/90 m.nt. TS (Kafkaris/Cyprus).

Al deze casus hebben gemeen dat de uiteindelijke (toepassing van de) straf blijft binnen de reikwijdte van het oorspronkelijke strafvonnis; daarbuiten mogen de justitiële autoriteiten niet treden.

Er zijn in de rechtspraak van het EHRM echter ook casus te vinden waarbij een “penalty” wordt opgelegd of verlengd die uitgaat boven het initiële vonnis.

In de zaak M/Duitsland (EHRM 17 december 2009, 19359/04) werd M door de strafrechter een aantal malen wegens geweldsdelicten veroordeeld tot gevangenisstraffen, met deels aansluitende detentie (“Sicherheitsverwahrung”) in verband met psychisch-pathologische problematiek die hem een aanhoudend gevaar maakte voor de samenleving. Ten tijde van de berechting in 1986 kon deze Sicherheitsverwahrung (het EHRM noemt het: preventive detention) maximaal tien jaar duren. In 1998 werd de regeling gewijzigd en kon de maatregel onbeperkt telkens met twee jaar worden verlengd. Deze nieuwe bepaling werd ook toepasselijk geacht op eerder onherroepelijk opgelegde maatregelen. Zonder deze wetswijziging zou M na 10 jaar opname in vrijheid moeten worden gesteld, ongeacht zijn gevaar voor de samenleving. Nu werd hij, met gebruikmaking van de nieuwe wettelijke regeling, aanmerkelijk langer dan tien jaar vastgehouden. Dit brengt het Hof tot de conclusie:

“Without that change in the law, the courts responsible for the execution of sentences would not have had jurisdiction to extend the duration of the applicant’s preventive detention. Therefore, the Court finds that there was not a sufficient causal connection between the applicant’s conviction by the sentencing court in 1986 and his continued deprivation of liberty beyond the period of ten years in preventive detention, which was made possible only by the subsequent change in the law in 1998.”

Door de wetswijziging die een langere vrijheidsbeneming mogelijk maakte dan die waarin het veroordelend vonnis voorzag, werd de causale band tussen dat vonnis en de -voortgezette- vrijheidsbeneming doorgesneden. Deze voortgezette vrijheidsbeneming wordt dan niet meer gezien als tenuitvoerlegging van het vonnis (uit in casu 1986), maar als een nieuw opgelegde “penalty” als bedoeld in art. 7 EVRM (die immers “autonomous in scope” is). Ook wat wij in strafrechtelijke zin een ‘maatregel’ noemen wordt voor de toepassing van artt. 5 en 7 EVRM aangemerkt als “penalty”. En dat leidt dan weer tot de slotconclusie:

“135. The Court observes that in the Government’s submission the sentencing court had ordered the applicant’s preventive detention without stating a time-limit. They argued that the prolongation of that measure therefore merely concerned the execution of the penalty imposed on the applicant by the sentencing court. The Court is not convinced by that argument. As it has found above (see paragraphs 99-101 and 123), at the time the applicant committed his offence, the sentencing court’s order for his preventive detention, read in conjunction with Article 67d § 1 of the Criminal Code in the version then in force, meant that the applicant could be kept in preventive detention for a maximum period of ten years. The prolongation of the applicant’s preventive detention by the courts responsible for the execution of sentences following the change in Article 67d of the Criminal Code therefore concerns not just the execution of the penalty (preventive detention for up to ten years) imposed on the applicant in accordance with the law applicable when he committed his offences. It constitutes an additional penalty which was imposed on the applicant retrospectively, under a law enacted after the applicant had committed his offence. [curs. rb]

136. In this respect the present case must again be distinguished from that of Kafkaris (cited above). Mr Kafkaris was sentenced to life imprisonment in accordance with the criminal law applicable at the time of his offence. It could not be said that at the material time, a life sentence could clearly be taken to amount to twenty years’ imprisonment (ibid., §§ 143 et seq.). By contrast, in the present case, the applicable provisions of criminal law at the time the applicant committed his offences clearly and unambiguously fixed the duration of a first period of preventive detention at a maximum of ten years.

137. In view of the foregoing, the Court concludes that there has been a violation of Article 7 § 1 of the Convention.”

Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat enkele jaren later in een bijna identieke casus over dezelfde Duitse Sicherheitsverwahrung, het EHRM niet meer komt tot een veroordeling omdat de voortgezette detentie (ook hier ‘losgekoppeld’ van de initiële veroordeling) nu wordt gezien als een nieuwe vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5 lid 1 sub e EVRM, ter bescherming van de samenleving tegen het gevaar dat uitgaat van iemand met “unsound mind” (EHRM 4 december 2018, 10211/12 en 27505/14; EHRC 2019/37: Ilnseher/Duitsland). Deze andere beoordeling werd ingegeven door een wijziging in het penitentiaire stelsel in Duitsland waardoor 1) de Sicherheitsverwahrung nu ook echt in een beveiligd behandelingsinstituut wordt tenuitvoergelegd met psychiatrische behandeling, waar het voorheen vooral neerkwam op kale opsluiting in een afgezonderde afdeling van de gevangenis en 2) de Sicherheitsverwahrung ook na expiratie van de gevangenisstraf (“nachträglich”) nog kon worden opgelegd indien psychiatrisch onderzoek daartoe aanleiding gaf.

In de zaak Del Rio Prada/Spanje (EHRM 21 oktober 2013, 42750/09; EHRC 2014/32) ging het om een wijziging in de rechtspraak van de hoogste rechter over de regels van de vervroegde invrijheidstelling. Del Rio Prada was in acht strafzaken veroordeeld tot gevangenisstraffen van in totaal 3.000 jaar. Op 30 november 2000 werden de afzonderlijke vonnissen gecombineerd en de rechtbank, de Audiencia Nacional, stelde een maximum vast van 30 jaar uit te zitten gevangenisstraf, conform art. 70.2 van het Wetboek van Strafrecht van 1973. Zij heeft, zoals gangbaar, gewerkt in detentie en daarmee was strafkorting te verdienen, negen jaar om precies te zijn, in mindering te brengen op de eerder vastgestelde dertig jaar, zodat zij op 2 juli 2008 zou vrijkomen. Dacht ze. In de tussentijd echter had de Spaanse Hoge Raad zijn, op de formele wet gebaseerde, beleid gewijzigd en werd de strafkorting toegepast op de opgelegde straffen afzonderlijk (die 3.000 jaar dus), de Parot-doctrine genaamd. De nieuwe datum van invrijheidstelling werd 27 juni 2017. Na de wetgeving en het daarop gebaseerde beleid ten tijde van de berechting te hebben vergeleken met de actuele situatie na de beleidswijziging, concludeert het Hof:

“109. Regard being had to the foregoing and to Spanish law in general, the Court considers that the recourse in the present case to the new approach to the application of remissions of sentence for work done in detention introduced by the “Parot doctrine” cannot be regarded as a measure relating solely to the execution of the penalty imposed on the applicant as the Government have argued. This measure taken by the court that convicted the applicant also led to the redefinition of the scope of the “penalty” imposed. As a result of the “Parot doctrine”, the maximum term of thirty years’ imprisonment ceased to be an independent sentence to which remissions of sentence for work done in detention were applied, and instead became a thirty-year sentence to which no such remissions would effectively be applied.”

Nu deze wijziging in de berekening van de vervroegde invrijheidstelling op geen enkele wijze voorzienbaar was geweest, was er sprake van schending van art. 7 lid 1 EVRM.

In dit arrest heeft het Hof voor het eerst aanvaard dat wijziging van de regels inzake vervroegde invrijheidstelling rechtstreeks van invloed kan zijn op de omvang of reikwijdte van de initiële straf en dan komt art. 7 EVRM in beeld.

Terug naar de onderhavige zaak. Het gaat om verlenging van de proeftijd die verbonden is aan de voorwaardelijke invrijheidstelling. De rechtbank roept in herinnering de hiervóór aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad waaruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad het opleggen van een langere proeftijd dan waarin de regeling ten tijde van het feit voorziet, kennelijk als een strafverzwaring ziet. Nu zou men kunnen tegenwerpen dat het ‘slechts’ gaat om een proeftijd die met 365 dagen zou moeten worden verlengd en dat veroordeelde daar niets van merkt als hij zich gedraagt, maar dat zou dan onjuist zijn.

Immers, de achterliggende bedoeling is dat veroordeelde zich laat opnemen in een kliniek. Hij heeft dit tot nu toe steeds geweigerd (hetgeen in het verleden al heeft geleid tot herroeping van de VI). Ook klinische opname in het kader van een door het openbaar ministerie ex art. 15a Sr (tegenwoordig art. 6.2.11 Sv) opgelegde voorwaarde heeft te gelden als vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 5 EVRM. Daarvoor wordt verwezen naar een eerdere uitspraak van deze rechtbank: rechtbank Gelderland 21 januari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:287 = NJFS 2015/94. Blijft veroordeelde weigeren mee te werken aan klinische opname, dan zal het openbaar ministerie ontegenzeggelijk wederom herroeping van de VI vorderen, hetgeen bij toewijzing zou leiden tot voortzetting van de detentie.

Aldus is verlenging van de proeftijd wel degelijk bezwaarlijk voor veroordeelde, gedurende een extra jaar blijft de mogelijkheid van vrijheidsbeneming, linksom of rechtsom, als een zwaard van Damocles boven zijn hoofd hangen, zonder dat dit ook maar enigszins voorzienbaar was ten tijde van het begaan van de feiten en ook niet bij de berechting (en omzetting van de straf).

Naar het oordeel van de rechtbank leidt het voorgaande tot de conclusie dat verlengen van de proeftijd zou neerkomen op een substantiële verzwaring van de straf zoals opgelegd in het initiële vonnis en overgenomen door de minister en daarom onverenigbaar met art. 7 EVRM. Om die reden moet art. 6.1.18 Sv in het voorliggende geval in verband met art. 94 Grondwet buiten toepassing blijven en zal het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard.

De conclusie in dit vonnis stemt overeen met een eerder vonnis van deze rechtbank van 2 juli 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:3915), maar niet met een nog eerder vonnis van 6 april 2018.

De rechtbank:

Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot verlenging van de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling.”

Het probleem en de regeling van de verlenging van de proeftijd bij VI

7. Vóór 1 januari 2018 bestond er (sinds de invoering van de vervroegde invrijheidstelling7.) geen wettelijke mogelijkheid de proeftijd van een VI te verlengen. Bij de Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking (Wet van 25 november 2015, Stb. 2015/460, in werking getreden op 1 januari 2018), heeft de rechter in artikel 15c, derde lid, Sr de bevoegdheid gekregen om op vordering van het openbaar ministerie de proeftijd met ten hoogste twee jaren te verlengen (eerste volzin) dan wel, onder nadere voorwaarden, telkens met twee jaar te verlengen (tweede volzin).8.Toepassing van de tweede volzin kan zeer ingrijpend zijn nu de proeftijd bij telkens herhaalde verlenging levenslang kan zijn. Thans is die bevoegdheid tot verlenging van de proeftijd neergelegd in art. 6:1:18, tweede lid, Sv.

8. Artikel 15c, derde lid, Sr luidde met ingang van 1 januari 2018 als volgt:

“Op vordering van het openbaar ministerie kan de rechter eenmaal de proeftijd met ten hoogste twee jaren verlengen. Indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde, bedoeld in artikel 38z, eerste lid, aanhef en onder b en c, wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen of indien dit ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen noodzakelijk is, kan de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, de proeftijd telkens met ten hoogste twee jaren verlengen. Artikel 15i, derde tot en met zevende lid, en artikel 15j, derde en vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing.

9. De Wet langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking kent slechts een overgangsbepaling voor de maatregel terbeschikkingstelling:

“Artikel I, onderdeel C, van deze wet heeft geen gevolgen voor ter beschikking gestelden van wie de verpleging van overheidswege op het tijdstip waarop deze wet in werking treedt, reeds voorwaardelijk is beëindigd.”

Zie Artikel IV van deze wet. Deze overgangsbepaling is hier verder niet relevant. Uitgangspunt is verder dat bij invoering van de nieuwe regels over verlenging van de proeftijd van VI niet in overgangsrecht is voorzien.

10. Onder meer artikel 15c, derde lid, Sr is op 1 januari 2020 vervallen bij de Wet USB en vervangen door artikel 6:1:18, tweede lid, Sv.9.De derde en vierde volzin zijn vrijwel gelijk aan de eerste en tweede volzin van art. 15c, derde lid, oud Sr. Het verschil is hier irrelevant. Er is niet voorzien in overgangsrecht. De nieuwe bepaling luidt:

“De proeftijd van een voorwaarde bij een voorwaardelijke invrijheidstelling gaat in op de dag van de voorwaardelijke invrijheidstelling. De proeftijd is gelijk aan de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend, maar bedraagt ten minste een jaar. Op vordering van het openbaar ministerie kan de rechter de proeftijd met ten hoogste twee jaren verlengen. Indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde, bedoeld in artikel 38z, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het Wetboek van Strafrecht, wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen of indien dit ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen noodzakelijk is, kan de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, de proeftijd telkens met ten hoogste twee jaren verlengen.”

11. De hier bestreden beslissing van de rechtbank Gelderland staat niet op zich zelf. In de bestreden beslissing wordt al verwezen naar enkele soortgelijke uitspraken. Te wijzen is nu op rechtbank Rotterdam 20 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:316, rechtbank Noord-Nederland 21 oktober 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:4316, rechtbank Gelderland 2 juli 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3915 en idem 30 oktober 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:5803. In de bestreden beslissing wordt ook gewezen op een op die beslissingen haaks staande uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:5796 (niet gepubliceerd). Ik noem nog als beslissing waarin eveneens strijd werd aangenomen met art. 7 EVRM: rechtbank Zeeland-West-Brabant 18 februari 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:1822 waarin de vordering overigens niet niet-ontvankelijk werd verklaard, maar in verband met art. 7 EVRM werd afgewezen. Beslissingen waarin geen strijd met artikel 7 EVRM werd aangenomen zijn (verder nog): rechtbank Midden Nederland 16 januari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:258, rechtbank Zeeland-West-Brabant 25 oktober 2019 ECLI:NL:RBZWB:2019:4694, rechtbank Amsterdam 14 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1439, NJFS 2020/348, rechtbank Overijssel 1 mei 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1456, rechtbank Rotterdam 10 juni 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6072 en rechtbank Rotterdam 9 september 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:8419. Kortom de rechtspraak van de feitenrechters is verdeeld en dat vormt voldoende aanleiding voor een vordering tot cassatie in het belang der wet.

Beoordelingskader (regels)

12. Artikel 1 Sr luidt:

1. Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.

2. Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.

13. Art 7 EVRM luidt:

1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was com-mitted. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

2. This Article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.

Beoordelingskader (parlementaire behandeling)

14. Bij mogelijke overgangsperikelen door de wijziging van de VI in 2008 van vervroegd naar voorwaardelijk10.is mede aan de hand van de nationale en Europese rechtspraak11.uitvoerig stil gestaan in een brief van de minister van Justitie van 19 november 2007 aan de Eerste Kamer.12.Er werd gekozen voor een regeling waarbij geen onmiddellijke toepassing plaatsvindt van de nieuwe regeling op alle gevallen waarin een veroordeelde in vrijheid wordt gesteld, maar voor een regeling waarbij de oude regeling van vervroegde invrijheidstelling van toepassing blijft op veroordelingen tot vrijheidsstraf die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling zijn uitgesproken, tenzij de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf vijf jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe regeling nog gaande is.13.De conclusies in deze brief inzake art. 7 EVRM en art. 1 Sr zijn de volgende:

“Geconcludeerd kan worden dat zich geen «issue» in de zin van artikel 7 EVRM voordoet wanneer de regeling als voorzien in het wetsvoorstel wordt toegepast op de tenuitvoerlegging van voordien door de rechter uitgesproken veroordelingen. Ten tijde van het begaan van het feit was dit immers strafbaar, zoals vereist in het eerste lid, eerste volzin. Evenmin leidt het wetsvoorstel tot oplegging van een zwaardere straf dan ten tijde van het begaan van het feit van toepassing was. De maximale executieduur overschrijdt immers in geen geval het in de tweede volzin van het eerste lid bedoelde wettelijke strafbedreiging.”

(…)

“Ik kom op basis van het bovenstaande tot de conclusie dat er geen sprake is van een wijziging in de zin van 1 Sr. Dit houdt in dat wanneer er in het wetsvoorstel voorwaardelijke invrijheidstelling niet zou zijn voorzien in een bepaling van overgangsrecht, dit wetsvoorstel bij aanvaarding en inwerkingtreding onmiddellijke werking zou hebben kunnen krijgen. Er is evenwel voor gekozen om in het wetsvoorstel een overgangsbepaling op te nemen waarbij geen onmiddellijke toepassing plaatsvindt van de nieuwe regeling op alle gevallen waarin een veroordeelde vervroegd in vrijheid wordt gesteld. Artikel 1 Sr staat daaraan op geen enkele manier in de weg.”

15. In de brief ligt besloten dat de conclusies niet alleen gelden voor wijzigingen in de duur van de periode van de VI en de duur van de proeftijd, maar ook voor het ‘regime’ tijdens de proeftijd, bijvoorbeeld bij een wettelijke wijziging die strengere voorwaarden mogelijk maakt. In de brief wordt die opvatting geënt op de vaststelling dat een dergelijke wijziging van het regime en de voorwaarden geen straf (‘penalty’ als bedoeld in art. 7 EVRM) is, maar een instrument om recidive te voorkomen.14.

16. Dan nu de aandacht voor een overgangsregeling in de parlementaire behandeling van de verlenging van de proeftijd van de VI in het op 1 januari 2018 in werking getreden art. 15c, derde lid, Sr.15.De inwerkingtreding van de Wet USB per 1 januari 2020 waardoor de regeling van art. 15c, derde lid, Sr werd opgenomen in art. 6:1:18, tweede lid, Sv behoeft hier geen bijzondere aandacht. Het gaat hierbij immers alleen om verplaatsing naar Boek 6 Sv zonder materiële betekenis.

17. In het wetsvoorstel was aanvankelijk alleen voorzien in de mogelijkheid tot het eenmalig verlengen van de proeftijd. De Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) en de Geestelijke Gezondheidszorg (GGZ) zagen dat als een strafverzwaring. In de memorie van toelichting wordt in dit kader opgemerkt16.:

“Van een verzwaring van een straf is in deze evenwel geen sprake. Aan de door de rechter opgelegde vrijheidsstraf verandert de eventuele verlenging van de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling immers niets. Ik wijs in dit verband naar de brief van 19 november 2007 waarin uitgebreid is ingegaan op de relatie tussen de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling en het legaliteitsbeginsel (Kamerstukken I 2007/08, 30 513, E).”

“In de visie van het kabinet is de voorwaardelijke invrijheidstelling een fase in de uitvoering van straffen die aansluit bij de voorafgaande detentie. De tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf wordt afgesloten met voorwaardelijke invrijheidstelling, waaraan op de aard van het delict en de persoon van de dader afgestemde bijzondere voorwaarden kunnen worden verbonden.”

18. De door een amendement in het wetsvoorstel opgenomen regeling (‘telkens verlengen’) ondervond nogal wat kritiek en ik citeer enkele passages uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, in het bijzonder inzake het ontbreken van overgangsrecht.17.

(p. 21) “Kern van de kritiek van de NOvA is dat de noodzaak voor het amendement onvoldoende is onderbouwd, dat niet is voorzien in overgangsrecht en dat het amendement in strijd is met de eisen van rechtszekerheid en voorzienbaarheid en zeer waarschijnlijk de toets van het EVRM niet kan doorstaan.”

(p. 25) “Dat het amendement niet voorziet in overgangsrecht, maakt die conclusie niet anders. Het gewijzigde artikel 15c Sr bevat geen wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging, maar betreft enkel de (wijze van) tenuitvoerlegging van een straf. De tenuitvoerlegging valt als zodanig niet onder het bereik van het legaliteitsbeginsel, omdat hierdoor de maximale duur van de opgelegde straf niet wijzigt. Van een verzwaring van een straf is in deze evenwel geen sprake. Gelet hierop, levert een onmiddellijke toepassing van deze bepaling geen strijd op met het legaliteitsbeginsel, dat is vervat in artikel 1.1 Sr en artikel 7 van het EVRM. Dit volgt ook uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (o.a. HR 27-08- 2013, ECLI:NL:HR:2013:493 ten aanzien van de voorwaardelijke veroordeling in artikel 14e Sr) en is voor de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling betrekkelijk recent nogmaals bevestigd door het gerechtshof Den Haag (14-10-2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3259).”

19. Dan de per 1 mei 2021 te verwachten ingrijpende wijziging van de VI met onder meer een beperking van de duur van de termijn van VI tot twee jaar. Dat onderdeel heeft ‘toenemende’ betekenis voor straffen van zes jaar of meer. Art. IV, derde lid, van de Wet straffen en beschermen kent een overgangsregeling voor de VI waarin de datum van de uitspraak bepalend is:

“Artikel II van deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet. De artikelen 15 tot en met 15k van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze gevallen van toepassing.”18.

20. Met name in de plenaire debatten in de Tweede Kamer en vooral in de Eerste Kamer is de aard van de VI en de inhoud van het overgangsrecht nog nader aan de orde geweest. Ik citeer uit de Handelingen eerst enkele opmerkingen van de minister voor Rechtsbescherming in het debat van 20 juni 2019 in de Tweede Kamer:

(96-12-20) “Ik wil graag misvattingen inzake de vi wegnemen, als zou daar sprake zijn van strafkortingen. Dat is in het huidige geval niet zo en zeker in dit nieuwe wetsvoorstel moet je dat niet zo zien. Het is gewoon onderdeel van de uiteindelijke tenuitvoerlegging van de straf.”

(96-12-21) “In mijn ogen ligt het daarom niet voor de hand dat rechters als gevolg van dit wetsvoorstel lager zullen straffen. De rechter bepaalt de straf bovendien op grond van de persoon van de verdachte en de ernst van het feit. Dat is waaraan de rechter moet toetsen. De rechter toetst dus niet op grond van de wijze van tenuitvoerlegging of het verwachte detentieverloop.” (…) en

“Daarom benadruk ik hier nog maar eens een keer dat het voor de wetgever en ons allemaal bedoeld is, niet om te komen tot een strafbekorting maar om te komen tot een andere tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf, die meer recht doet aan de straf die is opgelegd, dus een minder lange voorwaardelijke invrijheidsstelling.” (…) en

“We moeten kijken hoe het uitpakt. Ook op dit onderdeel gaan we de vinger aan de pols houden. Maar ik heb echt geen sterke aanleiding om te vermoeden dat dit effect zich gaat voordoen.”19.

21. Dan het standpunt van de minister voor Rechtsbescherming in het uitvoerige debat over de vraag van overgangsrecht in de Eerste Kamer:

(32-2-7) “Ik hoor wat de heer Recourt zegt. Ik heb ook iets gezegd over de bedoeling van het wetsvoorstel. Als hij zegt "ik ben voor dit wetsvoorstel, want de verkorting van de vi leidt tot een lagere strafoplegging voor ernstige feiten en dat is voor mijn partij de reden om enthousiast te zijn over dit wetsvoorstel", dan zou ik dat een wat ... Laat ik het zo zeggen: dat is niet de bedoeling van dit wetsvoorstel. De bedoeling van dit wetsvoorstel is dat je de tenuitvoerlegging aanpast en niet de strafoplegging of de strafmaat. Dat betekent dat er in de tenuitvoerlegging wat verandert, dat het moment van voorwaardelijke invrijheidstelling later ingaat, wat overigens niet betekent dat de straf tot een einde komt, want ook de vi-periode is feitelijk onderdeel van de straf, dat moeten we niet vergeten. Het is geen strafkorting, maar een voorwaardelijke invrijheidstelling. Er zijn dus voorwaarden waaraan je moet voldoen. Het is een integraal onderdeel van de straf.”

(32-2-20) “Ik denk dat het goed is om voorop te stellen dat we het hier niet hebben over een wijziging van de strafsoort of de hoogte van de straf. Die discussie hebben we op een aantal andere punten ook gehad. We hebben het over de tenuitvoerlegging van de straf, de uitvoering van de straf. Zodra de tenuitvoerlegging van de straf wijzigt, is het uitgangspunt: onmiddellijke werking. Dat zorgt voor de kortst mogelijke overgangstermijn tussen de oude en de nieuwe regeling. Dat is ook van belang voor de uitvoering, waarvoor verschillende leden van uw Kamer — terecht, in mijn ogen — veel aandacht hebben gevraagd. Hoe langer je verschillende regelingen naast elkaar laat bestaan, hoe complexer dat wordt voor de uitvoering. Die onmiddellijke werking kán ook. Dat blijkt uit jurisprudentie, onder andere van het Europees Hof en van de Hoge Raad. Ik constateer dat ook de Raad van State bij het voorgestelde overgangsrecht op dit punt geen opmerkingen heeft geplaatst. Dat is dus de reden waarom we in dit wetsvoorstel zijn uitgegaan van onmiddellijke werking, met daarop één uitzondering, namelijk voor mensen die onherroepelijk zijn veroordeeld en dus al in detentie zitten en toewerken richting hun programma's en hun vi. Mevrouw De Blécourt en de heer Dittrich vroegen aandacht voor een groep verdachten die voor de datum van inwerkingtreding in eerste aanleg zijn veroordeeld, en die nu een afweging moeten maken over het hoger beroep. Op deze specifieke groep zou dan de nieuwe vi-regeling van toepassing zijn. Het is misschien nog even goed om dit in te kaderen. We hebben het dan vooral over verdachten aan wie een feit ten laste is gelegd waarop meer dan zes jaar gevangenisstraf is gesteld. Alleen op die groep hebben de maatregelen ten aanzien van de vi effect. Het is een duidelijk af te bakenen en relatief beperkte groep. Jaarlijks gaat het om ongeveer 100 gevallen. Bij een hoger beroep toetst de rechter weer eigenstandig. De feiten en omstandigheden worden ook meegewogen.”

(32-2-21) “Of ze onder het oude of nieuwe regime vallen, hangt af van het moment van de uitspraak. Die kan vallen voor de datum van inwerkintreding van deze wet. Als het een lopend hoger beroep is dat voor 1 mei tot afronding komt, dan geldt het oude regime. Na 1 mei geldt in principe het nieuwe regime.”

(32-2-22) “Mijn voorstel is dat ik om de tafel ga met het Openbaar Ministerie, de Raad voor de rechtspraak en eventueel de NOvA om te kijken wat je kan verzinnen om er in die gevallen waarin het echt onredelijk uitpakt rekening mee te kunnen houden.” (…) en

“Maar dit gaat natuurlijk om een heel beknopte doelgroep van lopende zaken waar je case-by-case toch kijkt of een oordeel niet onevenredig zwaar of nadelig uitpakt voor verdachte. Ik kan me voorstellen dat een rechter daar rekening mee houdt, zonder dat dat direct een lijn is die je breder trekt.”

Beoordelingskader (rechtspraak)

22. Hier eerst aandacht voor de rechtspraak van de Hoge Raad:

Reikwijdte. Onder verwijzing naar een beslissing van Europees hof voor de rechten van de mens (verder ook EHRM) van 17 september 2009 (Scoppola tegen Italië), nr. 10249/03, overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78 m.nt. Keijzer onder NJ 2012/80:

“3.5.2. De rechtspraak van de Hoge Raad over art. 1, tweede lid, Sr kan als volgt worden samengevat.

Deze bepaling, waarin over "de verdachte" wordt gesproken, beperkt zich tot lopende vervolgingen.

(...)

De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft de veranderingen in de regels van het sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot sanctieoplegging betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de voor de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.

Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten."

Voorlopige tenuitvoerlegging bij overtreding van voorwaarden. Zie HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:BX5063, NJ 2013/190 m.nt. Keulen:

“4.2. Art. 14fa Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012 (Stb. 2011, 615). De in art. 14fa Sr vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid van een voorlopige tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf.

De in art. 14fa Sr vervatte regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14fa Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr en in art. 7 EVRM.

Het oordeel van de Rechter-Commissaris dat een onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1 Sr en art. 7 EVRM, is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.”

Wijziging art. 38e Sr. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1404, NJ 2013/392 m.nt. Bleichrodt: “2.5. (…) Art. 38e Sr betreft de maximale duur van de - op vordering van het openbaar ministerie door de verlengingsrechter te bepalen - verlenging van de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling. De invoering van deze regeling kan dan ook niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging en brengt dus geen verandering in de regels van het sanctierecht.”

Dadelijke uitvoerbaarheid. In het arrest van 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013: 493, NJ 2014/312 m.nt. Keulen werd overwogen:

“De in art. 14e Sr vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid te bevelen dat de op grond van art. 14c Sr gestelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14e Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1, eerste lid, Sr.”

Verlenging proeftijd bij voorwaardelijke veroordeling. HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1567 klacht afgedaan met art. 81 RO. Uit de conclusie van AG Bleichrodt (ECLI:NL:PHR:2020:729): “13. De wijziging van art. 14b ten aanzien van de duur van de proeftijd houdt een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. De proeftijd betreft een wezenlijk onderdeel van de sanctieoplegging; de door de strafrechter in het vonnis of arrest opgenomen proeftijd markeert de grenzen van de gelding van de voorwaarden en van de dreiging met tenuitvoerlegging van de opgelegde straf. Mijn ambtgenoot Hofstee merkt in dit verband terecht op dat de proeftijd niet (louter) betrekking heeft op het executierecht maar invulling geeft aan de strafbedreiging.20.Het gaat daarmee om een verandering van sanctierecht in de hiervoor bedoelde zin. De nieuwe regeling is voor de verdachte ongunstiger dan de oude.”21.

23. Voor wat betreft de rechtspraak van het EHRM kent de rechtbank voor zover ik zie bijzondere betekenis toe aan drie zaken.22.Eerst enkele citaten uit de beslissing van 21 oktober 2013, Del Rio Prada tegen Spanje, appl.nr. 42750/0923.:

“83. Both the European Commission of Human Rights and the Court in their case-law have drawn a distinction between a measure that constitutes in substance a “penalty” and a measure that concerns the “execution” or “enforcement” of the “penalty”. In consequence, where the nature and purpose of a measure relate to the remission of a sentence or a change in a regime for early release, this does not form part of the “penalty” within the meaning of Article 7 (see, among other authorities, Hogben, cited above; Hosein, cited above; L.-G.R. v. Sweden, no. 27032/95, Commission decision of 15 January 1997; Grava, cited above, § 51; Uttley, cited above; Kafkaris, cited above, § 142; Monne v. France (dec.), no. 39420/06, 1 April 2008; M. v. Germany, cited above, § 121; and Giza v. Poland (dec.), no. 1997/11, § 31, 23 October 2012). In Uttley, for example, the Court found that the changes made to the rules on early release after the applicant’s conviction had not been “imposed” on him but were part of the general regime applicable to prisoners and, far from being punitive, the nature and purpose of the “measure” were to permit early release, so they could not be regarded as inherently “severe”. The Court accordingly found that the application to the applicant of the new regime for early release was not part of the “penalty” imposed on him. 84. In Kafkaris, where changes to the prison legislation had deprived prisoners serving life sentences – including the applicant – of the right to remissions of sentence, the Court considered that the changes related to the execution of the sentence as opposed to the penalty imposed on the applicant, which remained that of life imprisonment. It explained that although the changes in the prison legislation and in the conditions of release might have rendered the applicant’s imprisonment harsher, these changes could not be construed as imposing a heavier “penalty” than that imposed by the trial court. It reiterated in this connection that issues relating to release policies, the manner of their implementation and the reasoning behind them fell within the power of the States Parties to the Convention to determine their own criminal policy (see Achour, cited above, § 44, and Kafkaris, cited above, § 151).

(…)

85. However, the Court has also acknowledged that in practice the distinction between a measure that constitutes a “penalty” and a measure that concerns the “execution” or “enforcement” of the “penalty” may not always be clear-cut (see Kafkaris, § 142; Gurguchiani, § 31; and M. v. Germany, § 121, all cited above). In Kafkaris it accepted that the manner in which the Prison Regulations concerning the execution of sentences had been understood and applied in respect of the life sentence the applicant was serving went beyond the mere execution of the sentence. Whereas the trial court had sentenced the applicant to imprisonment for life, the Prison Regulations explained that what that actually meant was twenty years’ imprisonment, to which the prison authorities might apply any remissions of sentence. The Court considered that “the distinction between the scope of a life sentence and the manner of its execution was therefore not immediately apparent” (see Kafkaris, § 148).

86. In Gurguchiani (cited above), the Court considered that the replacement of a prison sentence – while it was being served – by expulsion combined with a ten-year ban on entering the country amounted to a penalty just like the one imposed when the applicant had been convicted.

87. In M. v. Germany (cited above), the Court considered that the extension of the applicant’s preventive detention by the courts responsible for the execution of sentences, by virtue of a law enacted after the applicant had committed his offence, amounted to an additional sentence imposed on him retrospectively.

88. The Court would emphasise that the term “imposed”, used in the second sentence of Article 7 § 1, cannot be interpreted as excluding from the scope of that provision all measures introduced after the pronouncement of the sentence. It reiterates in this connection that it is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory (see Hirsi Jamaa and Others v. Italy [GC], no. 27765/09, § 175, ECHR 2012, and Scoppola (no. 2), cited above, § 104).

89. In the light of the foregoing, the Court does not rule out the possibility that measures taken by the legislature, the administrative authorities or the courts after the final sentence has been imposed or while the sentence is being served may result in the redefinition or modification of the scope of the “penalty” imposed by the trial court. When that happens, the Court considers that the measures concerned should fall within the scope of the prohibition of the retroactive application of penalties enshrined in Article 7 § 1 in fine of the Convention. Otherwise, States would be free – by amending the law or reinterpreting the established regulations, for example – to adopt measures which retroactively redefined the scope of the penalty imposed, to the convicted person’s detriment, when the latter could not have imagined such a development at the time when the offence was committed or the sentence was imposed. In such conditions Article 7 § 1 would be deprived of any useful effect for convicted persons, the scope of whose sentences was changed ex post facto to their disadvantage. The Court points out that such changes must be distinguished from changes made to the manner of execution of the sentence, which do not fall within the scope of Article 7 § 1 in fine.

90. In order to determine whether a measure taken during the execution of a sentence concerns only the manner of execution of the sentence or, on the contrary, affects its scope, the Court must examine in each case what the “penalty” imposed actually entailed under the domestic law in force at the material time or, in other words, what its intrinsic nature was. In doing so it must have regard to the domestic law as a whole and the way it was applied at the material time (see Kafkaris, cited above, § 145).”

24. Voorts kent de rechtbank betekenis toe aan de beslissing van het EHRM van 17 december 2009, appl. nr. 19359/04 (M. tegen Duitsland). De overwegingen van het hof in die zaak heeft de rechtbank in de bestreden beslissing voldoende geciteerd zodat ik verwijs naar randnummer 6. De rechtbank verwijst eveneens naar de beslissing van het EHRM van 4 december 2018, appl.nr. 10211/12 en 27505/14 (Ilnseher tegen Duitsland)24.en daarvan citeer ik zeer uitvoerig in verband met het gegeven kader als volgt:

“D. The Grand Chamber’s assessment

1. Recapitulation of the relevant principles

202. The Court reiterates that the guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 of the Convention in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment (see Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 137, ECHR 2008; M. v. Germany, cited above, § 117; and Bergmann, cited above, § 149).

203. The concept of “penalty” in Article 7 is autonomous in scope. To render the protection afforded by Article 7 effective the Court must remain free to go behind appearances and assess for itself whether a particular measure amounts in substance to a “penalty” within the meaning of this provision (see Welch v. the United Kingdom, 9 February 1995, § 27, Series A no. 307A; Jamil v. France, 8 June 1995, § 30, Series A no. 317B; and Del Río Prada, cited above, § 81). The wording of the second sentence of Article 7 § 1 indicates that the starting-point – and thus a very weighty factor (see Glien, cited above, § 121; and Bergmann, cited above, § 150) – in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question was imposed following conviction for a “criminal offence”. Other relevant factors are the characterisation of the measure under domestic law, its nature and purpose, the procedures involved in its making and implementation, and its severity (see Welch, cited above, § 28; Van der Velden v. the Netherlands (dec.), no. 29514/05, ECHR 2006XV; and Kafkaris, cited above, § 142). The severity of the measure is not, however, in itself decisive, since many non-penal measures of a preventive nature may, just as measures which must be classified as a penalty, have a substantial impact on the person concerned (see Welch, cited above, § 32; Del Río Prada, cited above, § 82; and Bergmann, cited above, § 150).

204. The specific conditions of execution of the measure in question may be relevant in particular for the nature and purpose, and also for the severity of that measure and thus for the assessment of whether or not the measure is to be classified as a penalty for the purposes of Article 7 § 1. These conditions of execution may change during a period of time covered by the same judicial order. Just as in the context of Article 5 § 1, it is then necessary to clarify whether it is the conditions of execution at the time when the measure – such as a person’s detention – was ordered or the conditions of execution during a later period to be assessed by the Court which are relevant for assessing whether the measure in question was a penalty within the meaning of Article 7 § 1.

205. A rare case in which the Court was confronted with such a situation was the application of W.P. v. Germany (cited above, §§ 76-80). In that case, the Court had considered that the conditions of the applicant’s preventive detention had substantially changed during the period covered by the same detention order. As shown above (see paragraph 140), while the Court had struck the application out of the list in respect of the alleged breach of Article 7 § 1 following the Government’s unilateral declaration acknowledging a violation of this provision during the time in which Mr W.P. was detained in prison, it found that Mr W.P.’s detention had complied with Article 7 § 1 in the period in which he had been detained in a new preventive detention centre. Accordingly, in the assessment of whether the measure in question, namely Mr W.P.’s preventive detention, was to be classified as a penalty, the Court, as in the context of Article 5 § 1, took into account changes in the conditions of detention occurring during the execution of the measure on the basis of the same detention order.

206. This approach implies that in some rare cases, especially if national law does not qualify a measure as a penalty and if its purpose is therapeutic, a substantial change, in particular in the conditions of execution of the measure, can withdraw the initial qualification of the measure as a penalty within the meaning of Article 7 of the Convention, even if that measure is implemented on the basis of the same order.

207. The Grand Chamber considers that the wording of Article 7 § 1, second sentence, according to which no heavier penalty may be “imposed” than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed, does not stand in the way of an interpretation of this provision which has regard to the fact that a measure may continue to be “imposed” over a longer period of time while changing its manner of execution, and thus its characteristics, during its imposition.

208. Furthermore, the Court considers that it is only in a position to fully assess whether a measure amounts in substance to a penalty in the light of the criteria developed in its case-law (see paragraph 203 above) if it takes into account changes in the actual execution of a measure on the basis of the same order. It notes that some of these criteria can be described as “static” or not susceptible to change after the point in time when the measure was ordered, particularly the criterion whether the measure in question was imposed following conviction for a “criminal offence” or that of the procedures involved in its making. In contrast, other criteria, including those of the nature and purpose of the measure and of its severity, can be described as “dynamic” or susceptible to change over time. In order to assess the compliance of a measure with Article 7 § 1 during a given period, the actual manner in which the measure was executed throughout that period must therefore be considered relevant and must be taken into consideration by the Court.

209. Consequently, the relevant point in time, or period, for assessing whether a measure was a penalty within the meaning of Article 7 § 1 is the period of time at issue in the proceedings before this Court, that is between 20 June 2013 and 18 September 2014, and not the time when the measure was ordered.

2. Application of these principles to the present case

(a) The Court’s assessment in previous preventive detention cases

210. When examining whether the impugned preventive detention of the applicant should be classified as a penalty for the purposes of Article 7 § 1, second sentence, the Court observes at the outset that it was called upon to determine whether a person’s preventive detention amounted to a penalty in a number of applications lodged against Germany since 2004. These applications concerned different preventive detention regimes, which evolved in respect of both their legal basis and their implementation in practice. In accordance with its case-law, the Court had to interpret the notion of penalty in Article 7 § 1 autonomously in these cases, also bearing in mind the classification of comparable measures in other Contracting Parties to the Convention (see M. v. Germany, cited above, § 126; Glien, cited above, § 124; and Bergmann, cited above, §§ 161-163).

211. In the case of M. v. Germany (cited above, §§ 124-33), the Court concluded that preventive detention ordered and enforced in accordance with the German Criminal Code as it stood at the relevant time, that is detention in separate prison wings and without a mental disorder being a condition for such detention, had to be classified as a penalty. In the case of Glien (cited above, §§ 120-30) it found that the applicant’s preventive detention as enforced in the transitional period between the Federal Constitutional Court’s judgment of 4 May 2011 and the application in practice of the Preventive Detention (Distinction) Act (see paragraphs 76-80 above), which entered into force on 1 June 2013 and entailed detention under a fresh regime in new preventive detention centres, still constituted a penalty for the purposes of Article 7 § 1. It considered that there had not been any substantial changes in the implementation of Mr Glien’s preventive detention, which was still being executed in a separate prison wing, compared with the situation at issue in M. v. Germany.

212. In the case of Bergmann (cited above, §§ 151-83), the Court was finally called upon to determine whether the subsequently prolonged preventive detention of the applicant, which was executed after the expiry of the above-mentioned transitional period, in accordance with the Preventive Detention (Distinction) Act, in a new separate centre for persons in preventive detention, that is to say in accordance with the new preventive detention regime, was compatible with Article 7 § 1 of the Convention.

213. The Court found that preventive detention, as a rule, still was to be considered as a penalty for the purposes of Article 7 § 1. However, in cases such as that of the applicant, where preventive detention was extended because of, and with a view to the need to treat a mental disorder, which was a new precondition for subsequently extending his preventive detention, its nature and purpose changed to such an extent that it was no longer to be classified as a penalty within the meaning of Article 7. Such preventive detention thus complied with Article 7 (see also W.P. v. Germany, cited above, §§ 76-79).

214. In determining whether the subsequently imposed preventive detention of the applicant in the present case constituted a penalty for the purposes of the second sentence of Article 7 § 1, the Court, as explained above, considers it necessary to analyse the characteristics of the measure during the period at issue before it, that is between 20 June 2013 and 18 September 2014. During that period, the applicant, who was being detained in Straubing, was placed in a new preventive detention centre. The Court notes that the present case has this element in common with the cases of Bergmann (cited above) and W.P. v. Germany (cited above), which, for their part, concerned preventive detention which was subsequently prolonged beyond the former statutory maximum duration.

(b) Measure imposed following conviction for a criminal offence

215. As for the question whether the measure at issue was imposed following conviction for a “criminal offence”, the Court notes that the preventive detention order against the applicant had not been made together with his conviction (as in the above-mentioned Bergmann case), but had been imposed in a separate judgment in 2012, several years after the applicant’s conviction in 1999. However, the order was nevertheless linked to the conviction – and thus “following” the latter – as it was a precondition for the preventive detention order under section 7(2) of the Juvenile Courts Act (see paragraph 56 above) that the young offender concerned had been imposed a sentence of at least seven years for a felony, in particular, against life, physical integrity or sexual self-determination. Moreover, under that provision, the procedure concerning the offender’s preventive detention had to be based on evidence obtained prior to the end of the term of imprisonment imposed for the said offence.

216. The Court would add that the Regional Court, in its judgment of 3 August 2012, had not ordered the applicant’s preventive detention in a particular institution but had only generally ordered his preventive detention. It was clear when the Regional Court made its order that, following the judgment of the Federal Constitutional Court of 4 May 2011 which the Regional Court applied, the applicant was to be transferred as soon as possible to an institution offering him not only conditions more assimilated to general living conditions but, in particular, therapeutic provision tailored to his needs as a mental-health patient. The preventive detention order therefore covered the applicant’s detention in the new preventive detention centre in the period here at issue.

(c) Characterisation of the measure under domestic law

217. As regards the characterisation of preventive detention under domestic law, the Court notes that in Germany such detention is not, and has never been, considered as a penalty to which the constitutional absolute ban on retrospective punishment applies. In its leading judgment of 4 May 2011, the Federal Constitutional Court again confirmed that preventive detention, contrary to this Court’s findings concerning the notion of penalty under Article 7 of the Convention, was not a penalty for the purposes of the absolute prohibition on the retrospective application of criminal law under the Basic Law (see paragraph 74 above). It further found that the provisions of the Criminal Code on the imposition and duration of preventive detention as they then stood failed, however, to meet the constitutional requirement of differentiating between purely preventive measures of correction and prevention, such as preventive detention, and penalties, such as prison sentences (see paragraphs 70-72 above). The court therefore ordered the legislature to amend the provisions on preventive detention in the Criminal Code so as to reflect that difference.

218. In line with this requirement, the legislative amendments to the Criminal Code introduced by the Preventive Detention (Distinction) Act serve to clarify and extend the differences between the way in which preventive detention and prison sentences are enforced (see in particular the new Article 66c of the Criminal Code). They thus confirm and expand the differences between measures of correction and prevention, such as preventive detention, under the provisions of the Criminal Code and measures which are classified as penalties under the long-established twin track system of sanctions in German criminal law (see M. v. Germany, cited above, §§ 45-48 and 125).

(d) Nature and purpose of the measure

219. As for the nature and purpose of the measure of preventive detention, the Court observes that at the material time, the applicant was detained in the Straubing preventive detention centre. His deprivation of liberty was thus not effected in an ordinary prison in a separate wing for persons in preventive detention as was the case for the applicants in the above-mentioned M. v. Germany and Glien cases, but in an institution comparable to that at issue in the Bergmann case. He was further deprived of his liberty as a person of unsound mind and was provided with treatment with a view to addressing his mental disorder (see paragraphs 142 et seq. above).

220. The Court observes that there were considerable differences between the deprivation of liberty in an ordinary prison and the applicant’s preventive detention in the new preventive detention centre set up to comply with the new preventive detention regime (see in particular Article 66c of the Criminal Code and the Bavarian Preventive Detention Execution Act, paragraphs 76-81 above). In that centre, the applicant was being deprived of his liberty under considerably improved material conditions compared to ordinary prison conditions, with a view to differentiating between those two forms of detention, as required by the German Constitution. He was, for instance, detained in a larger cell measuring 15 m² and including a kitchen unit and a separate bathroom and could move more freely within the centre, which provided for rooms and outside spaces for occupational and recreational activities (see paragraph 46 above).

221. More importantly, the Court notes that in the Straubing preventive detention centre, as in other such centres (see paragraphs 47 and 81 above), an increased number of specialised therapeutic staff provided inmates such as the applicant with individualised medical and therapeutic treatment in accordance with an individual treatment plan. The comprehensive therapeutic provision for the applicant, addressing his mental condition, now included, in particular, one-to-one or group social therapy, participation in an intensive treatment programme for sexual offenders and therapy administered by an external psychiatrist. The Court notes that it was only after the period covered by the proceedings here at issue that the applicant accepted a part of the treatment offers made to him (see paragraph 47 above). However, the Court does not have any reason to doubt that the treatment offers made to the applicant were adequate, sufficient and available to the applicant at the relevant time. It is therefore of no impact to its findings on the nature and purpose of the applicant’s preventive detention that he did not immediately accept the offers made to him.

222. As it has been noted in previous judgments (see, in particular, Glien, cited above, §§ 98-99; and Bergmann, cited above, §§ 121-23), following the Court’s judgment in the case of M. v. Germany (cited above) and the Federal Constitutional Court’s judgment of 4 May 2011 responding to it, the domestic authorities have taken wide-ranging measures at the judicial, legislative and executive levels with a view to tailoring the execution of preventive detention to the requirements both of the Constitution and the Convention. Substantive measures have been taken at considerable cost in order to provide detainees in preventive detention with individual and intensive psychiatric, psychotherapeutic or socio-therapeutic treatment aimed at reducing the risk they pose to the public.

223. The Court, having regard to the material before it, is satisfied that the said measures taken by the domestic authorities entailed a substantive improvement of the conditions in which persons remanded in preventive detention are detained. Treatment aimed at reducing the threat these persons pose to the public to such an extent that the detention may be terminated as soon as possible is now at the heart of that form of detention, both in the interest of the detainee and in that of the public.

224. The Court agrees in this context with the Government’s view that the reform of the German preventive detention system was conducted and put in practice against the background of a dialogue between this Court and the Federal Constitutional Court (see in particular the Court’s judgments in the cases of M. v. Germany, Jendrowiak, cited above; Schmitz v. Germany, no. 30493/04, 9 June 2011; Glien and Bergmann, cited above; and the judgments and decisions of the Federal Constitutional Court of 4 May 2011, file nos. 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10 and 2 BvR 571/10, cited above, of 15 September 2011; file no. 2 BvR 1516/11, cited above of 6 February 2013; file nos. 2 BvR 2122/11 and 2 BvR 2705/11 of 11 July 2013; file nos. 2 BvR 2302/11 and 2 BvR 1279/12, cited above, and of 29 October 2013, file no. 2 BvR 1119/12).

225. In the Court’s view, the changes to the manner of execution of preventive detention are fundamental for persons who, like the applicant, are detained as mental-health patients. The Court attaches decisive importance, in this context, to the fact that under sections 7(2) and 105(1) of the Juvenile Courts Act read in conjunction with the requirements set out in the Federal Constitutional Court’s judgment of 4 May 2011, his subsequent preventive detention could, at the relevant time, only be ordered under a new, additional precondition, namely that he was found to suffer from a mental disorder.

226. This condition was independent of the initial sanction imposed for a criminal offence. It thus distinguishes the type of preventive detention in the applicant’s situation from preventive detention of dangerous offenders which was not ordered (or prolonged) subsequently. For the detention of this group of persons it is not required under domestic law that they suffer from mental disorders and they are not detained for the purposes of treating such disorders.

227. For persons detained as medical health patients, the preventive purpose pursued by the amended preventive detention regime carries decisive weight. The Court does not overlook the fact that also in respect of this group of persons remanded in preventive detention, the link between the measure and the offence(s) in regard of which it was ordered is not completely severed. It remains a precondition for ordering or prolonging preventive detention subsequently that the person concerned was found guilty of a serious offence. However, having regard to the setting in which preventive detention orders are executed under the new regime, the Court is satisfied that the focus of the measure now lies on the medical and therapeutic treatment of the person concerned. The medical and therapeutic provision was central to the specific measures of care provided to the applicant. This fact altered the nature and purpose of the detention of persons such as the applicant and transformed it into a measure focused on the medical and therapeutic treatment of persons with a criminal history (cf. also Bergmann, cited above, §§ 164-177).

228. The Court would clarify in that context that, in line with the findings in the judgment in the case of Bergmann (ibid., § 181) as well as its previous case-law (see M. v. Germany, cited above, §§ 124-32), “ordinary” preventive detention which is not executed with a view to treating the detainee’s mental disorder, even if implemented in accordance with the new legislative framework, still constitutes a penalty for the purposes of Article 7 § 1 of the Convention. The improved material conditions and care do not, in these circumstances, suffice to erase the factors indicative of a penalty.

(e) Procedures involved in the making and implementation of the measure

229. As for the procedures involved in the making and implementation of the preventive detention order against the applicant, the Court observes that the applicant’s preventive detention was imposed by the (criminal) trial courts; its subsequent implementation was to be determined by the courts responsible for the execution of sentences, that is to say courts also belonging to the criminal justice system.

230. The Court finds that it might have highlighted the therapeutic nature of the measure if the civil courts had been entrusted with orders on the confinement of particularly dangerous persons with a criminal history suffering from a mental disorder, as was foreseen under sections 1 and 4 of the Therapy Detention Act (see paragraph 85 above), which does not appear to have acquired any importance in practice.

231. However, the Court takes account of the Government’s argument that the courts belonging to the criminal justice system were particularly experienced in assessing the necessity of confining mental-health patients who had committed a criminal act as they also dealt with decisions concerning detention in psychiatric hospitals under Article 63 of the Criminal Code (see paragraph 84 above; cf. also Bergmann, cited above, § 178). It further observes that the criteria for the imposition of preventive detention would have been the same, irrespective of whether the civil or the criminal courts, which both belong to the courts with ordinary jurisdiction, had jurisdiction to impose that measure.

(f) Severity of the measure

232. Finally, the Court observes, on the matter of the severity of the measure against the applicant, that the preventive detention order against him entailed detention without any maximum duration. It therefore remained among the most serious measures which could be imposed under the Criminal Code. The Court notes in that context that both the Council of Europe Annual Penal Statistics and the statistics submitted by the Government confirm that preventive detention orders are imposed as an ultima ratio measure. In March 2017, 591 persons were in preventive detention in Germany, a country of some 81 million inhabitants.

233. Nor does the Court overlook the fact that the applicant was a young adult when he committed his first offence, with regard to which his preventive detention at issue was ordered in 2012, when he was thirty-five years old. He could therefore potentially be remanded in detention for a longer period of time than persons against whom such an order had been made at a more advanced age.

234. However, as the Court has repeatedly confirmed (see paragraph 203 above), the severity of the measure is not decisive in itself. Moreover, unlike in the case of prison sentences, the detention had no minimum duration either. The applicant’s release was not precluded until after a certain lapse of time, but was dependent on the courts’ finding that there was no longer a high risk that the applicant would commit the most serious types of violent crimes or sexual offences as a result of his mental disorder.

235. The duration of the applicant’s detention thus depended to a considerable extent on his cooperation in necessary therapeutic measures. The Court notes in that context that the applicant’s transfer to the new Straubing preventive detention centre placed him in a better position to work towards his release by means of therapies tailored to his needs. Furthermore, his detention was subject to regular judicial reviews at relatively short intervals (see paragraph 64 above). That increased the probability that the measure would not last overly long. The severity of the preventive detention order was alleviated by these factors (cf. also Bergmann, cited above, §§ 179-80).

(g) Conclusion

236. In view of the foregoing considerations, the Court, having assessed the relevant factors in their entirety and making its own assessment, considers that the preventive detention implemented in accordance with the new legislative framework in the applicant’s case during the period here at issue can no longer be classified as a penalty within the meaning of Article 7 § 1. The applicant’s preventive detention was imposed because of and with a view to the need to treat his mental disorder, having regard to his criminal history. The Court accepts that the nature and purpose of his preventive detention, in particular, was substantially different from those of ordinary preventive detention executed irrespective of a mental disorder. The punitive element of preventive detention and its connection with the criminal offence committed by the applicant was erased to such an extent in these circumstances that the measure was no longer a penalty.

237. In view of these findings, it is not necessary to examine whether, by the order for and execution of the applicant’s subsequent preventive detention, a heavier measure was imposed on the applicant than the one that was applicable at the time he committed his criminal offence.

238. The Court observes that its findings are in line with its conclusions in the case of Bergmann (cited above, §§ 182-83). As in its previous caselaw (see, inter alia, M. v. Germany, cited above, §§ 122 et seq., on the one hand, and K. v. Germany, no. 61827/09, §§ 79 et seq., 7 June 2012 and G. v. Germany, no. 65210/09, §§ 70 et seq., 7 June 2012, on the other), it does not consider that the differences between the subsequent prolongation of preventive detention beyond a former statutory time-limit (at issue in the cases of Bergmann and W.P. v. Germany, both cited above) and the subsequent imposition of such detention in a judgment separate from and subsequent to the trial court’s judgment are such as to change the assessment of the compliance of these measures with the Convention.

239. There has accordingly been no violation of Article 7 § 1 of the Convention.”

Beoordeling van het vonnis van de rechtbank in het licht van het voorgaande

25. Ik begin met een beoordeling aan de hand van het hierboven beschreven nationale kader van regelgeving, wetgeschiedenis en rechtspraak. Naar de bewoordingen van art. 1, eerste lid, Sr is geen feit strafbaar zonder voorafgaande wettelijke strafbepaling. Het gaat dus in ieder geval om de zogenaamde ‘nullum crimen’ regel. Die regel is voor de beoordeling van de hier bestreden beslissing niet relevant. Algemeen geaccepteerd is dat art. 1 Sr tevens de ‘nulla poena’ regel omvat: alleen de wet bepaalt welke sancties in welke gevallen kunnen worden opgelegd.25.Die regel staat hier centraal. De eerder geciteerde recente wetsgeschiedenis inzake VI is nogal stellig en bevat weinig nuance: art. 1 Sr heeft geen betekenis voor de VI. Voor de oplegging van de sanctie heeft art. 1 Sr betekenis, maar op de tenuitvoerlegging is die bepaling niet van toepassing. Wijzigingen van de VI hebben directe werking en overgangsrecht is niet nodig, maar is er overigens bij twee van drie besproken wijzigingen van de VI wel. Uit de hierboven geciteerde rechtspraak die niet alleen invulling geeft aan art. 1 Sr, maar eveneens aan art. 7 EVRM blijkt dat de Hoge Raad de bewoordingen ‘verandering van het sanctierecht’ gebruikt. In het bijzonder worden in dat kader genoemd het strafmaximum en meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging. De executie van een opgelegde straf valt hier niet onder, maar een verandering in de invulling van de strafbedreiging wel. Van het geven van een andere inhoud aan de straf kan in de woorden van de Hoge Raad worden gesproken als wijziging wordt gebracht in de aard en de maximumduur van de straf. Wanneer daarvan kan worden gesproken is nog niet uitgemaakt in de rechtspraak van de Hoge Raad. Van een scherp onderscheidend criterium is geen sprake. Opmerking verdient verder dat de Hoge Raad niet in het algemeen spreekt van een wijziging in de duur van een straf, maar van een wijziging in de maximumduur. Dat lijkt vooral te duiden op het wettelijk maximum van de straf, maar niet zonder meer uitgesloten is het er onder te begrijpen het geval dat de hoogte van de opgelegde straf wordt overschreden.

26. Gelet op dit nationale kader is het niet onbegrijpelijk dat de rechtbank in de bestreden beslissing de argumentatie niet of nauwelijks bouwt op art. 1 Sr, maar in het bijzonder op de rechtspraak van het EHRM. Alvorens ik daarop nader inga drie kanttekeningen. Kortgezegd: VI en voorwaardelijke veroordeling (verder: VV) volgen een eigen pad; de wetgever is inconsistent bij overgangsregelingen bij wijziging van de VI; het karakteriseren van VI als tenuitvoerlegging dringt de rol van de rechter terug. Ik licht dit nader toe.

27. De eerste kanttekening is dat de VV enerzijds en de VI anderzijds ondanks dat gepleit wordt voor afstemming26.ieder een eigen pad volgen. Soortgelijke (wets)wijzigingen van overeenkomstige voorwaarden of van de proeftijd bij de VV en de VI vallen onder een verschillend regime. Bij VV geldt namelijk wel als uitgangspunt dat art. 1 Sr toepasselijk is - het gaat immers om een wijziging van de strafbedreiging - terwijl dat bij VI niet zonder meer het geval is. De materiele inhoud van de wijziging is bij VV niet bepalend, terwijl op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden aangenomen dat verlenging van de proeftijd in het kader van een VI slechts onder het bereik van de nulla poena regel valt indien het een wijziging van de inhoud van de strafbedreiging (aard van de straf en strafmaximum) betreft. Anders gezegd bij VV valt een wijziging van de proeftijd zonder meer binnen het bereik van art. 1 Sr, terwijl er bij een wijziging van de proeftijd van VI alleen toepassing aan art. 1 Sr behoeft te worden gegeven onder de nadere, voor VI nog niet nader in de rechtspraak van de Hoge Raad verduidelijkte, voorwaarde van wijziging van de aard van de straf of het strafmaximum.

28. De rechtbank beroept zich op de rechtspraak inzake de verlenging van de proeftijd bij de VV, althans geeft die rechtspraak in de motivering een prominente plaats. Niet met zoveel woorden wordt overwogen dat de rechtspraak van de VV inzake toepasselijkheid van art. 1 Sr ook geldt voor de VI. De overwegingen van de rechtbank onder 4.6 en 4.7 vormen de opmaat voor de overwegingen 4.17 en 4.18 met als conclusie dat er sprake is van een aanzienlijke strafverzwaring. Voor zover de rechtbank hier bedoelt de VV en de VI gelijk te stellen is dat niet juist. Het maken van verschil tussen VV en VI is inpasbaar binnen de rechtspraak van de Hoge Raad. Voor VV geldt dat elke wijziging in het kader van 1 Sr meetelt, terwijl voor VI sprake moet zijn van een wijziging in de inhoud van de strafbedreiging (aard van de straf en strafmaximum). Het verschil is aanwezig, ook al is de reikwijdte van het verschil niet glashelder, omdat van een scherp onderscheidend criterium, zoals ik al opmerkte, geen sprake is. Het gaat mij er hier vooral om te beklemtonen dat de rechtspraak inzake VV niet zonder meer kan worden toegepast bij de VI.

29. De tweede kanttekening betreft de wettelijke overgangsvoorziening bij de invoering van de wijzingen van VI. De regeling daarvan is in ieder geval op het eerste gezicht inconsistent. Een voorziening is in 2008 en 2020 wel getroffen, maar in 2018 niet. In de parlementaire behandeling trof ik geen andere reden aan voor dit verschil dan dat bij de meest recente wetgeving is gewezen op de “mensen die onherroepelijk zijn veroordeeld en dus al in detentie zitten en toewerken richting hun programma's en hun vi.”27.Dat vormt geen reden om in 2018 niet op soortgelijke grond de gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van de wet uit te sluiten. Kortom mede in het licht van de complexiteit van de problematiek is ook wanneer niet zonder meer gezegd kan worden dat het legaliteitsbeginsel onder spanning raakt er veel voor te zeggen te voorzien in een overgangsregeling.28.Het ontbreken van een overgangsregeling kan onder omstandigheden zelfs de voorzienbaarheid van de toepasselijkheid van de wetswijziging aantasten en dat kan nopen, althans in ieder geval feitelijk leiden tot rechterlijke terughoudendheid. De beslissing van de rechtbank is ook daarvan wellicht een uiting.

30. De derde kanttekening betreft de ruimte die de strafrechter wordt gegeven bij de beslissingen inzake VI. Die ruimte hangt mogelijk samen met het karakter van de VI waarover het debat in ons land al lang (sinds de voorbereiding van het uit 1886 daterende Wetboek van Strafrecht) wordt gevoerd. Is VI tenuitvoerlegging van de straf of inkorting van de straf?29.Als inkorting centraal staat ligt bemoeienis van de strafrechter nogal voor de hand.30.Inkorting door de administratie is in die benadering een aantasting van de door strafrechter opgelegde straf. Door echter de VI te karakteriseren als een wijze van tenuitvoerlegging van de straf is de bemoeienis van de strafrechter niet per se noodzakelijk. De eerdere citaten uit de parlementaire geschiedenis van de drie recente wijzigingen leren dat tegenwoordig de periode waarover VI wordt verleend en de daarbij horende proeftijd worden gezien als tenuitvoerlegging. Het komt mij voor dat dit in het kader van de Wet straffen en beschermen zelfs een duidelijk accent heeft gekregen.

31. In het thans (nog) geldende recht beslist de rechter (op vordering van het openbaar ministerie) over het uitstellen, het niet verlenen (art. 6:6:8 en 6:6:9 Sv) en het herroepen (art. 6:6:21, eerste lid onder b Sv) van VI. De Wet straffen en beschermen breekt met deze regeling.31.Over het uitstellen, niet verlenen en herroepen van VI beslist ingevolge die wet het openbaar ministerie.32.De onder de randnummers 8 en 10 hierboven vermelde regeling van de verlenging van de proeftijd is niet gewijzigd.33.Daarover beslist thans en zal ook na de inwerkingtreding van de Wet straffen en beschermen, de rechter beslissen (art. 6:1:18, tweede lid, Sv). De reden dat deze beslissingsbevoegdheid exclusief aan de rechter wordt gelaten, heb ik in de wetsgeschiedenis niet kunnen ontwaren.

32. De sterke accentuering van de aard van de VI als tenuitvoerlegging kan een reden zijn voor de herpositionering van de rol van de rechter bij de VI. Verder zijn naar kan worden aangenomen doelmatigheid en snelheid in aanmerking genomen en speelt vermoedelijk ook enige vrees voor te vergaande nuancering indien de rechter een rol wordt toegekend. Consequent, eenvormig en eenduidig optreden zijn populair. In de Wet USB heeft de executieplicht iets weg van een categorisch imperatief. Nuancering in verband met het belang van de individuele persoon van de veroordeelde en zijn omstandigheden ter bevordering van de terugkeer in de samenleving verliest terrein zeker ten opzichte van het belang van de bescherming van het slachtoffer. Moet het ongemoeid laten van de beslisingsbevoegdheid van de rechter tot het verlengen van de proeftijd beschouwd worden als een omissie in de nieuwe wet? Heeft de wetgever het over het hoofd gezien en viel niet juist te verwachten dat ook die beslissing door de Wet USB was overgeheveld naar het openbaar ministerie?34.Dat zou goed passen bij de herschikking van de attributie van bevoegdheden in die wet. Of moet het blijven betrekken van de rechter bij de verlenging van de proeftijd worden gezien in het licht van de waardering dat die beslissing ingrijpend is en als strafverzwaring wordt ervaren? Biedt het niet messcherpe onderscheid dat in het nationale recht wordt gemaakt tussen de sanctiebedreiging die wel onder art. 1 Sr valt en de tenuitvoerlegging die daar niet onder valt, hier aanleiding om ingeval er twijfel over de kwalificatie als strafbedreiging of als strafuitvoering, de rechter in te schakelen? Of vloeit uit art. 7 EVRM voort dat uitvoering soms onder het bereik van die bepaling valt? Dat is het spoor waarop de rechtbank in de hier bestreden beslissing is gaan zitten. Nu de rechtbank geen beroep op de enigszins vage begrenzing van oplegging en uitvoering in het licht van 1 Sr doet, heeft de rechtbank de gronden voor de bestreden beslissing kennelijk vooral ontleend aan art. 7 EVRM.

33. Bij het internationale beoordelingskader gaat het vooral om de rechtspraak van het EHRM. Voor wat betreft de tekst van art. 7 EVRM volsta ik met twee opmerkingen waarin een verschil ligt met de bewoordingen van art. 1 Sr. De tweede volzin van het eerste lid van art. 7 EVRM maakt niet alleen duidelijk dat een ‘penalty’ binnen het bereik van de bepaling ligt, maar ook dat bij de bepaling van een toepasselijke regel het tijdstip van het begaan van strafbaar feit beslissend is. Het verschil in de bewoordingen van beide bepalingen vormt voor de werking ervan geen betekenisvol verschil.

34. Ik vat eerst mede aan de hand van hierboven geciteerde overwegingen uit de rechtspraak (met name in de zaak Ilnseher) samen op welke wijze het Europees Hof invulling geeft aan art. 7 EVRM.35.Vervolgens bespreek ik twee uitspraken van het hof waarop de uitspraak van de rechtbank is gestut en vraag mij af of dat juist is. Daarna ga ik nog na of er meer algemene criteria zijn om te bepalen of een wijziging in de sanctieuitvoering tevens moet worden aangemerkt als een wijziging in de omvang of reikwijdte van de sanctie. Uitgangspunt is – de rechtbank overweegt dat eveneens – dat het strafbegrip in art. 7 EVRM autonoom is. Dat betekent allereerst dat de nationale kwalificatie als oplegging van straf weliswaar betekenis heeft, maar nog niet zonder meer de doorslag geeft. Ook als er naar nationaal recht geen sprake is van strafoplegging, kan in zeldzame (in de woorden van het EHRM: ‘rare’) gevallen art. 7 EVRM van toepassing zijn. Dat betekent – en ook dat overweegt de rechtbank – dat het onderscheid tussen strafoplegging en strafexecutie niet messcherp is. Niet exclusief doorslaggevend is of verlenging van de proeftijd van VI een kwestie van strafuitvoering is. Dat is zo, maar dat sluit niet uit dat art. 7 EVRM toepasselijk kan zijn, indien met die wijziging van de tenuitvoerlegging de omvang of reikwijdte van de opgelegde sanctie (‘scope of the penalty’) eveneens verandert.

35. De hier bestreden beslissing van de rechtbank is met name gebouwd op twee van die zeldzame gevallen uit de hierboven al geïntroduceerde en deels geciteerde rechtspraak van het EHRM: M. tegen Duitsland en Del Rio Prada tegen Spanje. In de Duitse zaak ging het om ‘preventive detention’ in aansluiting op de tenuitvoerlegging van gevangenisstraf. Het betreft de derde vrijheidsbenemende maatregel die door de strafrechter kan worden opgelegd in Duitsland: Unterbringung in der Sicherheitsverwahrung (par. 66 StGB).36.Het betrof een (vervolg)beslissing van de strafrechter tot voortzetting van de vrijheidsontneming. In de zaak M. betekende de vrijheidsbeneming in het kader van de Sichterheitsverwahrung na een wetswijziging dat anders dan tijdens het begaan van het feit en bij de oplegging van de vrijheidsstraf, de duur van de maatregel niet meer was beperkt tot tien jaar, maar dat de duur onbepaald was. Tenuitvoerlegging van de maatregel vond plaats in (een andere vleugel van) de gevangenis, terwijl daarvoor de vaststelling van een psychische stoornis niet was vereist. Het EHRM oordeelde dat art. 7 EVRM op deze wijziging in de tenuitvoerlegging van toepassing was. Er volgden nogal wat soortgelijke zaken. Intussen was er nieuwe regelgeving tot stand gekomen en vond de tenuitvoerlegging plaats in nieuwe (therapeutische) instellingen met gekwalificeerd personeel waardoor individuele zorg en therapie mogelijk was. In de zaak M. werd strijd met art. 7 EVRM aangenomen, maar in de – ook in de beslissing van de rechtbank genoemde - zaak Ilnseher niet meer. Uit die beslissing klinkt een voorkeur door voor een beslissing tot oplegging van de maatregel door een civiele rechter, maar daartegenover stond wel dat tussentijdse toetsing door de strafrechter in verband met de onbepaalde duur mogelijk was. Er was sprake van zo’n wezenlijke verandering van de regeling en uitvoering van de maatregel dat deze in de zaak Ilnseher niet meer werd gekwalificeerd als een ‘penalty’.

36. Het arrest Del Rio Prada tegen Spanje gaat over wat in de 19e eeuw in ons land met de term ‘afslag’ werd aangeduid. Het gaat om een administratieve korting op de straf - in dit geval - in verband deelname aan de (inrichtings)arbeid. Door rechtspraak van de Spaanse Hoge Raad werd de regeling van de berekening van de korting vanuit het perspectief van de veroordeelde in concreto zeer ongunstig gewijzigd. Verschillende veroordelingen beliepen in totaal een gevangenisstraf van drieduizend jaar, terwijl er een maximumstraf van dertig jaar was vastgesteld die moest worden ondergaan. In verband met de door de veroordeelde verrichte (inrichtings)arbeid werd door de administratie (de gevangenisautoriteit) verzocht tot (verdere) vermindering van bijna negen jaar. De nieuwe rechtspraak van de Spaanse Hoge Raad zette daar een streep doorheen omdat bij de berekening van de korting niet meer werd uitgegaan van het totaal van de straffen, maar van de afzonderlijk opgelegde straffen. Zo werd dus niet zozeer de tenuitvoerlegging, maar de reikwijdte (de duur) van de straf gewijzigd zonder dat dit voorzienbaar was. Daarom was er sprake van een schending van art. 7 EVRM.37.

37. De zaak M. tegen Duitsland is van een volstrekt andere orde dan de problematiek van de wijziging van de VI. Het gaat immers om een maatregel die een vervolg betekent van detentie onder een met de eerdere strafuitvoering vergelijkbaar regime en wel voor onbepaalde tijd. De casus van Del Rio Prada is te karakteriseren als een voorbeeld waar de strafduur wordt verlengd. Dat is bij de verlenging van de proeftijd van VI niet zonder meer aan de orde. Het accent is in de Europese zaken ligt op na de initiële strafoplegging ontstane mogelijkheden tot een aanzienlijk langer durende vrijheidsbeneming dan bij de strafoplegging was te voorzien. De duur van de opgelegde straf is echter bij een wijziging van de VI niet aan de orde. Immers in het uiterste geval is bij het niet naleven van de voorwaarden na een herroeping van VI nooit meer vrijheidsbeneming mogelijk dan de opgelegde straf toelaat. De gegeven voorbeelden uit de Europese rechtspraak vind ik gelet hierop niet de slotsom dragen dat de verlenging van de proeftijd in het concrete geval van het bestreden arrest onder art. 7 EVRM is te rubriceren. Zo bezien schiet de motivering van de rechtbank tekort.

38. Ik heb mij afgevraagd of er uit de Europese rechtspraak meer algemene regels zijn te destilleren en of bij toepassing van die regels de verlenging van de proeftijd bij VI is te rubriceren onder art. 7 EVRM. Ik zoek daartoe aansluiting bij een rubricering die het Europees hof in de zaak Ilnseher bezigt onder (d), (e) en (f): (d) nature and purpose of the measure; (e) procedures involved in the making and implementation of the measure; (f) severity of the measure. Ik gebruik deze rubricering zo dat de aard en het doel van de maatregel, de toepasselijke procedure en de ernst van de maatregel als factoren in aanmerking kunnen worden genomen om te bepalen of een wijziging in de tenuitvoerlegging moet worden aangemerkt als een zeldzaam geval waarbij die wijzing de ‘scope of the penalty’ betreft. Nu er drie factoren in aanmerking zijn te nemen is de aanwezigheid van één van de factoren nog niet zonder meer doorslaggevend.

39. De eerste factor ziet op de aard en het doel van de sanctie. In elk geval moet worden onderzocht wat de opgelegde "straf" feitelijk inhield volgens het nationale recht dat op het relevante tijdstip van kracht was. Daarbij komt in voorkomend geval gewicht toe aan de mogelijkheid om de wijziging in de aard en het doel van de sanctie te voorzien. Onder wijziging van de aard van de sanctie is hier kennelijk verlenging van de (maximum)duur van de vrijheidsbeneming begrepen. Wijziging van het gevangenisregime waaraan de veroordeelde is onderworpen dat verzwaring van dat regime meebrengt valt er niet onder.38.Verder moet het doel van de maatregel in ogenschouw worden genomen. Is er nog een rechtstreeks verband met het strafbare feit en dus met de reden of grond voor oplegging van de initiële straf of gaat het bij de nadere uitvoeringsmaatregel bijvoorbeeld alleen nog om preventie omdat de veroordeelde van wie de straftijd voorbij is een gevaar vormt voor de veiligheid van anderen?

40. De tweede factor is de procedure. Gaat het om een beslissing van de met tenuitvoerlegging belaste autoriteiten of is een beslissing van een rechter vereist? Hier zijn nog tal van varianten open. Zo kan betekenis worden toegekend aan de mogelijkheid om tegen de beslissing van de executie-autoriteit een rechtsmiddel aan te wenden. Kan die rechter dan de beslissing vol of slechts marginaal toetsen? En als voor de beslissing zelf een rechter nodig is moet dan een strafrechter zijn of kan ook een civiele rechter of een bestuursrechter optreden? Vervolgens ook dan de vraag naar de mogelijkheid van het instellen van een rechtsmiddel. Ik begrijp de betekenis van de tweede factor zo dat deze een zekere compensatie kan bieden. Naar mate de procedure meer waarborgen biedt, zal het zogenaamde zeldzame geval later in beeld komen.

41. De derde en laatste factor is de ernst/zwaarte (‘severity’). De maatregel moet wel een substantiële wijziging inhouden die vanuit het perspectief van de veroordeelde aanzienlijk bezwarend is. Niet elke wijziging van de aard en het doel van de sanctie betekent dat art. 7 EVRM in beeld komt. De rechtbank spreekt van een substantiële verzwaring van de straf. Wanneer de grens van het een substantieel karakter van de verzwaring precies is bereikt is moeilijk in concreto te zeggen. Ik begrijp uit de zaken M. en Del Rio Prado dat de lat hoog ligt, maar –anders dan mogelijk in de rechtspraak van de Hoge Raad - niet slechts is beperkt tot een wijziging van de maximumstraf, althans voor zover daarmee wordt gedoeld op het wettelijk strafmaximum. Voorts geldt nog: “the severity of the measure is not decisive in itself”(zie randnummer 24 Ilnseher r.o. 234). Gelet op de eerste factor is van betekenis of de ‘verzwaarde executie’ louter een punitief karakter heeft dan wel of deze dient ter voorkoming van recidive.39.Ook uit zeer recente rechtspraak van het Europees Hof komt die benadering naar voren. Zo leverde sinds 2011 mogelijk ‘administratief toezicht’ ter voorkoming van recidive dat na 2011 werd toegepast op in 2003 en 2007 veroordeelden geen schending van art. 7 EVRM op.40.De verzwaring wordt kennelijk in een dergelijk geval gerelativeerd door het doel ervan, in het bijzonder voorkomen van recidive.

42. Dan terug naar de bestreden beslissing van de rechtbank. Opmerkelijk is dat de rechtbank de parlementaire geschiedenis (randnummer 17) die als uitgangspunt heeft dat de verlenging van de proeftijd bij VI ingeval de initiële veroordeling dateert van voor de wetswijziging niet in strijd is met art. 1 Sr of art. 7 EVRM, niet noemt. Indien de rechtbank niet toelicht waarom de standpunten uit die wetgeschiedenis onjuist zijn, vormt die wetgeschiedenis een contra-indicatie. Wel kiest de rechtbank naar ik begrijp als uitgangspunt dat een “remission and change in a regime for early release” volgens de Europese rechtspraak niet zonder meer een ‘penalty’ als bedoeld in art. 7 EVRM oplevert.41.Het nogal stellige uitgangspunt in de wetsgeschiedenis kan niet zomaar worden genegeerd, maar verdient mijns inziens dat de door mij uit de rechtspraak van het EHRM gedestilleerde factoren nader onder ogen worden gezien. Kan in die factoren mogelijk steun worden gevonden voor de beslissing van de rechtbank? In het licht van de uitspraak van de rechtbank lijkt mij het zinnig hierbij te onderscheiden tussen de verlenging van de proeftijd en de inhoud van de voorwaarden gedurende die verlengde proeftijd.

43. Betekent de toegevoegde mogelijkheid van verlenging van de proeftijd bij VI een wijziging in de aard en het doel van sanctie? Dat de aard en het doel van de opgelegde sanctie anders wordt door de eenmalig verlenging van de proeftijd, zoals deze hier aan de orde is, zie ik niet in. In concreto wordt van de veroordeelde weliswaar verwacht dat hij nog 365 dagen langer de hem al bekende voorwaarden nakomt, maar als hij die voorwaarden niet kan of wil nakomen dan resteert niet meer dan het ondergaan van de straf die hem ten tijde van de veroordeling al bekend was. Hij moet ten hoogste 48 maanden zitten; hij is naar ik uit de beslissing van de rechtbank begrijp na 2/3 van de straf niet in vrijheid gesteld, maar de VI is uitgesteld met 120 dagen en later zijn er nog eens ten hoogste zestig dagen herroepen. Dat betekent dat hem dus nog ten hoogste een jaar, maar naar ik begrijp eerder rond de tien maanden vrijheidsbeneming boven het hoofd hangt. Dat is wel iets anders dan van tien jaar vrijheidsontneming naar een onbepaalde duur daarvan zoals in de zaak M. tegen Duitsland of het ongedaan maken van een administratieve verkorting van ongeveer negen jaar in Del Rio Prada. Voor zover de derde factor vervolgens nog afzonderlijk in beeld moet komen, kan het aanzienlijke verschil met de uitspraken van het Europese hof moeilijk iets anders betekenen dan dat niet aan de derde factor (‘severity’) is voldaan. Het gevolg van de wijziging is niet ernstig genoeg. Daarbij is ook van belang dat die voorwaarden tevens strekken ter voorkoming van recidive en niet louter punitief zijn.

44. Daar komt nog bij dat in het kader van de tweede factor hier de tussenkomst van de rechter een zekere compenserende werking kan worden toegekend. De rechter is namelijk niet alleen de bevoegde instantie om te beslissen over de vordering tot verlenging van de proeftijd, maar de rechter is bij een vaststaande overtreding van voorwaarden niet verplicht de proeftijd te verlengen. Hij kan de vordering afwijzen of zoeken naar een meer passende afdoening, zoals verlenging van de periode van de proeftijd voor een kortere periode dan gevorderd om de factor ernst te matigen. Ook is het in verband met die factor goed mogelijk om aanvankelijk wel enkele vorderingen tot tijdelijke verlenging van de proeftijd toe te wijzen, maar op een zeker moment een grens te stellen door afwijzing van de vordering. Het is immers nogal een verschil of een dergelijke vordering voor de eerste keer wordt toegewezen dan wel of de vordering na meer beslissingen tot verlenging van de proeftijd opnieuw wordt gedaan. De rechter beschikt over andere instrumenten dan de enkele niet-ontvankelijkheid om het zeldzame geval dat de wijziging van de tenuitvoerlegging ook een wijziging van de omvang en reikwijdte van de straf is te vermijden. Uit het overzicht van de in randnummer 11 vermelde uitspraken van de rechtbanken blijkt dat in de praktijk ook wel (incidenteel) wordt gekozen voor afwijzing. Kortom de rechter kan er rekening mee houden indien het gaat om een wetswijziging met als gevolg een serieuze strafverzwaring die van kracht is geworden nadat het veroordelende vonnis of arrest onherroepelijk is geworden.42.De niet-ontvankelijkheid als sanctie van de rechter komt hier niet in aanmerking. Ik wijs er nog op dat bij een relevante wijziging van de strafbaarheid de rechter die een strafzaak behandelt geen niet-ontvankelijkheid van het het openbaar ministerie zal uitspreken, maar dat in voorkomend geval dit ontslag van alle rechtsvervolging kan betekenen.

45. Ik sta nog afzonderlijk stil bij de betekenis die de rechtbank toekent aan de inhoud van de bijzondere voorwaarden. Uit overweging 3.3. van de rechtbank (zie randnummer 5) komt naar voren dat in het kader van het verlenen VI bijzondere voorwaarden zijn gesteld waaronder een meldingsplicht bij de reclassering, een klinische opname en vervolgens beschermd wonen. De veroordeelde heeft aan beide laatste voorwaarden geen medewerking verleend. Met name de voorwaarde van klinische opname lijkt in de beslissing van de rechtbank gewicht in de schaal te leggen nu de rechtbank een dergelijke opname aanmerkt als vrijheidsontneming in de zin van art. 5 EVRM.43.Kennelijk wordt met klinische opname gedoeld op de opneming van een veroordeelde in een zorginstelling voor een bepaalde termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd (art. 15a lid 3 onder 6 oud Sr en sinds 1 januari 2020: art. 6.2.11 lid 3 onder f Sv).44.Het gaat nu de vordering strekt tot verlenging met 365 dagen dus om klinische opname gedurende ten hoogste 365 dagen. Het gaat hier inderdaad om een ingrijpende voorwaarde die (los gezien van de duur van de proeftijd) bij de initiële verlening van de VI al is gesteld. Het ingrijpende karakter dat neerkomt op vrijheidsontneming maakt het van grote betekenis dat in ieder geval over verlenging van de duur door de rechter wordt beslist.45.Aan dat uitgangspunt wordt hier niet getornd. Kortom de voorwaarde van klinische opname in het kader van de VI is van meet af aan in beeld en de rechterlijke bemoeienis bij de verlenging van de proeftijd vormt een waarborg tegen in het licht van art. 5 EVRM verboden willekeurige vrijheidsbeneming. Anders dan de rechtbank meen ik derhalve dat het voortduren van de bijzondere voorwaarde van klinische opname bij het verlengen van een proeftijd niet van doorslaggevend gewicht is bij de vraag of die verlenging moet worden aangemerkt als een ‘penalty’ als bedoeld in art. 7 EVRM. Wel staat het de rechter vrij aan het ingrijpende karakter van een voorwaarde als klinische opname bij de beoordeling van de vordering tot verlenging van de proeftijd betekenis toe te kennen, indien een serieuze strafverzwaring in beeld komt. Zo kan en moet er rekening mee worden gehouden of en in hoeverre de duur van de klinische opname die van een nog te executeren strafdeel overschrijdt.46.

46. Ik wijs er min of meer ten overvloede nog op dat hier sprake is van een bijzondere zaak waarin een Duits strafvonnis na erkenning verder in Nederland is tenuitvoergelegd. De vraag is of daaraan in de onderhavige zaak bijzondere betekenis moet worden toegekend. De rechtbank laat dit aspect buiten beschouwing en dat heb ik tot hier eveneens gedaan. Voor ogen moet worden gehouden dat het uitgangspunt bij verdere tenuitvoerlegging van een in het buitenland opgelegde straf is dat deze zoveel mogelijk onverkort plaatsvindt en dat van een verzwaring geen sprake mag zijn. Bovendien zal veelal sprake zijn instemming van de veroordeelde. Als ik het goed zie, betekent dit dat het om een Duits strafvonnis gaat hier verder geen rol speelt, althans kan dat aspect buiten beschouwing blijven. In de andere onder randnummer 11 genoemde beslissingen van de rechtbank speelt dit internationale aspect geen rol, maar de keuze is onder meer op de hier bestreden beslissing van de rechtbank Gelderland gevallen in verband met de uitgebreide motivering.47.

Conclusie

47. De beslissing van de rechtbank om de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot verlenging van de proeftijd van de VIte verklaren getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het niet-ontvankelijk verklaren van de officier van justitie in zijn vordering ontbreekt een grond. In voorkomend geval van (dreigende) schending van art. 1 Sr of art. 7 EVRM biedt het rechterlijk instrumentarium andere mogelijkheden. De motivering dat in de bestreden beslissing dat er sprake is van schending van art. 7 EVRM acht ik niet toereikend.

Betekenis voor de praktijk

48. Voor het geval dat een vordering tot verlenging van de proeftijd van de VI wordt gedaan in een geval waarin het vonnis is gewezen voor 1 januari 2018 dan wel de veroordeling een feit betreft dat is gepleegd voor 1 januari 2018 is geen wettelijke voorziening van overgangsrecht getroffen. Bij die stand van zaken kan dit in uitzonderlijke gevallen op gespannen voet komen met in het bijzonder de rechtspraak over art. 7 EVRM. Die spanning ontstaat als door de verlenging van de proeftijd de tenuitvoerlegging in ernstige mate de omvang of reikwijdte van het initiële vonnis te buiten gaat. Daarvan zal gezien de voorbeelden uit de Europese rechtspraak met name sprake kunnen zijn indien de duur van vrijheidsbeneming aanzienlijk dreigt te worden verlengd. Dit zal zich wel zelden voordoen. Te denken valt aan (1) herhaalde verlenging van de proeftijd (2) waarin voorwaarden zijn gesteld die vrijheidsontneming in de zin van art. 5 EVRM48.opleveren, terwijl (3) die vrijheidsontneming in het kader van de voorwaarden evident in wanverhouding komt met het nog ten uitvoer te leggen voorwaardelijk deel van de straf. Omdat de rechter beslist over de verlenging van de proeftijd kan hij in voorkomend geval ‘compensatie’ bieden. Hij is immers bevoegd de vordering tot verlenging van de proeftijd slechts gedeeltelijk toe te wijzen dan wel om deze af te wijzen.

49. Aan de vraag of de hier voorgestelde aanpak betekenis heeft voor de wijzing van de VI bij de Wet straffen en beschermen zal ik hier nog kort aandacht besteden omdat die vraag in het licht van het voorgaande onvermijdelijk rijst. Ik beperk mij hierbij tot de wijziging van duur van de periode waarover VI wordt verleend en wel tot ten hoogste twee jaar. Het volgende kan dus slechts betekenis hebben voor de opgelegde vrijheidsstraffen die de zes jaar overschrijden. Pas vanaf zes jaar vrijheidsstraf ontstaan immers verschillen in de periode waarvoor VI wordt verleend. In het kader van deze wetswijziging is wel voorzien in overgangsrecht (zie randnummer 19): deze wijziging heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die door de rechtbank of het gerechtshof zijn uitgesproken voor de inwerkingtreding van de wet. De reikwijdte van de problematiek van art. 7 EVRM is daarmee beperkt, maar niet geheel verdwenen. De problematiek kan aan de orde komen bij oplegging van vrijheidsstraf van meer dan zes jaar op een tijdstip na inwerkingtreding van de nieuwe regeling wegens een feit gepleegd voor de inwerkingtreding ervan.49.Het komt mij voor dat indien aanzienlijke verlenging van de detentieduur dreigt de rechter bij de initiële berechting de op te leggen vrijheidsstraf mitigeert. Ik waag mij hier niet aan het stellen van een abstracte grens. Het bepalen daarvan dient te geschieden aan de hand van de derde factor die ik hierboven heb onderscheiden als een ernstige verzwaring van de bij de veroordeling opgelegde straf. Ik geef een voorbeeld. Indien kort na de inwerkingtreding van de nieuwe regeling een feit wordt berecht waarvoor in vergelijking en afstemming met de straffen die een laatste jaren zijn opgelegd een straf van 21 jaar passend is, betekent oplegging van die straf dat de veroordeelde niet na 14 maar na 19 jaar in aanmerking komt voor VI. Dat lijkt mij een ‘ernstige’ wijziging van de omvang en reikwijdte van de straf. Het is dan aan de rechter om compensatie te bieden door een straf korter dan 21 jaar op te leggen. Dit sluit goed aan bij de opmerking van de minister, zoals geciteerd onder randnummer 20 die inhoudt dat van geval tot geval moet worden bezien of de (onmiddellijke werking van de) wijziging “niet onevenredig zwaar of nadelig uitpakt voor verdachte.” Een dergelijke compensatie is in het licht van art. 7 EVRM niet nodig indien het feiten gepleegd na de inwerkingtreden van de Wet straffen en beschermen betreft.

Vordering

50. Deze vordering strekt tot vernietiging door de Hoge Raad in het belang van de wet van de bestreden beslissing van de rechtbank Gelderland van 7 augustus 2020 nu de beslissing om de officier van justitie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot verlenging van de proeftijd van de VIte verklaren getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij zal worden verstaan dat deze beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door de veroordeelde verkregen rechten.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG