HR, 06-10-2020, nr. 19/01910

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 25 augustus 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 5 april 20191.de verdachte wegens 1 a. en b. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd” en 1c. “de feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd”, 2. “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl de schuldige het feit begaat tegen een kind dat hij verzorgde en opvoedde als behorend tot zijn gezin, meermalen gepleegd”2., 3. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd”, 4. “ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd”, 5. “ontucht plegen met zijn minderjarig pleegkind, meermalen gepleegd”, 6. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd en feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd”, 7. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” en “feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren.3.Het hof heeft daarbij bijzondere voorwaarden gesteld en bevolen dat die voorwaarden en het daarop uit te oefenen reclasseringstoezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. Verder heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. Voorts hebben zij op 27 mei 2020 een schriftelijke toelichting aan de Hoge Raad doen toekomen.

3. Het middel komt op tegen de strafoplegging en bestaat uit twee deelklachten.

4. De eerste deelklacht betreft het volgende. De stellers van het middel wijzen erop dat het hof bij het opleggen van de straf kennelijk heeft bedoeld toepassing te geven aan hetgeen is bepaald in artikel 14b, tweede lid4., Sr, zoals dat artikel luidt sedert 1 februari 2006.5.Met ingang van deze datum bestaat de mogelijkheid aan een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf een proeftijd van ten hoogste tien jaren te verbinden indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Volgens de stellers van het middel heeft het hof daarmee in strijd gehandeld met het ‘lex mitior’-beginsel, omdat een deel van de bewezen verklaarde feiten dateert van vóór 1 februari 2006 en de nieuwe bepaling voor de verdachte ongunstiger is dan de oude.

5. Het hof heeft ten laste van de verdachte – kort samengevat - bewezen verklaard dat hij:

1. (a) in de periode van 1 april 2002 tot en met 30 april 2002 en (b) in de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 januari 2004 met [slachtoffer 1], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 1] (art. 245 Sr) en (c) in de periode van 1 december 2005 tot en met 31 januari 2006 zich meermalen heeft schuldig gemaakt aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid van [slachtoffer 1], een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige (art. 246 Sr);

2. in de periode van 2 oktober 1998 tot en met 31 december 2001 met [slachtoffer 2], die hij verzorgde en opvoedde als behorend tot zijn gezin en die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, meermalen ontuchtige handelingen heeft gepleegd die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer 2] (art. 245 Sr);

3. in de periode van 21 januari 2013 tot en met 20 januari 2016 met zijn dochter [slachtoffer 3], die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, meermalen ontuchtige handelingen heeft gepleegd (art. 247 jo art. 248 Sr);

4. in de periode van 12 maart 2000 tot en met 12 maart 2010 met zijn minderjarige stiefdochter [slachtoffer 4] meermalen ontucht heeft gepleegd (art. 249 Sr);

5. in de periode van 27 maart 2000 tot en met 31 december 2001 met zijn minderjarige pleegdochter [slachtoffer 5], meermalen ontucht heeft gepleegd (art. 249 Sr);

6. in de periode van 21 maart 2009 tot en met 20 maart 2011 met [slachtoffer 6], die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd (art. 247 Sr) en zich jegens haar meermalen heeft schuldig gemaakt aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art. 246 Sr);

7. in de periode van 23 april 1994 tot en met 22 april 1999 met [slachtoffer 7] ([geboortedatum] 1983), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd (art. 247 Sr) en in de periode van 23 april 1999 tot en met 22 april 2001 zich jegens haar meermalen heeft schuldig gemaakt aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art. 246 Sr).

6. Het hof heeft de aan de verdachte opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich verspreid over een flink aantal jaren schuldig gemaakt aan het plegen van ontucht met zeven (minderjarige) meisjes, een en ander op de bewezen verklaarde wijze. Deze meisjes betreffen zijn eigen dochter, twee stiefdochters, de dochter van zijn oom, een nichtje, een buurmeisje en de dochter van vrienden.

Door aldus te handelen heeft de verdachte telkens ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van de nog jonge slachtoffers. De verdachte heeft het fysieke en psychische welzijn van de slachtoffers ondergeschikt gemaakt aan de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften en daarmee tevens een ernstige inbreuk gemaakt op de ongestoorde (seksuele) ontwikkeling van al deze slachtoffers. Jonge slachtoffers van ontucht ondervinden in de regel nog geruime tijd de (psychische) gevolgen van hetgeen hen is aangedaan.

Uit het dossier en uit de verschillende slachtofferverklaringen is duidelijk naar voren gekomen hoe ernstig de psychische gevolgen voor hen zijn geweest en nog steeds zijn. Ook blijkt hieruit hoezeer de slachtoffers hebben geworsteld met loyaliteit naar de verdachte en zijn gezin enerzijds en het openbaar willen maken van het seksuele misbruik anderzijds.

Het hof rekent deze feiten de verdachte ernstig aan.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 maart 2019, waaruit blijkt dat de verdachte op 30 maart 2001 onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit.

Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden ook nadien opnieuw vergelijkbare feiten te plegen.

Rapportages ten aanzien van de verdachte

Het hof heeft acht geslagen op de volgende omtrent de persoon van de verdachte uitgebrachte rapportages:

– een rapport van de reclassering Nederland, gedateerd 24 januari 2018. Dit rapport houdt – voor zover van belang – het volgende in:

De verdachte heeft al voor zijn aanhouding professionele hulp gehad vanwege grensoverschrijdend gedrag. Van 2014 tot en met 2016 volgde hij vrijwillig een behandeltraject bij De Waag. Uit de afsluitbrief blijkt dat er is gewerkt aan problemen die ten grondslag liggen aan seksueel grensoverschrijdend gedrag. Het is niet helder geworden welk specifiek grensoverschrijdend gedrag bij De Waag is behandeld. Verder meldt de verdachte direct fysiek contact met minderjarigen te vermijden. Hij ervaart spijt, gewetenswroeging en ziet in dat zijn gedrag heeft geleid tot schadelijke gevolgen voor de slachtoffers.

De reclassering vraagt zich af of deze risicobeperkende factoren afdoende zijn en of risicovol gedrag daarmee uitgesloten is. Zijn grensoverschrijdende gedrag typeert hij als een extreme vorm van amicaliteit, terwijl er door de slachtoffers en de getuigen een ernstiger gedragspatroon wordt beschreven. Contact met zijn familie ziet de reclassering als een risico vanwege potentiële slachtoffers. Alles overziend is risicovol gedrag niet uit te sluiten. Een toezicht gericht op nadere risicotaxatie, het monitoren van risico’s en het toepassen van beschermingsmaatregelen wordt geadviseerd. Een her-aanmelding bij De Waag is noodzakelijk om te beoordelen of er aanknopingspunten zijn voor een aanvullende behandeling. Bij een veroordeling adviseert de reclassering daarom een (deels) voorwaardelijke straf met onder meer de bijzondere voorwaarden: meldplicht bij reclassering en een ambulante behandeling.

– Pro Justitia rapporten d.d. 19 december 2017 en 5 maart 2018, opgemaakt en ondertekend door dr. R.A.R. Bullens, (NRGD-geregistreerd) klinisch psycholoog. Deze rapporten houden – voor zover van belang – onder meer het volgende in:

Bij de verdachte is sprake van trekken van een narcistische persoonlijkheidsstoornis, een voyeurisme stoornis en een andere gespecificeerde parafiele stoornis (i.e. hebefiele stoornis van het niet-exclusieve type). Ten tijde van het ten laste gelegde was er sprake van eenzelfde beeld, waarbij de ‘andere gespecificeerde parafiele stoornis’ (i.e. hebefiele stoornis van het niet-exclusieve type) meer recent op de voorgrond aanwezig was. Dat beïnvloedde de gedragskeuzes en gedragingen ten tijde van het ten laste gelegde.

Op grond van voorgaande wordt geadviseerd om de verdachte bij bewezen geachte feiten in een verminderde mate toerekenbaar te achten. De verdachte is langdurig bij De Waag in behandeling geweest en heeft zijn behandeling positief afgerond.

Hoewel er geen behandelindicatie is, kan worden overwogen om betrokkene te laten profiteren van een (langer durend) reclasseringstoezicht (in de vorm van een ‘meldplicht’). De reclassering kan de verdachte ‘monitoren’ en hem bijstaan in het inschatten van risicosituaties.

Nu de conclusie van de psycholoog ten aanzien van de toerekenbaarheid gedragen worden door zijn bevindingen en door hetgeen ook overigens ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, neemt het hof die conclusies met betrekking tot het ten laste gelegde over en maakt die tot de zijne. De verdachte wordt daarom in verminderde mate toerekeningsvatbaar geacht.

Het hof is – alles afwegende – met de advocaat-generaal van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Het hof zal aan het voorwaardelijk gedeelte van de op te leggen gevangenisstraf na te melden bijzondere voorwaarden verbinden.

Gezien de aard en ernst van de feiten, de omstandigheid dat deze feiten zijn gepleegd in de zeer lange periode van 1998 tot en met 2016, het feit dat de verdachte al eerder voor een seksueel vergrijp was veroordeeld en er ook thans nog steeds de noodzaak is van begeleiding of behandeling, moet er naar het oordeel van het hof ernstig rekening mee worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Daarom zullen de op te leggen bijzondere voorwaarden, inhoudende reclasseringstoezicht met een meldplicht bij de reclassering en een ambulante behandelverplichting dadelijk uitvoerbaar worden verklaard. Voorts is het hof van oordeel dat op grond van het vorenstaande de proeftijd in de onderhavige zaak ten hoogste tien jaren kan bedragen.”

7. De door het hof opgelegde straf luidt als volgt:

“Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 (achtenveertig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 8 (acht) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 5 (vijf) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 5 (vijf) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden:

- dat de veroordeelde zich binnen drie werkdagen na zijn detentie zal melden bij Reclassering Nederland op het adres Bezuidenhoutseweg 179 te Den Haag en dat de veroordeelde zich blijft melden op afspraken met Reclassering Nederland zolang en frequent Reclassering Nederland dat nodig vindt;

- dat de veroordeelde zal meewerken aan risicotaxatie bij forensische psychiatrische polikliniek De Waag of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering, en indien geïndiceerd werkt hij mee aan behandeling. De behandeling duurt de gehele proeftijd of zoveel korter als de reclassering nodig vindt.

De veroordeelde houdt zich aan de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling.

Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Beveelt dat voormelde voorwaarden en het uit te oefenen reclasseringstoezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn.”

8. De stellers van het middel voeren in de toelichting op het middel aan dat in de voorliggende zaak zich gedurende de overkoepelende pleegperiode (23 april 1998 tot en met 20 januari 2016) een verandering van wetgeving heeft voorgedaan ten aanzien van de maximumduur van de proeftijd als bedoeld in het tweede lid van art. 14b Sr, in die zin dat de proeftijd vanaf 1 april 2012 meer dan drie jaren (en ten hoogste tien jaren) kan bedragen. Dientengevolge had het hof volgens de stellers van het middel de oude, gunstiger bepaling dienen toe te passen.

9. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

Art. 1, tweede lid, Sr:

“Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.”

Art. 14a Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006:

“1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, (tot taakstraf6.) of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.

2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan een jaar en ten hoogste drie jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste een derde, niet zal worden tenuitvoergelegd.

(…)”

Art. 14a Sr, zoals dat luidt met ingang van 1 februari 2006:

“1. “1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.

“1. 2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan twee jaren en ten hoogste vier jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste twee jaren, niet zal worden tenuitvoergelegd.

(…).”

Art. 14b, tweede lid, Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006:

“De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid, en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren.”7.

Art. 14b, tweede lid, Sr, zoals dat luidde vanaf 1 februari 2006 tot en met 1 april 2010:

De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 4°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

Art. 14b, tweede lid, Sr, zoals dat luidde vanaf 1 april 2010 tot 1 april 2012:

De proeftijd bedraagt in de gevallen bedoeld in artikel 14c, eerste lid en tweede lid, onder 3° en 5°, ten hoogste twee jaren en in de overige gevallen ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

Art. 14b, tweede lid, Sr luidt sinds 1 april 2012:

De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

Art. 14c, tweede lid, Sr luidde tot 1 april 2012:

“Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld:

(…)

3° storting van een door de rechter vast te stellen waarborgsom, ten hoogste gelijk aan het verschil tussen het maximum van de geldboete die voor het feit kan worden opgelegd en de opgelegde boete;

4° storting van een door de rechter vast te stellen som gelds in het schadefonds geweldsmisdrijven of ten gunste van een instelling die zich ten doel stelt belangen van slachtoffers van strafbare feiten te behartigen. Het bedrag kan niet hoger zijn dan de geldboete die ten hoogste voor het strafbare feit kan worden opgelegd.

5° andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.”

Art. 57 Sr:

“1. Bij samenloop van feiten die als op zichzelf staande handelingen moeten worden beschouwd en meer dan één misdrijf opleveren waarop gelijksoortige hoofdstraffen zijn gesteld, wordt één straf opgelegd.

2. Het maximum van deze straf is het totaal van de hoogste straffen op de feiten gesteld, doch – voor zover het gevangenisstraf of hechtenis betreft – niet meer dan een derde boven het hoogste maximum.”

10. Art. 1, tweede lid, Sr bepaalt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is de voor de verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast (de ‘lex mitior’-regel). Deze bepaling bewerkstelligt dat de verdachte kan profiteren van de verandering van wetgeving, ook al dateert deze van na het begaan van het feit. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien de wetswijziging voortvloeit uit een gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane feit.8.Naar aanleiding van de beslissing van het Europese Hof in de zaak Scoppola tegen Italië9.heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak ten aanzien van verandering in regels van sanctierecht aangescherpt. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels ten aanzien van de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.10.In het geval een nieuwe bepaling van sanctierecht ongunstiger is, mag deze op grond van het in art. 1, eerste lid, Sr verankerde legaliteitsbeginsel niet onmiddellijk worden toegepast.11.

11. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet bij arrest van 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX1662, NJ 2008/52 m.nt. Mevis geoordeeld dat de wijziging van art. 14a Sr bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 (Wet herijking strafmaxima, in werking getreden op 1 februari 2006)12.die – kort gezegd – de mogelijkheid voor een voorwaardelijke veroordeling verruimde, geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1, tweede lid, Sr inhoudt. Het hof had ten onrechte de nieuwe bepaling toegepast op feiten die waren begaan voordat de wetswijziging in werking was getreden. De Hoge Raad overwoog daartoe dat uit de wetsgeschiedenis niet is gebleken dat er sprake is van een verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr. Deze rechtspraak is intussen onder invloed van de (post-)Scoppola-rechtspraak verlaten. In HR 25 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1730, m.nt. Keijzer had het hof een gevangenisstraf van 15 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk opgelegd. De door het hof beoogde totale strafduur van 15 maanden zou onder vigeur van art. 14a (oud) Sr meebrengen dat het op te leggen onvoorwaardelijk gedeelte ten minste tien maanden zou moeten belopen. Het huidige art. 14a Sr biedt de mogelijkheid om een onvoorwaardelijk gedeelte van kortere duur op te leggen. De Hoge Raad oordeelde dat het hof daarom kennelijk en met juistheid had geoordeeld dat toepassing van laatstgenoemde bepaling in plaats van art. 14a (oud) Sr in deze zaak ten gunste van de verdachte werkte.

12. Met ingang van 1 februari 2006 kan de proeftijd bij vervulling van de in het tweede lid van dat artikel genoemde voorwaarde ten hoogste tien jaren bedragen. Vanaf 1 april 2012 is de differentiatie per voorwaarde komen te vervallen. Voortaan geldt voor alle voorwaardelijke straffen, ongeacht de daarbij gestelde voorwaarde(n), een proeftijd van ten hoogste drie jaren. Ingeval de in het tweede lid van dat artikel genoemde voorwaarde is vervuld, kan de proeftijd ten hoogste tien jaren bedragen.13.

13. De wijziging van art. 14b ten aanzien van de duur van de proeftijd houdt een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. De proeftijd betreft een wezenlijk onderdeel van de sanctieoplegging; de door de strafrechter in het vonnis of arrest opgenomen proeftijd markeert de grenzen van de gelding van de voorwaarden en van de dreiging met tenuitvoerlegging van de opgelegde straf. Mijn ambtgenoot Hofstee merkt in dit verband terecht op dat de proeftijd niet (louter) betrekking heeft op het executierecht maar invulling geeft aan de strafbedreiging.14.Het gaat daarmee om een verandering van sanctierecht in de hiervoor bedoelde zin. De nieuwe regeling is voor de verdachte ongunstiger dan de oude.

14. In de onderhavige zaak zijn de bewezen verklaarde strafbare feiten begaan gedeeltelijk vóór, tijdens en na de wijziging van art. 14a en 14b Sr op 1 februari 2006. De onder 1, 2, 4 (gedeeltelijk), 5 en 7 bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd vóór 1 februari 2006. De door het hof opgelegde gevangenisstraf van 48 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren was ingevolge art. 14a (oud) Sr niet mogelijk.15.In lijn met HR 25 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1730, m.nt. Keijzer zou evenwel betoogd kunnen worden dat de door het hof kennelijk beoogde strafduur van 48 maanden ingevolge art. 14a (oud) Sr slechts in onvoorwaardelijke vorm opgelegd had kunnen worden. In die zin werkt de nieuwe bepaling ten opzichte van de oude ten gunste van de verdachte en komt deze voor toepassing in aanmerking.

15. De onder 1, 2, 4 (gedeeltelijk), 5 en 7 bewezen verklaarde misdrijven zijn gepleegd voor 1 februari 2006. Een proeftijd van vijf jaren, zoals door het hof bepaald, is pas mogelijk vanaf 1 februari 2006 ingeval de voorwaarde van artikel 14b, tweede lid Sr van toepassing is. Ten opzichte van de oude regeling van de duur van de proeftijd werkt deze wijziging niet ten gunste van de verdachte.

16. Het voorafgaande brengt echter niet mee dat het middel slaagt. Het onder 3 bewezen verklaarde misdrijf is immers gepleegd na 1 februari 2006. Het hof kon in verband met de desbetreffende strafdreiging een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk opleggen en daaraan ingevolge art. 14b, tweede lid, tweede volzin, Sr, een proeftijd voor de duur van vijf jaren verbinden, indien de in dat artikellid genoemde voorwaarde is vervuld, te weten dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Voor zover de opgelegde straf betrekking heeft op dit misdrijf, kon het hof dan ook bij vervulling van die voorwaarde de duur van de proeftijd op vijf jaren bepalen.

17. De regeling van meerdaadse samenloop in art. 57 Sr noopte het hof tot het opleggen van één gevangenisstraf. Voorts kent de wet niet de mogelijkheid om verschillende proeftijden op te leggen.16.Het hof heeft dan ook terecht één proeftijd bepaald.

18. Het hof heeft het onder 3 bewezen verklaarde gekwalificeerd als “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, terwijl de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, meermalen gepleegd”. Art. 247 Sr kent een strafmaximum van een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Indien de schuldige het feit begaat tegen zijn kind, zoals in de voorliggende zaak het geval is, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd (art. 248, tweede lid, Sr). Zowel art. 245 Sr als art. 246 Sr kent als strafmaximum een gevangenisstraf van acht jaren, terwijl art. 249 Sr een strafmaximum kent van een gevangenisstraf van zes jaren.

19. De vergelijking dringt zich op met het arrest van de Hoge Raad van HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981, NJ 2015/431. In deze zaak had het hof de verdachte veroordeeld wegens 3. “verkrachting, meermalen gepleegd” en 4. en 5. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd”. Het hof had de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden waarvan 9 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren, waarbij het hof bijzondere voorwaarden had gesteld. In cassatie werd aangevoerd dat het hof ten onrechte de proeftijd op vijf jaren had vastgesteld omdat de proeftijd niet meer dan twee jaren zou mogen bedragen. Mijn ambtgenoot Vegter merkte in zijn conclusie (onder 35) voorafgaand aan het arrest op dat deze deelklacht van het middel faalde bij gebrek aan feitelijke grondslag. Daartoe wees hij erop dat de onder 3 en 4 bewezen verklaarde feiten waren begaan in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 respectievelijk 1 april 2008 tot en met 1 mei 2009. De omstandigheid dat het onder 5 bewezen verklaarde feit was begaan in de periode van 1 augustus 2003 tot en met 3 oktober 2005, maakte dat niet anders. De Hoge Raad liet de duur van de proeftijd in stand.

20. Een soortgelijke conclusie geldt voor de onderhavige zaak. Anders dan de stellers van het middel stellen, is in de onderhavige zaak geen sprake van een overkoepelende pleegperiode van één (voortdurend) misdrijf. De bewezen verklaarde feiten betreffen afzonderlijke misdrijven met verschillende pleegperiodes. De door het hof opgelegde gevangenisstraf van 48 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren is in het licht van het voorafgaande niet in strijd met het recht.

21. De eerste klacht faalt.

22. Het middel bevat terecht geen klacht over de onmiddellijke toepassing van art. 14e Sr. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:493, NJ 2014/312, m.nt. Keulen overwogen dat de invoering van de regeling van dadelijke uitvoerbaarheid in art. 14e Sr niet kan worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of strafbedreiging, terwijl deze als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf. Hoewel annotator Keulen terecht opmerkt dat het in de desbetreffende zaak veeleer lijkt te gaan om het materieel met art. 14e Sr overeenkomende art. 77za Sr, maakt het arrest wel duidelijk dat de onmiddellijke toepassing van art. 14e Sr niet in strijd is met het legaliteitsbeginsel, dat is vervat in art. 1, eerste lid, Sr.

23. Wel bevat het middel een motiveringsklacht over het oordeel van het hof dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Volgens de stellers van het middel is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed in het licht van het verhandelde ter terechtzitting en de omstandigheid dat het hof ook als bijzondere voorwaarde heeft opgelegd dat verdachte zal meewerken aan een risicotaxatie. In de toelichting wordt hieraan toegevoegd dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat het hof de bevindingen van de deskundigen heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt, waaronder de bevindingen dat risicovol gedrag niet is uit te sluiten en er geen behandelindicatie is.

24. Sinds 1 april 2012 kan de rechter op grond van art. 14e Sr bij de uitspraak waarbij een (al dan niet gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt opgelegd, bevelen dat de gestelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. Art. 14e, eerste lid, Sr luidt als volgt:

“De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”17.

25. De bescherming van de veiligheid en lichamelijke integriteit van personen rechtvaardigt volgens de wetgever dat de mogelijkheid wordt gecreëerd om in individuele gevallen af te wijken van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging eerst een aanvang neemt na het onherroepelijk worden van de veroordeling. De wetgever heeft wel onder ogen gezien dat een dergelijk bevel voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen kan hebben en heeft daarom de toepassing ervan met waarborgen omkleed.18.Zo kan een dergelijk bevel alleen worden gegeven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, een criterium dat ook in art. 14b, tweede lid, Sr ten aanzien van de maximumduur van de proeftijd van tien jaren wordt genoemd.19.In de nota naar aanleiding van het verslag bij het desbetreffende wetsvoorstel is in dit verband het volgende opgemerkt:

“De rechter zal moeten vaststellen of er, kort gezegd, ernstig recidivegevaar bestaat voor een zeden- of geweldsmisdrijf. De rechter zal dit doen aan de hand van de ernst van het gepleegde stafbare feit, de omstandigheden van het geval en de in het dossier aanwezige stukken over het recidive-gevaar. De leden van de SP-fractie vragen voor welke gevallen de dadelijke uitvoerbaarheid van de (bijzondere) voorwaarden en het reclasseringstoezicht een mogelijkheid is. Deze dadelijke uitvoerbaarheid is een mogelijkheid voor, kort gezegd, alle gevallen waarin er recidivegevaar bestaat voor gewelds- en/of zedenmisdrijven. Mijn indruk van de praktijk - het criterium wordt immers al gehanteerd voor de toepassing van een langere proeftijd bij een voorwaardelijke straf - is dat de rechter dit met name toepast in gevallen van veroordeling wegens (ernstige) zedenmisdrijven.”20.

26. Aldus moet worden vooropgesteld dat een rechterlijke uitspraak in de regel pas ten uitvoer gelegd mag worden nadat zij onherroepelijk is geworden. De in art. 14e Sr voorziene uitzondering op deze regel ten aanzien van de dadelijke uitvoerbaarheid van de op grond van art. 14c Sr gestelde bijzondere voorwaarden dan wel het op grond van art. 14d (oud) Sr21.uit te oefenen toezicht kan voor de veroordeelde verstrekkende gevolgen hebben. Mede gelet daarop, zal de rechter in de motivering van zijn bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid ervan blijk dienen te geven zich ervan te hebben vergewist dat aan de in art. 14e Sr gestelde voorwaarden is voldaan. Meer in het bijzonder zal hij in een uitspraak waarin ten laste van de verdachte een misdrijf is bewezen verklaard dat is gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, als zijn oordeel tot uitdrukking dienen te brengen dat en waarom ernstig rekening ermee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een dergelijk misdrijf zal begaan.22.

27. Het hof heeft het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden en het reclasseringstoezicht en de vaststelling van de duur van de proeftijd met redenen omkleed. Daartoe heeft het verwezen naar de aard en ernst van de feiten, de omstandigheid dat deze feiten zijn gepleegd in de zeer lange periode van 1998 tot en met 2016, het feit dat de verdachte al eerder voor een seksueel vergrijp was veroordeeld en de omstandigheid dat begeleiding of behandeling nog steeds noodzakelijk is. Op grond van die omstandigheden moet er naar het oordeel van het hof ernstig rekening mee worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen.

28. Het hof heeft ervan blijk gegeven zich te hebben vergewist dat aan de voorwaarden voor dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden en het reclasseringstoezicht en voor een langere proeftijd dan de duur van drie jaren was voldaan.

29. Het oordeel van het hof dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de bestreden uitspraak volgt zonder meer dat de veroordeling betrekking heeft op misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen. Het hof heeft de aard en de ernst van de bewezen verklaarde feiten in aanmerking kunnen nemen. Hetzelfde geldt voor het aantal slachtoffers en de lange periode waarin de – soortgelijke – zedendelicten zich hebben afgespeeld. De bewezen verklaarde feiten beslaan een tijdvak van achttien jaar, hebben betrekking op zeven slachtoffers en zijn deels van recente datum (feit 3). Daarbij komt dat de verdachte tijdens de periode waarbinnen de bewezen verklaarde zedendelicten hebben plaatsgevonden, is veroordeeld voor een soortgelijk misdrijf23.en het hof heeft geoordeeld dat ondanks een eerdere behandeling nog steeds de noodzaak van begeleiding of behandeling bestaat. In het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.24.

30. De klacht steunt verder op de opvatting dat het hof de bevindingen van de deskundigen, voor zover deze inhouden dat risicovol gedrag niet uit is te sluiten en er geen behandelindicatie is, heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt. De klacht berust in zoverre op een onjuiste lezing van het arrest en mist daarmee feitelijke grondslag. Het hof heeft in het bestreden arrest de relevante inhoud van het reclasseringsrapport en de Pro Justitia-rapporten weergegeven en overwogen dat het acht heeft geslagen op die rapporten. Het hof heeft alleen de conclusie van de psycholoog ten aanzien van de (verminderde) toerekenbaarheid overgenomen en tot de zijne gemaakt en de verdachte in verminderde mate toerekeningsvatbaar geacht. Daarbij merk ik terzijde op dat ook in de desbetreffende rapporten wordt geadviseerd tot ambulante behandeling respectievelijk tot een langer durend reclasseringstoezicht. De enkele omstandigheid dat nadere risicotaxatie nodig is, staat ten slotte niet haaks op het oordeel van het hof ernstig rekening mee worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

31. De tweede klacht faalt.

32. De stellers van het middel hebben op 27 mei 2020 een schriftelijke toelichting ingediend. Hierin worden, onder verwijzing naar 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, de pijlen gericht op de in de bestreden uitspraak opgenomen vervangende hechtenis.

33. Op 10 oktober 2019 is de aanzegging in cassatie uitgereikt aan de verdachte. Namens de verdachte is op 28 november 2019 een schriftuur ingediend. De zaak is op 2 juni 2020 in behandeling genomen op de openbare terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad.

34. Ingevolge art. 437, tweede lid, Sv is de verdachte, namens wie beroep in cassatie is ingesteld, op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht om binnen twee maanden (zestig dagen) na de betekening van de aanzegging in cassatie bij de Hoge Raad door zijn raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende zijn middelen van cassatie. Op grond van art. 438, tweede lid, onder a, Sv is de raadsman van de verdachte bevoegd ter terechtzitting van de Hoge Raad zijn bij schriftuur voorgestelde middelen van cassatie mondeling toe te lichten dan wel een schriftelijke toelichting over te leggen. Ingevolge art. 4.3.9.2 Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2020 (Stcrt. 2020, 2841) kan een schriftelijke toelichting worden overgelegd op de openbare terechtzitting van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad dan wel tot aan de dag vóór die zitting worden ingediend. Middelen van cassatie kunnen niet meer worden voorgesteld na afloop van de indieningstermijn. De schriftelijke toelichting kan niet worden gebruikt voor het indienen van nieuwe middelen.25.

35. Voor zover de toelichting ertoe strekt om een nieuw middel voor te stellen, behoeft zij, gelet op het voorafgaande, geen bespreking.

36. Het voorafgaande laat onverlet dat in de schriftelijke toelichting een onderwerp wordt aangeroerd dat zich leent voor ambtshalve cassatie. Sinds de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB)26.op 1 januari 2020 bestaat niet langer de mogelijkheid om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. Ingevolge art. 36f, vijfde lid, Sr bepaalt de rechter bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel de duur volgens welke met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling bedraagt ten hoogste een jaar. Het openbaar ministerie beslist ingevolge art. 6:4:20 Sv over gijzeling indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt en neemt bij het bepalen van de duur daarvan hetgeen door de rechter is bepaald in acht.

37. De Hoge Raad heeft in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. De uitspraak van het hof dient, voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd, te worden vernietigd. Verder dient te worden bepaald dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, met dien verstande dat het gezamenlijk maximum van een jaar niet wordt overschreden.

38. Over de duur van de gijzeling merk ik ambtshalve het volgende op. Art. 60a Sr luidt:

“Bij samenloop op de wijze in de artikelen 57 en 58 bedoeld, geldt voor de maatregel genoemd in artikel 36f dat de vervangende vrijheidsstraffen gezamenlijk het maximum, bepaald in artikel 24c, derde lid, niet mogen overschrijden.”

39. Bij de Wet USB is verzuimd art. 60a Sr aan te passen. Art. 36f, zesde lid, (oud) Sr verklaarde art. 24c Sr inzake de vervangende hechtenis van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft. De vervangende hechtenis bij de schadevergoedingsmaatregel is vervangen door gijzeling (art. 36f vijfde lid, Sr). De maximale duur is gelijk gebleven.27.Nu niet blijkt dat de wetgever in dit verband bij meerdaadse samenloop afstand heeft willen nemen van de maximumduur van een jaar, begrijp ik de wettelijke regeling aldus, dat ook bij samenloop de duur van de gijzeling kan worden bepaald op ten hoogste één jaar in totaal.28.

40. Het hof heeft vijf schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Het totaal van het aantal dagen vervangende hechtenis bedraagt (135 + 93 + 93 + 43 + 43 =) 407 dagen. Dat betekent dat de opgelegde maatregelen gezamenlijk het maximum van een jaar vervangende hechtenis overschrijden (zie art. 36f (oud) Sr, in verbinding met art. 60a Sr en art. 24c Sr). Onder ‘een jaar’ moet naar huidig recht een duur van 365 dagen worden verstaan.29.Het heeft er de schijn van dat het hof bij het bepalen van de duur van de vervangende hechtenis een rekenfout heeft gemaakt. In de destijds geldende oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken van 14 november 2013 werd bij een bedrag van € 20.000,- een vervangende hechtenis van 135 dagen vermeld. Indien het hof de vervangende hechtenis in plaats van op 135 dagen op 93 dagen had bepaald, zoals bij de twee andere schadevergoedingsmaatregelen ter hoogte van een bedrag van € 20.000,-, was het totaal aantal dagen vervangende hechtenis (93 + 93 + 93 + 43 + 43 =) 365 geweest. Bij het bepalen van de duur van de gijzeling kan de Hoge Raad deze misslag herstellen.30.

41. Ambtshalve vraag ik ten slotte aandacht voor het volgende. De verdachte – die in voorlopige hechtenis verblijft – heeft op 12 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat dient te leiden tot strafvermindering.

42. Het middel faalt.

43. Ambtshalve heb ik geen andere grond dan de hiervoor genoemde aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven. Daarbij merk ik op dat in gevallen waarin de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur is voltooid en de cassatieschriftuur in dit verband geen klacht bevat, de Hoge Raad niet ambtshalve ingrijpt.31.

44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend:

- wat de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf betreft en tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf; en

- voor zover bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers telkens vervangende hechtenis is toegepast, en

te bepalen dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering telkens gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast, behoudens voor zover het hof de duur op 135 (honderdvijfendertig) dagen heeft bepaald en tot vervanging daarvan door de duur van 93 (drieënnegentig) dagen;

- en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG