HR, 28-06-2019, nr. 18/00362

HR, 28-06-2019, nr. 18/00362

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑06‑2019

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Personenrecht. Curatele. Door curator aan curandus opgelegd contactverbod met advocaat. Maatstaf HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246. Art. 6 en 8 EVRM. Motivering oordeel dat contact met de advocaat uit medisch oogpunt onverantwoord is.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 18/00362

Datum 28 juni 2019

ARREST

In de zaak van

[eiseres] ,wonende te [woonplaats 1] ,

EISERES tot cassatie,

hierna: [eiseres] ,

advocaat: mr. K. Aantjes,

tegen

[verweerster] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van (gewezen) curator van [eiseres] ,wonende te [woonplaats 2] ,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: de gewezen curator,

advocaat voor verweerster in haar hoedanigheid van (gewezen) curator:mr. J.H.M. van Swaaij,

en

GOEDHART BEWIND B.V., in hoedanigheid van (huidig) curator van [eiseres] ,gevestigd te Hilversum,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

hierna: de opvolgend curator,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest in deze zaak van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:982.

De opvolgend curator is door [eiseres] opgeroepen, maar heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

-

verwerpt het beroep;

-

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 juni 2019.

Conclusie 26‑04‑2019

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Personenrecht. Curatele. Door curator aan curandus opgelegd contactverbod met advocaat. Maatstaf HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246. Art. 6 en 8 EVRM. Motivering oordeel dat contact met de advocaat uit medisch oogpunt onverantwoord is.

Zaaknr: 18/00362 M.H. Wissink

Zitting: 26 april 2019 Conclusie in de zaak van:

[eiseres] ,

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

1. [de curator] , pro se en in

hoedanigheid van (gewezen) curator van

eiseres tot cassatie,

advocaat voor [de curator] in hoedanighied van curator:

mr. J.H.M. van Swaaij

2. Goedhart Bewind B.V., in hoedanigheid

van (huidig) curator van eiseres tot cassatie

1. Inleiding, feiten1. en procesverloop

1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of het hof kon oordelen dat de curator het contact tussen de curanda en de advocaat van de curanda heeft kunnen verbieden.

1.2 Eiseres tot cassatie, [eiseres] , geboren in 1930, is hoogbejaard en gediagnosticeerd met dementie. Zij heeft vier dochters, die van mening verschillen over de invulling van de zorg ten behoeve van hun moeder. Tot maart 2015 is [eiseres] opgenomen geweest in een verpleegtehuis in Amsterdam. Op 4 april 2015 heeft een dochter haar meegenomen naar huis en bij haar thuis laten verblijven. Vanaf 28 december 2015 verbleef [eiseres] bij een andere dochter. Per 15 maart 2016 is [eiseres] met toepassing van een Bopz-indicatie geplaatst in een ander verpleegtehuis in Amsterdam, nadat de hierna te noemen curator het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) had gevraagd om een onderzoek op de voet van art. 60 Wet Bopz.

1.3 Verweerster in cassatie sub 1 (hierna: de curator) is in 2014 benoemd tot bewindvoerder en mentor van [eiseres] . In 2015 is [eiseres] op verzoek van de curator onder curatele gesteld en is de curator in haar huidige functie benoemd. Een procedure waarin werd verzocht om het ontslag van de curator en benoeming van een opvolgend curator leidde tot de beschikking van de Hoge Raad van 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2624, NJ 2017/397.

1.4 Bij brief van 12 februari 2016 heeft de curator mr. Kramer, de advocaat van [eiseres] , verboden contact op te nemen met [eiseres] , op de grond dat de mate en duur van de verwardheid van [eiseres] aanmerkelijk zijn toegenomen en [eiseres] na een bezoek van mr. Kramer dagen van slag is geweest.

1.5 In dit kort geding vordert [eiseres] , kort gezegd, dat de curator wordt veroordeeld mr. Kramer ongehinderd toegang te (doen) verlenen tot haar. Na de curator in de gelegenheid te hebben gesteld om informatie van de huisarts van [eiseres] in het geding te brengen, heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij eindvonnis de gevraagde voorzieningen afgewezen. Bij arrest van 28 november 2017 heeft het hof Amsterdam deze vonnissen bekrachtigd.

1.6 Namens [eiseres] is bij procesinleiding van 23 januari 2018 tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld.2.De curator is met ingang van 18 juli 2017 ontslagen en opgevolgd door verweerster sub 2 als curator. Bij arrest in de incidenten van 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:982, heeft de Hoge Raad verstaan dat het geding daardoor niet is geschorst en is [eiseres] in de gelegenheid gesteld de opvolgend curator op te roepen in deze procedure te verschijnen. De curator is uitsluitend in haar hoedanigheid van inmiddels gewezen curator van [eiseres] in cassatie verschenen en heeft zich wat betreft de klachten van het cassatiemiddel gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. De opvolgend curator, Goedhart Bewind B.V., is niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel richt klachten tegen rov. 3.5-3.7 van het bestreden arrest. In rov. 3.5 vermeldt het hof de maatstaf die volgt uit HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246, NJ 1994/687 m.nt. J. de Boer. In rov. 3.6 en 3.7 oordeelt het hof dat de grieven falen. Ik schets in 2.2.1. e.v. het juridisch kader en bespreek vanaf 2.3 het middel. Het middel slaagt naar mijn mening niet.

2.2.1

Voor aangelegenheden betreffende verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding zijn in de curatele de art. 1:453 en 1:454 BW van overeenkomstige toepassing (art. 1:381 lid 4 BW). Dit brengt mee dat de curator gehouden is de curandus zo veel mogelijk bij de vervulling van zijn taak te betrekken en dat hij bevordert dat de curandus (rechts)handelingen zelf verricht indien deze tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zaken in staat kan worden geacht (vgl. art. 1:454 lid 1 BW). Moet de curator als vertegenwoordiger optreden, maar verzet de feitelijk onbekwame curandus zich tegen een door de curator gewenste ingrijpende handeling op het gebied van verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, dan kan die handeling slechts plaatsvinden indien als dat kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de curandus te voorkomen (zie art. 1:453 lid 5 BW).3.

2.2.2

De curator is verantwoordelijk voor de keuze van de feitelijke verblijfplaats van de curandus wanneer de curandus daartoe zelf niet in staat is.4.Wanneer de curandus geen bereidheid maar ook geen verzet toont tegen een opname in een Bopz-instelling, dan kan de curator zonder rechterlijke machtiging wel namens de curandus het CIZ verzoeken een besluit tot opname en verblijf te nemen. Het CIZ zal dan toetsen of opname en verblijf van de curandus noodzakelijk is (art. 60 Wet Bopz),5.waarna, zo nodig, plaatsing in een verpleeghuis kan volgen.

2.2.3

De curandus is in beginsel handelings- en procesonbekwaam en moet in rechte worden vertegenwoordigd door de curator. In ‘zaken van curatele’ is degene wiens curatele het betreft echter bekwaam om in rechte op te treden en tegen een uitspraak hoger beroep in te stellen (zie art. 1:381 lid 6 BW, voorheen art. 866 Rv).

2.2.4

De Hoge Raad heeft in rov. 5.1 van het eerder genoemde arrest van 28 januari 1994 (hierna: het arrest van 1994), samengevat, overwogen:

1. Gelet op art. 6 lid 1 EVRM, art. 14 lid 1 IVBP en art. 17 en 18 Gw, moeten de bepalingen betreffende curatele zo worden uitgelegd dat niet te kort wordt gedaan aan het recht van de curandus op een effectieve toegang tot de rechter, ook indien die toegang nodig is in verband met een geschil tussen de curandus en zijn curator. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de curandus, indien een onmiddellijke voorziening in kort geding nodig is in verband met een conflict met zijn curator over de verzorging of verpleging, waaronder een conflict over zijn verblijfplaats, ingevolge art. 886 Rv (thans art. 1:381 lid 6 BW) zelfstandig in rechte kan optreden en aan zijn advocaat een opdracht kan geven.

2. Dit uitgangspunt geldt, tenzij de curandus, ook met behulp van zijn advocaat, niet tot een redelijke waardering van zijn bij dit conflict betrokken belangen in staat is.

3. De bevoegdheid om zelfstandig in rechte op te treden brengt tevens mee dat de curandus in beginsel ook recht heeft op de daartoe noodzakelijke rechtshulp, m.n. op onverwijlde, ongestoorde en voldoende contacten met zijn advocaat, waaraan des te meer behoefte zal bestaan naar gelang met beperkingen van het inzicht van de curandus in zijn belangen meer rekening moet worden gehouden. Deze contacten, en meer in het algemeen vrij verkeer tussen advocaat en de curandus, zal de curator dan ook in beginsel niet mogen verbieden of belemmeren.

4. Gelet op de wettelijke taak van de curator, die mede de zorg en de verantwoordelijkheid voor de persoon van de curandus omvat, brengt een redelijke uitleg van het grondrecht op rechtshulp mee dat de curator tot zodanig verbod wel bevoegd is indien, gelet op de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van zijn curandus, eventueel in samenhang met de wijze van optreden van de advocaat, van vrij verkeer tussen de advocaat en curandus een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen, dat dit verkeer met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht.

2.2.5

In het arrest van 1994 wordt nog opgemerkt, dat in die zaak niet aan de orde is het geval van een onder curatele gestelde, die juist hulp behoeft, omdat hij zelf geen enkel inzicht in zijn belangen heeft, en die dus, voor wat betreft zijn bescherming in rechte, geheel van derden afhankelijk is. Uit het thans in cassatie bestreden arrest volgt dat het hof in de thans voorliggende zaak evenmin is uitgegaan van het bestaan van een situatie als zojuist bedoeld.

2.3

De klachten van het middel betreffen (i) de procesbekwaamheid van [eiseres] en (ii) de vraag of de regel van het arrest van 1994 over beperking van het contact tussen de curandus en diens advocaat (nog) volstaat om recht te doen aan de fundamentele rechten van [eiseres] .

Verder klaagt het middel over (iii) de toepassing van deze regel indien de curandus gebaat is bij rust, (iv) de motivering van het oordeel dat het contact met de advocaat leidt tot onrust, (v) het verschil tussen de conflicten tussen de dochters en de contacten met advocaat en (vi) de betekenis van de omstandigheid dat [eiseres] inmiddels is opgenomen in een verpleeghuis.

2.4 (

i) Volgens de klacht op p. 2 en 3, eerste alinea, van de procesinleiding heeft het hof art. 6, 8, 13 EVRM, art. 47 Handvest grondrechten EU en art. 18 Gw geschonden door het recht van [eiseres] tot toegang tot de rechter te beperken zonder dat is gebleken dat is voldaan aan de daarvoor op grond van rechtspraak van het EHRM geldende eisen, dat de beperking een gerechtvaardigd doel dient, geschikt is om dat doel te dienen en niet onevenredig is in verhouding tot dat doel. Het arrest van 1994 bevestigt dat de curandus procesbekwaam is in gevallen waarin sprake is van een conflict tussen de curandus en de curator ten aanzien van de verzorging of verpleging van de curandus. Het hof heeft [eiseres] haar procesbekwaamheid ontnomen, althans (onredelijk) bemoeilijkt, wat een schending is van het fundamentele rechtsbeginsel van toegang tot het recht omdat voor de uitoefening daarvan onontbeerlijk is dat [eiseres] de zaak met haar advocaat kan bespreken en met behulp van die advocaat een afweging van haar processuele positie en belangen kan komen.

2.5

Anders dan de klacht veronderstelt (met name op p. 3, eerste alinea, van de procesinleiding), heeft het hof niet miskend dat [eiseres] in een geval als dit procesbekwaam is, zoals ook blijkt uit het arrest van 1994,6.en heeft het hof evenmin haar haar procesbekwaamheid ontnomen. Het hof heeft [eiseres] immers niet niet-ontvankelijk verklaard. In zoverre berust het middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

2.6 (

ii) De klacht dat het hof de procesbekwaamheid van [eiseres] onredelijk heeft bemoeilijkt, bespreek ik tezamen met de klacht op p. 3, tweede alinea, van de procesinleiding die – terecht – tot uitgangspunt neemt dat volgens het arrest van 1994 de curator tot een contactverbod bevoegd is als van vrij verkeer tussen advocaat en curandus een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen dat dit verkeer met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht.

Volgens deze klacht zal de Hoge Raad hier met het oog op EHRM 10 januari 20127.op moeten terugkomen, althans het criterium “onverantwoord” moeten afbakenen en aanscherpen, om strijdigheid met art. 6 en 13 EVRM, art. 47 Handvest grondrechten EU en art. 18 Gw op te heffen. Daartoe stelt het middel voor (op p. 3, onderaan, van de procesinleiding) dat een contactverbod slechts aan de orde is indien als gevolg van contact met zijn advocaat de gezondheidstoestand van een curandus in een kritieke, althans gevaarlijke toestand kan komen te verkeren.

2.7

De regels van het arrest van 1994 zijn geformuleerd in het licht van het recht op toegang tot de rechter respectievelijk op rechtsbijstand, zoals dat besloten ligt in art. 6 lid 1 EVRM, 14 lid 1 IVBP en 17 en 18 Gw. Het arrest van het EHRM van 10 januari 2012, waarop het middel zich beroept, betreft art. 13 EVRM. Het middel geeft niet aan waarom uit art. 6 of 8 EVRM volgt dat de regel van het arrest van 1994 over de toegang van de curandus tot diens advocaat, moet worden aangescherpt op de door het middel bedoelde wijze. Ik bespreek hieronder de betekenis van de art. 6, 8 en 13 EVRM voor deze zaak.

2.8.1

In art. 6 EVRM ligt het recht op toegang tot de (burgerlijke) rechter besloten en, daarvan afgeleid, een recht op rechtshulp. Binnen hun ‘margin of appreciation’ hebben lidstaten ruimte om de uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten te beperken, mits deze beperkingen, onder meer, een legitiem doel nastreven en in een redelijke verhouding tot dat doel dienen te staan.8.Beperkingen op de door art. 6 EVRM gewaarborgde rechten kunnen, in zaken waarin een oordeel wordt gegeven over de handelings(on)bekwaamheid van een persoon met een geestelijke stoornis, gerechtvaardigd zijn, bijv. indien zij ter bescherming zijn van de gezondheid of andere belangen van de handelingsonbekwame. Het EHRM aanvaart dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin de handelingsonbekwame in het geheel geen samenhangend beeld kan geven van de situatie of voldoende duidelijke instructies kan geven aan zijn advocaat. In gevallen waarin een handelingsonbekwame daartoe wel in staat is, moet hij toegang tot de rechter hebben en de mogelijkheid hebben gehoord te worden, al dan niet met tussenkomst van een vertegenwoordiger.9.

2.8.2

Blankman en Vermariën merken op dat in het licht van art. 6 EVRM er een gevaar schuilt in het recht van de curator om het contact tussen de curandus en zijn advocaat te beperken. Het wordt aan de curator gelaten hierin een afweging te maken, terwijl verdere waarborgen hieromtrent niet worden gesteld. Zo is de curator niet verplicht een medische deskundige in te schakelen om te staven of er daadwerkelijk een zo ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van de curandus is te vrezen, dat het contact tussen curandus en advocaat onverantwoord moet worden geacht. Aannemelijk is volgens hen wel dat – zou een dergelijk conflict voor de kantonrechter worden gebracht – de curator met een degelijke onderbouwing zal moeten komen om zijn keuze de contacten te beperken, te rechtvaardigen.10.In de onderhavige zaak heeft de curator het verbod gestaafd met een medische verklaring van de huisarts van de curandus. Bovendien is de situatie getoetst door de rechter conform de daarvoor gegeven regel in het arrest van 1994.

2.8.3

Anders dan het middel betoogt, is de in het arrest van 1994 gegeven regel over de toegang van de curandus tot diens advocaat (nog steeds) in overeenstemming met art. 6 EVRM, zodat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze regel in dit geval toe te passen.

2.9.1

Onder de reikwijdte van art. 8 lid 1 EVRM vallen o.m. de persoonlijke autonomie en het recht het leven naar eigen inzicht te leiden11.alsmede het recht op (vertrouwelijke) correspondentie met een advocaat, in welke vorm dan ook. Het aanbrengen van beperkingen hierop is volgens het tweede lid van art. 8 EVRM toelaatbaar indien hierin wettelijk12.is voorzien en de beperkingen een legitiem doel dienen en noodzakelijk en proportioneel zijn.13.Het recht van een handelingsonbekwame met een geestelijke stoornis, om vrijelijk correspondentie met anderen te voeren, kan onder omstandigheden door een zorginstelling worden beperkt zonder dat dit een schending van art. 8 EVRM oplevert. De geestelijke gesteldheid van betrokkene kan een legitieme reden zijn telefonisch contact te beperken. Ook kan fysieke toegang tot de handelingsonbekwame worden beperkt door een zorginstelling, voor zover deze beperking gericht is op de bescherming van de geestelijke gezondheid van de betrokkene.14.Voorts heeft het EHRM in verschillende type zaken overwogen dat het contact tussen cliënt en advocaat kan worden beperkt, voor zover voldaan is aan de vereisten die op grond van art. 8 lid 2 EVRM gelden voor beperkingen.15.

2.9.2

De in het arrest van 1994 gegeven regel over de toegang van de curandus tot diens advocaat is als zodanig niet in strijd met art. 8 EVRM,16.zodat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze regel in dit geval toe te passen.

2.10.1

Art. 13 EVRM betreft het recht op een effectief rechtsmiddel (als in: rechtsgang)17.in geval van een inbreuk op de in het EVRM beschermde rechten.18.Aangenomen wordt dat art. 13 EVRM en art. 6 EVRM elkaar overlappen en dat afzonderlijke toetsing aan art. 13 EVRM, naast toetsing aan art. 6 EVRM, in beginsel overbodig is.19.

2.10.2

Art. 13 EVRM is met name van belang in gevallen waarin wordt geklaagd over schending van materiële EVRM-rechten die niet onder het bereik van art. 6 EVRM vallen, zoals geschillen op het terrein van het vreemdelingenrecht. EHRM 10 januari 2012,20.waarop het middel zich beroept, betreft een dergelijke zaak. Een vluchteling vroeg zijn aanvraag voor een permanente verblijfsvergunning (om zich te voegen bij zijn wettig in Nederland verblijvende echtgenote en kinderen) vrijstelling van betaling van leges (€ 830). Het EHRM oordeelde dat sprake was van schending van art. 13 EVRM door in de omstandigheden van het geval nadere eisen te stellen aan het verzoek nu vanwege de maandelijkse bijstandsuitkering van de echtgenote (€ 988) voldoende duidelijk was dat de klager niet in staat was de vereiste leges te betalen.

2.10.3

[eiseres] beschikt over een voldoende effectieve rechtsgang om het contactverbod door de rechter te laten beoordelen. Het middel verwijst niet naar stellingen in feitelijke instanties, waaruit zou blijken dat hierover in dit geval anders geoordeeld zou moeten worden.21.Voor het overige verwijs ik naar de eerder ten aanzien van art. 6 EVRM bereikte conclusie.

2.11

Zoals volgt uit het arrest van 1994, is de regel die het hof heeft toegepast in overeenstemming met art. 18 Gw.

2.12

Art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie kan toepassing vinden in alle situaties die door het Unierecht worden beheerst, maar niet daarbuiten.22.Nu in deze zaak het Unierecht geen rol speelt, faalt reeds daarom de stelling dat de regel van het arrest van 1994 niet strookt met art. 47 van het Handvest.

2.13

Dat het contact tussen advocaat en curandus pas met recht verboden kan worden indien door het contact de gezondheidstoestand van de curandus in een kritieke althans gevaarlijke toestand kan komen te verkeren, zoals het middel nog aanvoert, blijkt niet uit het arrest 1994 en volgt evenmin uit de door het middel genoemde wets- en verdragsartikelen en de in dat verband geldende beperkingsvereisten.

2.14 (

iii) Volgens de klacht op p. 3, derde alinea, van de procesinleiding geeft het hof in rov. 3.6 een onjuiste toepassing aan de regel over het contactverbod van het arrest van 1994. Deze regel vereist dat het verkeer tussen advocaat en curandus een ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van de curandus heeft en die ongunstige uitwerking onverantwoord moet worden geacht. De enkele omstandigheid dat een curandus gebaat is bij rust, is onvoldoende om aan te nemen dat is voldaan aan het criterium.

2.15

Deze klacht betreft een herhaling van het debat in feitelijke instanties en gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. In hoger beroep is namens [eiseres] aangevoerd dat het enkele feit dat de huisarts meent dat [eiseres] gebaat is bij rust om haar heen, geen contactverbod rechtvaardigt. Het hof heeft deze stelling in rov. 3.6 verworpen door erop te wijzen dat het oordeel van de voorzieningenrechter niet enkel erop gegrond is dat [eiseres] gebaat is bij rust om haar heen, maar ook op onderdelen van de verklaring van de huisarts waaruit blijkt dat [eiseres] aan een vrij ver gevorderde vorm van dementie lijdt, dat haar verzorging ernstig wordt belemmerd door haar opstandige en agressieve gedrag, dat dit gedrag aangewakkerd wordt als zij geconfronteerd wordt met conflicten tussen haar dochters en onenigheid over haar verblijfplaats, en dat de vrees gerechtvaardigd is dat de contacten tussen haar en de advocaat, die juist over deze onderwerpen zullen gaan, een zo ongunstige uitwerking zullen hebben op haar gezondheidstoestand, dat dit contact niet verantwoord is.

2.16 (

iv) Volgens de klacht op p. 4, eerste en tweede alinea, van de procesinleiding is rov. 3.6 onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd, omdat het hof niet antwoord op de essentiële stelling namens [eiseres] dat uit de verklaring van de huisarts niet kan volgen dat het contact met haar advocaat haar medische toestand heeft beïnvloed, waarbij zij heeft gewezen op de passage in de verklaring van de huisarts: “Hoe [eiseres] gereageerd heeft op het bezoek van haar advocaat kan ik niet goed zeggen, omdat ik niet vlak na het bezoek aanwezig was.”

2.17

Anders dan de klacht aanvoert, blijkt uit rov. 3.6 om welke redenen het hof van oordeel is geweest dat van het contact tussen [eiseres] en haar advocaat een zo ongunstige uitwerking is te vrezen dat dit contact onverantwoord moet worden geacht. Ik verwijs naar 2.15.

De door de klacht genoemde stelling is voorts niet als essentieel te beschouwen. Anders dan de klacht veronderstelt is niet relevant hoe [eiseres] zich vlak na het bezoek van de advocaat heeft gedragen. Waar het om gaat is dat uit de verklaring van de huisarts blijkt dat [eiseres] aan een vrij ver gevorderde vorm van dementie lijdt, de verzorging van [eiseres] ernstig belemmerd wordt door haar opstandig gedrag en dat dit gedrag aangewakkerd wordt als zij geconfronteerd wordt met conflicten tussen haar dochters en onenigheid over haar verblijfplaats, terwijl te verwachten is dat de contacten met de advocaat juist over deze onderwerpen zullen gaan. Daarom heeft de curator een contactverbod opgelegd en hebben de voorzieningenrechter en hof dat gerechtvaardigd geacht.

2.18 (

v) Volgens de klacht op p. 4, derde alinea, van de procesinleiding miskent het hof dat conflicten tussen de dochters over de verblijfplaats van [eiseres] rechtens niet relevant zijn voor de vraag of is voldaan aan het criterium van vrees van onverantwoord contact tussen [eiseres] en haar advocaat. Het gaat (rechtens) niet om de conflicten tussen de dochters omtrent de verblijfplaats van [eiseres] , maar om datgene wat [eiseres] daaromtrent zelf wil. Het is de taak van de advocaat om [eiseres] te ondersteunen bij de waardering van haar belangen bij het conflict daaromtrent met de curator.

2.19

Ook deze klacht dient m.i. te falen, omdat uit rov. 3.6 blijkt dat in dit geval er een verband is tussen de conflicten tussen de dochters en onenigheid over de verblijfplaats, de contacten met de advocaat die juist over deze onderwerpen zullen gaan, en het daardoor aangewakkerde opstandige gedrag van [eiseres] , waardoor haar verzorging ernstig wordt belemmerd.

2.20 (

vi) Volgens de klacht op p. 4, vierde alinea, en op p. 5 eerste alinea, van de procesinleiding is onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd de overweging dat de omstandigheid dat [eiseres] inmiddels is opgenomen in een verpleeghuis het oordeel over de gegrondheid van het contactverbod niet anders maakt.

Dit oordeel is onbegrijpelijk omdat na de plaatsing op grond van een indicatie ex art. 60 Wet Bopz het conflict tussen de dochters over de verblijfplaats van [eiseres] is beslecht. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom ondanks die plaatsing in een verpleeginstelling het contactverbod nog zou moeten voortduren.

Mede bezien in het licht van art. 6, 8, 13 EVRM, art. 47 Handvest Grondrechten EU en art. 18 Gw mag een contactverbod niet langer duren dan strikt noodzakelijk en moet het oordeel daaromtrent voldoende gemotiveerd zijn. Aan deze motiveringseis voldoet de beslissing niet.

[eiseres] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat de opname tot gevolg heeft gehad dat de door de huisarts genoemde situatie is komen te vervallen. Dit is een essentiële stelling waarop het hof had moeten voldoende inzichtelijk had moeten responderen, aldus de klacht.

2.21.1

Namens [eiseres] is in de procedure bij de rechtbank en het hof niet aangevoerd dat het conflict tussen haar dochters over haar verblijfplaats is beslecht vanwege haar opname in het verpleegtehuis. In zoverre berust het middel op een feitelijke stelling die niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht.

2.21.2

Het hof heeft voorts in rov. 3.6 voldoende gemotiveerd geoordeeld waarom de opname in het verpleeghuis de situatie niet anders maakt. Ook in het verpleeghuis verkeert [eiseres] immers in een situatie waarin zij afhankelijk is van verzorging. Uit de verklaring van de huisarts is, aldus het hof, af te leiden dat de verzorging van [eiseres] ernstig wordt belemmerd door haar opstandige gedrag dat wordt aangewakkerd als zij wordt geconfronteerd met conflicten tussen haar dochters en onenigheid over haar verblijfplaats en contact met haar advocaat hierover.

2.21.3

Het hof behoefde niet in te gaan op de vraag of het contactverbod in de tijd beperkt zou moeten worden nu het debat in feitelijke instanties daarvoor geen aanknopingspunt bevatte.

2.22

Ik kom tot de slotsom dat de klachten niet slagen zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 22‑06‑2018

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Cassatie. Incidentele beslissingen over schorsing van geding tussen onder curatele gestelde persoon en voormalig curator (art. 225 lid 1, onder c, Rv in verbinding met art. 418a Rv), en over oproeping opvolgend curator (art. 30g Rv).

Partij(en)

22 juni 2018

Eerste Kamer

18/00362

TT/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest in de incidenten

in de zaak van:

[eiseres] ,wonende te [woonplaats] ,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

t e g e n

[verweerster] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, uitsluitend voor [verweerster] in hoedanigheid van curator.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster] .

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/13/603351/KG ZA 16-214 MV/TF van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 17 maart 2016 en 8 april 2016;

b. het arrest in de zaak 200.191.960/01 van het gerechtshof Amsterdam van 28 november 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding en de herstelprocesinleiding zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[verweerster] heeft bij akte schorsing van het geding ingeroepen. [eiseres] heeft bij antwoordakte verweer gevoerd. [verweerster] heeft zich bij nadere akte gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het incident.

De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 1 juni 2018 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.12. Deze komen, voor zover thans van belang, op het volgende neer.

-

i) [eiseres] , die is geboren in 1930, is gediagnosticeerd met dementie. Haar vier dochters huldigen uiteenlopende standpunten over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de verzorging van [eiseres] .

-

ii) [verweerster] is in 2014 benoemd tot bewindvoerder en mentor van [eiseres] .

-

iii) In 2015 is [eiseres] op verzoek van [verweerster] onder curatele gesteld, met benoeming van [verweerster] tot curator.

-

iv) Bij brief van 12 februari 2016 heeft [verweerster] mr. Kramer, de advocaat van [eiseres] , verboden contact op te nemen met [eiseres] , op de grond dat de mate en duur van de verwardheid van [eiseres] aanmerkelijk is toegenomen en [eiseres] na een bezoek van mr. Kramer dagen van slag is geweest.

-

v) Per 15 maart 2016 is [eiseres] met toepassing van de Wet Bopz in een verpleegtehuis opgenomen.

3.2.1

[eiseres] heeft [verweerster] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator, in dit kort geding betrokken en gevorderd, samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat mr. Kramer ongehinderd toegang wordt verleend tot [eiseres] .

3.2.2

De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Het hof heeft de vonnissen van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

4. Beoordeling van de schorsing van het geding

4.1

[eiseres] heeft [verweerster] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator, in het geding in cassatie betrokken.

4.2

[verweerster] is uitsluitend in haar hoedanigheid van (gewezen) curator in cassatie verschenen.

In haar hiervoor onder 2 genoemde akte heeft [verweerster] aangevoerd dat de kantonrechter te Amsterdam haar bij beschikking van 17 juli 2017 met ingang van 18 juli 2017 als curator van [eiseres] heeft ontslagen, onder gelijktijdige benoeming van [A] B.V. (hierna: [A] ) tot curator van [eiseres] . Ten bewijze van een en ander heeft zij een uittreksel uit het curatele- en bewindregister overgelegd.

[verweerster] heeft, overeenkomstig art. 225 lid 2 Rv, op de voet van art. 225 lid 1, aanhef en onder c, Rv, in verband met art. 418a Rv, schorsing van het geding in cassatie ingeroepen.

4.3

Anders dan [verweerster] aanvoert, is het geding in cassatie niet geschorst. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.4.1

Schorsing van het geding op de voet van art. 225 Rv kan slechts plaatsvinden indien in de loop van een instantie een van de in die bepaling genoemde schorsingsgronden zich aandient. Indien tijdens de instantie waarin een schorsingsgrond zich aandient, geen toepassing wordt gegeven aan art. 225 Rv en het geding – op de voet van art. 225 lid 2, tweede volzin, Rv – op naam van de oorspronkelijke partijen wordt voortgezet, kan in een volgende instantie niet alsnog op die grond schorsing van het geding worden ingeroepen.

Het vorenstaande is niet anders in het in art. 225 lid 4 Rv bedoelde geval dat schorsing niet meer kan plaatsvinden omdat de schorsingsgrond zich weliswaar aandient tijdens de instantie, maar nadat de dag is bepaald waarop het vonnis zal worden uitgesproken.

Indien tijdens de instantie waarin een schorsingsgrond zich aandient, geen toepassing wordt gegeven aan art. 225 Rv, dan wel schorsing ingevolgeart. 225 lid 4 Rv niet meer kan plaatsvinden, en het geding – op de voet van art. 225 lid 2, tweede volzin, Rv – op naam van de oorspronkelijke partijen wordt voortgezet, kan het rechtsmiddel worden ingesteld door of tegen de opvolger van de partij aan wier zijde de schorsingsgrond zich voordeed.

4.4.2

In dit geval hebben het ontslag van [verweerster] als curator en de benoeming van [A] tot opvolgend curator plaatsgevonden per 18 juli 2017. Op dat moment was het geding nog bij het hof aanhangig. In het geding in hoger beroep is geen toepassing gegeven aan art. 225 lid 1, aanhef en onder c, Rv en heeft het hof op 28 november 2017 uitspraak gedaan tussen [eiseres] en [verweerster] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator.

4.4.3

Het vorenstaande betekent dat in het geding in cassatie niet alsnog schorsing op de in art. 225 lid 1, aanhef en onder c, Rv genoemde grond kan plaatsvinden.

5. Beoordeling van het verzoek tot oproeping van de opvolgend curator

5.1

[eiseres] heeft de Hoge Raad verzocht haar gelegenheid te geven om [A] in cassatie op te roepen teneinde in de hoofdzaak voort te procederen tegen [verweerster] pro se en [A] . Daartoe heeft [eiseres] zich beroepen op hetgeen is overwogen in HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, NJ 2015/307 ( [...] / [...] ), rov. 5.5.3.

5.2

Alvorens te beslissen op het verzoek van [eiseres] dat in de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd tegen [verweerster] pro se en [A] , zal de Hoge Raad [eiseres] gelegenheid geven om [A] op te roepen, opdat laatstgenoemde zich kan uitlaten over voornoemd verzoek van [eiseres] .

5.3

In deze zaak is in cassatie het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding op 1 maart 2017 van de regelgeving inzake digitaal procederen in vorderingszaken in cassatie (Besluit van 25 januari 2017, Stb. 2017, 16). De oproeping van [A] dient derhalve te geschieden op de voet van art. 30g Rv.

Ingevolge art. 30g, laatste volzin, Rv is art. 112 Rv niet van toepassing op de oproeping van derden. Dit betekent dat de oproeping met de procesinleiding, de herstelprocesinleiding en het onderhavige arrest bij exploot dient te worden betekend, en dat dit niet kan geschieden door bezorging op andere wijze als bedoeld in art. 112 lid 1 Rv.

5.4

De oproeping op de voet van art. 30g Rv dient te geschieden binnen twee weken na heden. Daarbij dient aan [A] een uiterste datum voor verschijning te worden aangezegd. De Hoge Raad zal deze datum met overeenkomstige toepassing van art. 121 lid 2 Rv in verbinding met art. 30a lid 3, aanhef en onder c, Rv en art. 30g Rv bepalen op vier weken na heden (vgl. HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649, NJ 2018/214, rov. 3.6).

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in de incidenten:

verstaat dat het geding niet is geschorst;

stelt [eiseres] in de gelegenheid om binnen twee weken na heden de procesinleiding, de herstelprocesinleiding en het onderhavige arrest bij exploot te betekenen aan [A] , en haar op te roepen om uiterlijk 20 juli 2018, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, in deze procedure te verschijnen, teneinde zich uit te laten over het verzoek van [eiseres] dat in de hoofdzaak wordt voortgeprocedeerd tegen [verweerster] pro se en [A] .

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 22 juni 2018.

Conclusie 18‑05‑2018

Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Personenrecht. Curatele. Door curator aan curandus opgelegd contactverbod met advocaat. Maatstaf HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246. Art. 6 en 8 EVRM. Motivering oordeel dat contact met de advocaat uit medisch oogpunt onverantwoord is.

18/00362

mr. G.R.B. van Peursem

18 mei 2018

Conclusie in de zaak van:

[eiseres] ,

(hierna: [eiseres] ),

eiseres tot cassatie,

adv. mr. K. Aantjes

tegen

[de curator] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ,

(hierna: [de curator] of de curator),

verweerster in cassatie,

adv. mr. J.H.M. van Swaaij (uitsluitend voor [de curator] in hoedanigheid van curator)

Deze zaak is in feite een familiekwestie met onenigheid tussen vier zussen over de verzorging van hun met gevorderde dementie gediagnosticeerde en onder curatele gestelde moeder [eiseres] . Mr. Kramer, naar zij stelt advocaat van moeder, die ook een zus en kleindochter bijstaat, vordert in dit zoveelste kortgeding ongehinderde toegang tot [eiseres] van de curator, waar de curator niet aan wil en waarin zij de feitenrechters aan haar zijde krijgt. De curator is inmiddels tijdens de procedure in hoger beroep vervangen (maar de procedure is voortgezet op naam van [de curator] , zowel pro se als q.q.) en [eiseres] zit inmiddels op grond van een BOPZ-machtiging in een verpleeghuis.

Dat geeft nu aanleiding tot procedurele verwikkelingen.

[eiseres] heeft deze cassatieprocedure aanhangig gemaakt tegen [de curator] pro se en q.q., maar [de curator] is alleen in cassatie verschenen in haar hoedanigheid van (gewezen) curator van [eiseres] en werpt een schorsingsincident op grond van art. 225 lid 1, aanhef en onder c, Rv op - het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde.

In deze conclusie komt achtereenvolgens aan de orde (i) of er grond is voor schorsing van het geding, (ii) de vraag of hier, gelet op de aard van de procedure, sprake is van een partijwisseling en (iii) zo ja, of een partijwisseling in dit geval tot niet-ontvankelijkverklaring zou moeten leiden. Daarbij worden verschillende scenario’s onder ogen gezien.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [eiseres] is geboren op [geboortedatum] 1930 te [geboorteplaats] . Ze is thans hoogbejaard en gediagnosticeerd met dementie. [eiseres] heeft vier dochters, die verschil van mening hebben over de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de verzorging van [eiseres] .

1.2 Bij beschikking van 22 december 2014 van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam is [de curator] op (gedeeltelijk) verzoek van twee dochters van [eiseres] benoemd tot bewindvoerder en mentor van [eiseres] .

1.3 Bij beschikking van 7 mei 2015 van de rechtbank Amsterdam is [eiseres] op verzoek van [de curator] onder curatele gesteld en is [de curator] tot curator benoemd2..

1.4 Bij brief van 6 januari 2016 heeft mr. Kramer, de advocaat van [eiseres] , de curator gesommeerd te bewerkstelligen dat zij [eiseres] mag bezoeken.

1.5 Eén van [eiseres] dochters ( [betrokkene 1] ) heeft een verzoek ingediend tot vervanging van de curator. Dit verzoek is bij beschikking van 28 januari 2016 afgewezen.

1.6 Op 1 februari 2016 heeft mr. Kramer [eiseres] bij een andere dochter ( [betrokkene 2] ) thuis kunnen spreken.

1.7 In een brief van 12 februari 2016 van de advocaat van [betrokkene 2] is aan de advocaat van de curator aangegeven – kort samengevat – dat het bezoek van mr. Kramer aan [eiseres] de gezondheidstoestand van [eiseres] nadelig beïnvloedt en het niet in het belang van [eiseres] is dat mr. Kramer haar nog langer bezoekt.

1.8 Bij brief van 12 februari 2016 heeft de curator mr. Kramer verboden contact op te nemen met [eiseres] , onder meer omdat volgens de curator de mate en duur van de verwardheid van [eiseres] aanmerkelijk is toegenomen en [eiseres] na het bezoek van mr. Kramer dagen van slag zou zijn geweest.

1.9 Op 12 februari 2016 heeft de curator een aanvraag gedaan voor een onderzoek op grond van artikel 60 van de Wet BOPZ. Na een huisbezoek op 19 februari 2016 heeft het CIZ (Centrum Indicatiestelling Zorg) het besluit genomen dat zij noodzakelijk acht dat [eiseres] wordt opgenomen in een Wet BOPZ aangemerkte instelling. In het besluit staat voor zover van belang nog het volgende:

(...) Omdat u niet duidelijk heeft gemaakt of u in een Wet Bopz aangemerkte instelling opgenomen wil worden of niet, is het mogelijk u te laten opnemen op grond van artikel 60 van de Wet Bopz.(...)

1.10 Per 15 maart 2016 is [eiseres] met toepassing van de BOPZ indicatie geplaatst in een verpleegtehuis.

1.11 Bij vonnis van 16 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter van de Amsterdamse rechtbank de vordering van [eiseres] om de curator te verbieden – kort gezegd – [eiseres] over te plaatsen naar een verpleegtehuis, afgewezen. In het vonnis staat in de beoordeling voor zover van belang het volgende:

(...) In dat verband is relevant dat uit de gehele gang van zaken – waarbij de moeder wisselende standpunten inneemt en niet tussen haar dochters wil kiezen maar wel hij één van hen woont, hetgeen wel een keuze impliceert – kan worden opgemaakt dat de moeder de gevolgen van haar mededelingen niet geheel kan overzien. De mededeling van de moeder dat zij absoluut niet in een verpleegtehuis geplaatst wil worden dient dan ook in dat licht te worden bezien. Het is aan de curator om de wensen van de moeder op waarde te schatten en in het belang van de moeder beslissingen te nemen. Als de curator het duidelijk in het belang van de moeder acht dat zij in een verpleegtehuis wordt geplaatst dan zal zij daartoe moeten kunnen overgaan met inachtneming van de bepalingen in de Wet BOPZ die voor een situatie als deze voldoende waarborgen biedt. (...)

1.12 In de verklaring van de huisarts van 18 maart 2016 staat voor zover van belang het volgende:

(...) Wat duidelijk is bij de bezoeken aan [eiseres] is dat zij een vrij ver gevorderde vorm van dementie heeft. (...)

Wat ik geconstateerd heb tijdens de visites bij [eiseres] is dat [eiseres] snel onrustig wordt, geagiteerd kan reageren en dan ook grof in de mond word. Dis gebeurde meerdere malen tijdens de verzorging door de thuiszorg die vaak aanwezig was bij mijn huisbezoeken. Maar ook bij gesprekken die als onderwerp de geschillen tussen de zussen en de verblijfplaats van [eiseres] hadden, merkte ik dat zij makkelijk uit haar doen raakt en dan ook snel haar stem verheft en begint te schelden.

Hoe [eiseres] gereageerd heeft op het bezoek van haar advocaat kan ik niet goed zeggen, omdat ik niet vlak na het bezoek aanwezig was.

[eiseres] is duidelijk gebaat bij rust om haar heen. Dan is zij zelf ook rustig.

(...)

Alleen al vanwege de mate van zorg die [eiseres] nodig heeft die door welke thuiszorg dan ook met moeite geleverd kan worden, maakt dat ik het medisch noodzakelijk acht dat [eiseres] in een verpleeghuis verblijft.

Belangrijke aanvulling bij uw besluitvorming kan zijn dat [eiseres] in de gesprekken met mij over het verhuizen naar een verpleeghuis duidelijk geen bezwaar daartegen heeft aangegeven. Ik had daarbij de indruk dat zij ook begreep (...) waar het over ging. (...)

1.13 [eiseres] heeft [de curator] , zowel pro se als in hoedanigheid van curator, in dit kortgeding betrokken en gevorderd:

i. de curator te veroordelen om mr. Kramer ongehinderd toegang te verlenen of te doen verlenen tot [eiseres] , teneinde [eiseres] en mr. Kramer in de gelegenheid te stellen in de vertrouwelijkheid die onderdeel is van de relatie tussen [eiseres] en haar advocaat met elkaar te kunnen spreken;

ii. te bepalen dat, indien de toegang van mr. Kramer tot [eiseres] geschiedt op de verblijfplaats van [eiseres] , de curator ervoor dient te zorgen dat zij noch derden zich binnen gehoorsafstand van [eiseres] en mr. Kramer bevinden;

iii. de curator te verbieden om van de gesprekken tussen [eiseres] en mr. Kramer audio- en/of audiovisuele opnames te maken of te doen maken;

iv. de curator te veroordelen om steeds bij ieder contact met derden waarbij het direct of indirect gaat om een mogelijke plaatsing van eiseres in een verpleeghuis of andere instelling: a) aan deze derden direct mee te delen dat [eiseres] zich tegen opname in een verpleeghuis of andere instelling verzet, b) aan deze derden mee te delen dat [eiseres] wordt bijgestaan door mr. Kramer met vermelding van haar gegevens, waaronder de communicatiegegevens van haar kantoor en c) mr. Kramer binnen twee uur na contact met een derde per e-mail of fax te berichten dat dit contact heeft plaatsgevonden met verstrekking van de naam en de communicatiegegevens van deze derde;

v. te bepalen dat de curator pro se voor iedere keer dat zij in strijd handelt met het vermelde onder i tot en met iv dwangsommen zal verbeuren en

vi. de curator pro se te veroordelen in de kosten van dit geding.

1.14 De Amsterdamse voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 8 april 2016 de gevraagde voorzieningen geweigerd met als dragende grond dat het gezien de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van [eiseres] terecht is dat de curator het contact tussen [eiseres] en mr. Kramer met het oog op de belangen van [eiseres] heeft verboden.

1.15 Bij arrest van 28 november 2017 is dit vonnis door het Amsterdamse hof bekrachtigd.

1.16 Bij procesinleiding, ter griffie van Uw Raad binnengekomen op 23 januari 2018 (en gevolgd door een herstelprocesinleiding van 24 januari 2018), heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 november 2017. Bij exploot van 1 februari 2018 is het oproepingsbericht tezamen met de procesinleiding van 23 januari 2018 door [eiseres] betekend aan [de curator] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] . Bij exploot van 19 maart 2018 is het oproepingsbericht tezamen met de procesinleiding van 24 januari 2018 door [eiseres] betekend aan [de curator] , zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] .

1.17 [de curator] is uitsluitend in haar hoedanigheid van inmiddels gewezen curator van [eiseres] verschenen en heeft bij akte een schorsingsincident opgeworpen. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd. [de curator] is in de gelegenheid gesteld op dit verweer te reageren, waarna zij kenbaar heeft gemaakt zich te refereren aan het oordeel van Uw Raad.

2. Bespreking van het incident

2.1

[de curator] heeft zich in het incident beroepen op de schorsingsgrond van art. 225 lid 1 onder c Rv en daartoe gesteld dat zij vanaf 18 juli 2017 is ontslagen als curator van [eiseres] onder gelijktijdige benoeming van Goedhart Bewind B.V. (hierna: Goedhart) tot curator van [eiseres] .

2.2

[eiseres] heeft betwist dat van deze schorsingsgrond sprake is3..

Primair stelt [eiseres] daartoe dat het voor [de curator] q.q. duidelijk moet zijn geweest dat abusievelijk zij in plaats van haar rechtsopvolger Goedhart is opgeroepen, terwijl Goedhart ook moet hebben geweten dat (tijdig) cassatieberoep is ingesteld. Dit betekent dat een datum moet worden bepaald waartegen [eiseres] Goedhart in cassatie zal kunnen oproepen.

Subsidiair verzoekt [eiseres] toestemming om Goedhart op te roepen om in het geding te verschijnen. Hiertoe betoogt zij dat het voor haar niet mogelijk was om Goedhart in de cassatieprocedure te betrekken totdat [de curator] q.q. de schorsingsgrond inriep.

Tot slot merkt [eiseres] nog op dat, mocht zij in het bovenstaande niet worden gevolgd, zij zich refereert aan het oordeel van Uw Raad.

2.3

Ik bespreek een hoofdroute en een subsidiaire route tot afwijzing van het incident en zie daarna onder ogen of, gelet op het verweer van [eiseres] , de partijwisselingsleer mogelijk consequenties heeft voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Schorsing op grond van art. 225 lid 1 onder c Rv?

2.4

Art. 398 Rv neemt voor cassatie tot uitgangspunt dat een procedure dient plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie4.. Op dit uitgangspunt geldt een uitzondering in geval van partijwisseling. Partijwisseling kan zich voordoen door rechtsopvolging of door een verandering van staat van een partij. Is sprake van een partijwisseling, dan moet in een volgende instantie de opvolgende partij als partij worden betrokken5.. Wordt de procedure in de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig gemaakt, dan volgt in beginsel6.niet-ontvankelijkverklaring7.. Hieruit volgt dat het door [eiseres] ingenomen standpunt dat zij Goedhart niet eerder in de procedure kon betrekken dan nadat [de curator] q.q. een beroep op de schorsingsgrond had gedaan (verweerschrift in het incident onder 4) onjuist is.

2.5

Van de situatie welke partij na een partijwisseling in een volgende instantie moet worden betrokken moet worden onderscheiden het geval waarin partijwisseling plaatsvindt tijdens een lopende instantie8.. In een dergelijk geval kan9.de route van schorsing en hervatting op de voet van art. 225 en 227 Rv worden gevolgd. Dat is in onze zaak niet gebeurd (de curatorwijziging deed zich voor hangende appel, op 18 juli 201710.), zodat het hof terecht arrest heeft gewezen tussen de oorspronkelijke partijen [eiseres] en [de curator] (vgl. art. 225 lid 2 Rv, laatste volzin).

2.6

Art. 225 lid 1 onder c Rv bepaalt dat grond voor schorsing van het geding is ‘het ophouden van de betrekkingen waarin een partij het geding voerde, hetzij ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene titel op een ander, hetzij door een andere oorzaak’. Hieronder valt ook geval waarin de curator wordt ontslagen11.. De gedachte hierachter is de volgende12.. De regeling laat het aan de partij aan wier zijde de schorsingsoorzaak zich voordoet of aan haar opvolger over om te beslissen om al dan niet van die schorsingsmogelijkheid gebruik te maken, en zo ja, om te bepalen hoe het geding zal worden hervat. De regeling kan worden gebruikt om de opvolger in de plaats te laten treden in de procedure.

2.7

De regeling van art. 225 lid 1 onder c Rv lijkt niet bedoeld voor een situatie als de onze, waarin de schorsingsgrond zich in de vorige instantie heeft voorgedaan, er toen geen gebruik is gemaakt van die schorsingsmogelijkheid en nadien een rechtsmiddel wordt ingesteld. Voor dergelijke gevallen gelden de regels over partijwisseling. Indien dit juist is, kan het incident tot schorsing op deze grond worden verworpen. Dit is voornoemde hoofdroute.

2.8

Mocht dit geen geldend recht zijn, laten wij dan de situatie bezien waarin de regeling uit art. 225 lid 1 onder c Rv wel kan worden toegepast op onze zaak, zo nodig bij wege van analogie. Vertaald naar de positie van een onder curatele gestelde13.is hier, zo valt te betogen, geen sprake van een normaal-typische situatie van een onder curatele gestelde die juridisch via haar curator (die haar wettelijk vertegenwoordigt) een procedure voert tegen een wederpartij, waar de schorsingsregeling op lijkt toegesneden14.. Het gaat hier immers om een procedure van de onder curatele gestelde [eiseres] zelf tegen haar (voormalige) curator, dus als het ware “intern” in die verhouding, niet extern jegens een ander rechtssubject met als materiële wederpartij de onder curatele gestelde. Het rechtsgevolg van handelingsonbekwaamheid van een onder curatele gestelde geldt in zo’n “interne” situatie van een procedure van de onder curatele gestelde tegen haar curator niet volgens art. 1:381 lid 6 BW15.. De ingeroepen schorsingsgrond sub c doet zich hier dan niet voor, zo valt te betogen. Dit is bedoelde subsidiaire route tot verwerping van het schorsingsincident. Ik heb overigens geen steun voor deze visie kunnen vinden in parlementaire geschiedenis, rechtspraak of literatuur. Naar de letter van de bepaling is dit onderscheid niet evident, maar als je naar de kennelijke bedoeling van de schorsingsregeling kijkt, lijkt dat een pleitbaar onderscheid.

2.9

Je zou hier nog een parallel kunnen bevroeden met de situatie dat een failliet procedeert tegen zijn faillissementscurator, maar dat is gecompliceerd. Daarvoor is een specifieke regeling uitgewerkt16., zodat bij het trekken van analogieën meteen al voorzichtigheid past.

2.10

In wezen voor dit schorsingsincident ten overvloede, maar naar ik meen niettemin voor een volledig beeld en gelet op het verweer van [eiseres] in het incident relevant, is dat bij verwerping van het schorsingsincident vervolgens ambtshalve17.zal moeten worden nagegaan of de omstandigheid dat [de curator] haar hoedanigheid van curator van [eiseres] heeft verloren tot niet-ontvankelijkheid in de onderhavige cassatieprocedure moet leiden. Ik realiseer mij dat de cassatieprocedure zich nog in een prille fase bevindt, maar schets toch enige gedachten hierover.

Is wel sprake van partijwisseling?

2.11

De eerste vraag die in dat geval moet worden gesteld is of hier sprake is van partijwisseling. Vast staat dat [de curator] haar hoedanigheid van curator van [eiseres] heeft verloren lopende het hoger beroep. Nu zij (mede) in die hoedanigheid in de onderhavige procedure is betrokken, lijkt daarmee sprake te zijn van een partijwisseling.

2.12

Maar bij nadere beschouwing roept dat vragen op, opnieuw omdat hier sprake is van een wat ik hiervoor aanduidde als “interne” kwestie. [de curator] is in deze procedure niet de formele procespartij die optreedt voor [eiseres] als materiele procespartij18.. [eiseres] en [de curator] staan in deze procedure, waarvan de inzet is of [de curator] gehouden is [eiseres] vrije toegang te verlenen tot haar advocaat, juist tegenover elkaar. De bekwaamheid van [eiseres] om in deze procedure zelfstandig in rechte op te treden volgt daarbij uit art. 1:381 lid 6 BW, nu het ‘een zaak van curatele’ betreft, zoals we hebben gezien.

2.13

Een lijn van redeneren kan dan zijn dat [de curator] in deze procedure (en bij het verbieden van de toegang tot de advocaat van [eiseres] ) weliswaar in functie van curator handelde, maar niet in hoedanigheid van curator. Als die lijn wordt gevolgd, dan zou de omstandigheid dat [de curator] haar hoedanigheid van curator inmiddels niet meer heeft, geen gevolgen hebben voor de ontvankelijkheid van [eiseres] , omdat de juiste partij in deze cassatieprocedure is betrokken19.. Ik laat de kwestie van resterend belang verder rusten.

2.14

Een daarvan afwijkende visie is dat [de curator] in deze procedure wel degelijk optreedt (en ook moet optreden) in hoedanigheid van curator. De inzet is immers materie de curatele betreffende. De onderhavige procedure met als inzet vrije advocaattoegang is gericht tegen de curator q.q. en niet tegen [de curator]20.. Het is ‘de curator’ die in functie de vrije toegang tot mr. Kramer kan tegenhouden. Op dit punt kan een vergelijking worden gemaakt met de faillissementscurator. Hoewel de faillissementscurator altijd ‘in hoedanigheid van curator’ procedeert, treedt hij doorgaans niet op als formele procespartij met de failliet als materiele procespartij21.. Toch is bij opvolging van de faillissementscurator sprake van een partijwisseling22.. Dat is echter verklaarbaar doordat de faillissementscurator op grond van de wet doorgaans optreedt in hoedanigheid ten name van de boedel (en ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers), waarbij de boedel dus de materiele procespartij is23.. Dat is een belangrijk verschil met onze zaak en maakt de hiervoor bepleite voorzichtigheid bij het trekken van parallellen met de faillissementsregeling des te inzichtelijker.

Niet-ontvankelijkheid?

2.15

Als het ervoor gehouden moet worden dat hier sprake is van partijwisseling, dan is het volgende onder ogen te zien. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid dient onderscheiden te worden tussen het aanhangig maken van een zaak in hogere instantie op naam van een verkeerde persoon en het weliswaar aanhangig maken op naam van de juiste persoon, maar met een gebrek in de juistheid van de aanduiding van die juiste persoon24.. In deze zaak doet zich het eerste geval voor. Het cassatieberoep had – uitgaande van een partijwisseling – dan immers ingesteld moeten worden tegen Goedhart q.q.

2.16

Het in hoger beroep of cassatie betrekken van de ‘verkeerde’ partij, heeft in beginsel niet-ontvankelijkheid tot gevolg. In de rechtspraak zijn voor de gevallen waarin de volgende instantie ten onrechte nog op naam van de partij in de vorige instantie aanhangig wordt gemaakt drie categorieën van gevallen aanvaard waarin niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijft25.:

 Indien de wederpartij voor het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn niet wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan26.of dat de in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden27.. Het lijkt voor de hand te liggen dat deze uitzondering kan worden toegepast op alle gevallen waarin de wederpartij voor het verstrijken van de rechtsmiddelentermijn niet wist en ook niet behoorde te weten dat sprake was van een partijwisseling.

 Indien de oorspronkelijke procespartij zeer kort voor het instellen van het rechtsmiddel heeft opgehouden te bestaan, zonder dat de advocaat of procesgemachtigde daarvan wist of had behoren te weten28.. Ook deze categorie kan mijns inziens breder worden getrokken, in die zin dat het ziet op alle gevallen waarin een partijwisseling zich zeer kort voor het instellen van het rechtsmiddel voordoet.

 Indien sprake is van een kennelijke vergissing29..

2.17

Met deze rechtspraak is een deformaliseringstendens ingezet. Hieraan ligt ten grondslag de gedachte dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen dienen te leiden, op voorwaarde dat de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad. Daarnaast dient zoveel mogelijk te worden beslist tussen de werkelijk belanghebbende partijen bij de rechtsbetrekking in geschil30..

2.18

Voortbouwend op deze deformaliseringstendens overwoog Uw Raad in het arrest Montis/Goossens II dat bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, voortaan31.de volgende regels gelden32.:

(i) een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;

(ii) indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden33.;

(iii) het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv);

(iv) indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

2.19

In de literatuur is wel gesuggereerd dat de Montis-rechtspraak mogelijk ook kan worden doorgetrokken naar gevallen waarin een verkeerde persoon is gedagvaard34., nu in Montis/Goossens II wordt gesproken over zowel een vergissing in de aanduiding als een partijwisseling. Zeker is dit evenwel niet35..

2.20

Bij gevallen waarin de verkeerde persoon is gedagvaard, speelt verder de kwestie dat gewaarborgd dient te worden dat de juiste partij op de hoogte is van het instellen van het rechtsmiddel en daadwerkelijk in de procedure betrokken is. Om die reden oordeelde Uw Raad in het arrest Braun/S van 24 juni 201636.dat bij het per vergissing dagvaarden van de verkeerde partij (in die zaak: de saniet op wie lopende het hoger beroep de schuldsaneringsregeling van toepassing was verklaard in plaats van de bewindvoerder) niet zonder meer in de dagvaarding de juiste partij kan worden gelezen. Dit nu daarmee niet is gewaarborgd dat de juiste partij op de hoogte is van het beroep en daarmee daadwerkelijk in het geding is betrokken. In die zaak had dit niet tot gevolg dat eiseres tot cassatie niet-ontvankelijk werd verklaard, omdat het nog steeds ging om vorderingen die het vermogen van de saniet betroffen met dit verschil dat de beschikkingsbevoegdheid en het beheer over dat vermogen aan de bewindvoerder toekomen. Braun werd dan ook toegestaan om de bewindvoerder op de voet van art. 118 Rv op te roepen om in cassatie te verschijnen.

2.21

Wat betekent dit alles nu voor onze zaak? Geen van de drie uitzonderingscategorieën genoemd onder 2.16 doet zich in deze zaak voor. Voor wat betreft de eerste twee categorieën geldt dat de opvolging van [de curator] als curator door Goedhart nog tijdens het hoger beroep heeft plaatsgevonden en dat [eiseres] (althans, haar advocaat) dit redelijkerwijs had behoren te weten. Daarbij is van belang dat de opvolging kenbaar is uit het curatele- en bewindregister. Evenmin kan worden volgehouden dat sprake is van een kennelijke vergissing als bedoeld in de derde uitzonderingscategorie. Zoals blijkt uit de in voetnoot 29 genoemde jurisprudentie over deze categorie, gaat het hierbij om gevallen waarin het voor beide partijen evident was dat sprake was van een vergissing ten aanzien van de in de hogere instantie betrokken partij. Met beide partijen wordt daarbij gedoeld op degene die het rechtsmiddel instelt en de ‘juiste’ wederpartij: in dit geval dus [eiseres] en Goedhart q.q. Dat het cassatieberoep Goedhart q.q. heeft bereikt staat in deze zaak niet vast. [eiseres] betoogt wel dat Goedhart q.q. heeft moeten weten dat het cassatieberoep is ingesteld, maar zij stelt daartoe alleen dat dit ‘in de rede ligt’ en dat [de curator] de procesinleiding als goed gewezen curator door had moeten doorgeleiden (vws onder 2). Dat dit daadwerkelijk is gebeurd is gesteld noch gebleken. Al om die reden kan het voor Goedhart q.q. niet evident zijn geweest dat hier sprake is geweest van een vergissing37.. Een kennelijke vergissing als bedoeld in de derde uitzonderingscategorie doet zich hier dan ook niet voor.

2.22

Biedt Montis/Goossens II dan uitkomst voor [eiseres] ? Ervan uitgaande dat deze leer ook van toepassing is op gevallen waarin de verkeerde (weder)partij in de procedure is betrokken, geldt het volgende. Het door [eiseres] in het incident gevoerde verweer strekt er mede toe te betogen dat abusievelijk [de curator] q.q. is gedagvaard in plaats van Goedhart q.q. In dat kader verzoekt [eiseres] om wijziging van de partijaanduiding (onder 2 van het verweerschrift). Dit verzoek zou op grond van Montis/Goossens II kunnen worden gehonoreerd, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen is geschaad. In de rede ligt dat ook hier met het begrip wederpartij is gedoeld op de ‘juiste’ wederpartij, in het onderhavig geval dus Goedhart q.q.

2.23

Daarmee stuiten we weer op het probleem dat niet is gewaarborgd dat Goedhart q.q. op de hoogte is van het onderhavige cassatieberoep en aldus daadwerkelijk in het geding is betrokken. Zodoende kan niet worden vastgesteld dat Goedhart q.q. de mogelijkheid heeft gehad om zich over het verzoek tot wijziging uit te laten. Dat betekent, lijkt mij, in lijn met Braun/S. en Montis/Goossens II, dat het verzoek van [eiseres] om in de procesinleiding in plaats van “ [de curator] in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ” te lezen “Goedhart Bewind B.V. in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] ” (nog) niet kan worden gehonoreerd.

2.24

Een mogelijke (praktische) oplossing zou zijn om in lijn met de deformaliseringstendens stap (iv) uit Montis/Goossens II hier door te trekken: oproeping van Goedhart q.q. op de voet van art. 30g Rv38.teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

Maar mogelijk wordt daarmee te zeer op de zaken vooruit gelopen.

3. Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het incident.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 23‑01‑2018

PROCESINLEIDING IN CASSATIE BIJ DE HOGE RAAD ALS BEDOELD IN ART. 407 Rv

Eiseres tot cassatie is: [eiseres], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te Rijswijk ZH aan de Haagweg nr. 108 (2282 AE), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K. Aantjes, die ten deze tot advocaat bij de Hoge Raad wordt aangewezen om haar in cassatie te vertegenwoordigen en als zodanig wordt gesteld (art. 407 lid 3 en 4 Rv);

Verweerster in cassatie is: [verweerster], zowel pro se als in haar hoedanigheid van curator van [eiseres] voornoemd, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan het adres [adres], in de vorige instantie van deze zaak domicilie gekozen hebbende te Maastricht, aan de Markt nr. 14 (6211 CJ), ten kantore van de heer mr. I. Bakker;

Eiseres stelt hierdoor beroep in cassatie in tegen het arrest van het Gerechtshof Amsterdam op 28 november 2017 onder zaaknummer 200.191.960/01 KG tussen eiseres en verweerster sub 1 gewezen.

Verweerster in cassatie kan in deze procedure ten laatste verschijnen op vrijdag 2 maart 2018 (30a lid 3 onder c Rv, 115 en 116 Rv), niet in persoon, doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die alsdan gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout nr. 8 te Den Haag;

De enkelvoudige civiele kamer behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden (Stcrt. 2017/5928) om 10.00 uur.

Eiseres tot cassatie richt zich tegen voormeld arrest met het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in voormeld arrest weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

Dit middel richt zich tegen r.o. 3.5 en 3.6 (alsmede 3.7 en het dictum) van het bestreden arrest, waarin het hot, zakelijk weergegeven, de vordering van eiseres om steeds ongehinderd toegang te hebben tot haar advocaat, heeft afgewezen. Deze beslissing geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze onbegrijpelijk.

Nadere uitwerking en toelichting

De beslissing van het hof is strijdig met de artt. 6, 8 en 13 EVRM, art. 47 van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie, almede art. 18 Gw. Het fundamentele recht van toegang tot de rechter ligt besloten in artikel 6 EVRM; het recht op een effectief rechtsmiddel bij een inbreuk op de in het verdrag beschermde rechten ligt besloten in artikel 13 EVRM. In het geval van vermeende schending van door het recht van de Europese Unie gewaarborgde rechten volgt uit art 47 van de het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie het recht op een effectief rechtsmiddel. Art 18 lid 1 Grondwet bepaalt dat een ieder zich in rechte en in administratief beroep kan doen bijstaan (door een advocaat). Weliswaar wordt het recht van toegang tot de rechter in de rechtspraak van het EHRM niet opgevat in absolute zin; de uitoefening van dat recht kan worden onderworpen aan beperkingen. Aan zulk een beperking wordt onder meer de eis gesteld, kort gezegd, dat zij een gerechtvaardigd doel dient, geschikt is om dat doel te dienen en niet onevenredig is in verhouding tot dat doel1.. Dat aan die eis in casu is voldaan, is gesteld, noch gebleken of anderszins in rechte komen vast te staan.

Zoals het EHRM het in de zaak G.R./Nederland, application nr 22251/07, LJN:BV2982 heeft verwoord:

‘In order to be effective, the remedy required by article 13 must be available in practice as well as in law, in particular in the sense that its exercise must not be unjustifiably hindered by the acts or omissions of the authorities of the respondent State.’

En zoals uw Raad heeft uitgemaakt in het in onderhavige procedure meermaals aangehaalde arrest van 28 januari 1994, LJN:ZC1246, NJ 1994, 687:

‘De curandus kan, in geval een onmiddellijke voorziening in kort geding nodig is in verband met een conflict met zijn curator betreffende zijn verzorging of verpleging — daar- onder begrepen een conflict over zijn verblijfplaats — op de voet van artikel 886 Rv.2. zelfstandig in rechte optreden en aan zijn advocaat een desbetreffende opdracht geven, tenzij hij, ook met behulp van zijn advocaat, niet tot een redelijke waardering van zijn bij dit conflict betrokken belangen in staat is. Dit strookt ook met de gedachten dat de curandus, voor zover hij tot een dergelijke waardering in staat is, in beginsel zeggenschap over zijn verzorging en verpleging dient te hebben. De voormelde bevoegdheid om zelfstandig in rechte op te treden brengt tevens mee dat in beginsel ook recht bestaat op de daartoe noodzakelijke rechtshulp, in het bijzonder op onverwijlde, ongestoord een voldoende contacten met de betrokken advocaat, waaraan des te meer behoefte zal bestaan naar gelang met beperkingen van het inzicht van de curandus in zijn belangen meer rekening moet worden gehouden. Dergelijke contacten, en meer in het algemeen vrij verkeer tussen de advocaat en de curandus, zal de curator dan ook in beginsel niet mogen verbieden of belemmeren.’

Het hof heeft deze uitgangspunten miskend. Anders dan hetgeen het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, wordt in dat arrest slechts een uitbreidende uitleg gegeven aan de procesbekwaamheid van de curandus op grond van het toenmalige artikel 886 Rv. (thans artikel 1:381 lid 6 BW) voor gevallen waarin sprake is van een conflict van de curandus met zijn curator betreffende zijn verzorging of verpleging en een onmiddellijke voorziening in kort geding is vereist. Ook dan is de curandus zelfstandig bekwaam in rechte op te treden3., welke mogelijkheid het hof aan eiseres heeft ontnomen, althans (onredelijk) bemoeilijkt, hetgeen een schending vormt van het aan eiseres toekomende fundamentele rechtsbeginsel van toegang tot het recht, nu voor de uitoefening van dat recht immers onontbeerlijk is dat eiseres de zaak met haar advocaat kan bespreken en met behulp van die advocaat tot een afweging van haar processuele positie en belangen kan komen.

Voor zover door uw Raad in voormelde uitspraak is beslist dat een redelijke uitleg van het grondrecht op rechtshulp met zich meebrengt dat de curator tot een zodanig verbod wel bevoegd is in geval, gelet op de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van zijn curandus eventueel in samenhang met de wijze van optreden van de advocaat), van vrij verkeer tussen raadsman en curandus, een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen, dat dit verkeer met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht, zal uw Raad daar met het oog op voornoemde uitspraak van het EHRM van 10 januari 2012 op moeten terugkomen en, althans zal het criterium ‘onverantwoord’ nader afgebakend en aangescherpt dienen te worden teneinde strijdigheid met de artt. 6 en 13 EVRM, art. 47 Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie en art. 18 Grondwet op te heffen.

's Hofs ten deze in cassatie bestreden oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van het door Uw Raad in zijn arrest van 28 januari 1994, NJ 1994/687 ontwikkelde criterium ‘van vrij verkeer tussen raadsman en curandus, een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen, dat dit verkeer4. met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht’ nu immers het hof blijkens de in cassatie bestreden overwegingen heeft miskend dat voor de toepassing van dit criterium is vereist dat aan twee voorwaarden is voldaan:

a)

het moet het verkeer tussen advocaat en curandus zijn dat een ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van de curandus heeft en

b)

die ongunstige uitwerking moet onverantwoord worden geacht.

De enkele omstandigheid dat een curandus gebaat is bij rust, is rechtens onvoldoende om aan te nemen dat het verkeer tussen advocaat en curandus een onverantwoord ongunstige invloed op de gezondheidstoestand van [eiseres] heeft die rechtvaardigt dat de curator het in het geding zijnde contactverbod tussen [eiseres] en haar curator heeft kunnen opleggen. Gelet op de artikelen 6, 8 en 13 EVRM, art. 47 van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie en 18 van de Grondwet is voor een contactverbod als hier aan de orde slechts plaats indien als gevolg van contact tussen met zijn advocaat de gezondheidstoestand van een curandus in een kritieke, althans gevaarlijke toestand kan komen te verkeren.

Voor zover 's Hofs ten deze in cassatie bestreden oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is het in ieder geval onvoldoende (inzichtelijk) gemotiveerd nu niet blijkt om welke redenen het Hof van oordeel is geweest dat van het contact tussen [eiseres] en haar advocaat een zo ongunstige uitwerking is te vrezen dat dit contact onverantwoord moet worden geacht. In dit verband heeft het Hof in het bijzonder miskend dat [eiseres] in appel heeft gesteld dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat uit de verklaring van de huisarts niet kan volgen dat het contact van curanda met haar advocaat haar medische toestand heeft beïnvloed, waarbij zij heeft gewezen op de passage in de verklaring van de huisarts5.:

‘Hoe mw. [eiseres] gereageerd heeft op het bezoek van haar advocaat kan ik niet goed zeggen, omdat ik niet vlak na het bezoek aanwezig was.’

Deze stelling van [eiseres] kwalificeert als een essentiële stelling waarop het hof gemotiveerd had dienen te responderen. Immers, gegrondbevinding van die stelling moet noodzakelijkerwijs leiden tot het oordeel dat rechtens niet vast is komen te staan dat het contact tussen [eiseres] en haar advocaat onverantwoord moet worden geacht in verband met de vrees voor de ongunstige invloed op de gezondheidstoestand die daarvan zal kunnen uitgaan.

Voor zover in 's Hofs ten deze in cassatie bestreden beslissing ligt besloten dat het opstandig gedrag dat [eiseres] vertoont wordt aangewakkerd door conflicten tussen haar dochters en onenigheid over haar verblijfplaats, en deze constatering mede bepalend is voor de vrees van een onverantwoord contact tussen [eiseres] en haar advocaat omdat die contacten (juist) over deze onderwerpen zullen gaan, heeft het Hof miskend dat conflicten tussen de dochters van [eiseres] die gaan over haar verblijfplaats rechtens niet relevant zijn voor de vraag of is voldaan aan het criterium van vrees van onverantwoord contact tussen [eiseres] en haar advocaat. Het gaat immers (rechtens) niet om de conflicten tussen de dochters over de verblijfplaats van [eiseres], maar om datgene wat [eiseres] daaromtrent zelf wil. Het is de taak van haar advocaat om [eiseres] te ondersteunen bij de waardering van haar belangen bij het conflict daaromtrent met de curator te ondersteunen.

Onbegrijpelijk en in ieder geval onvoldoende inzichtelijk gemotiveerd is 's Hofs oordeel in r.o. 3.6 van het thans in cassatie bestreden arrest dat — kort gezegd — de omstandigheid dat [eiseres] inmiddels is opgenomen in een verpleeghuis het oordeel omtrent de gegrondheid van het contactverbod niet anders maakt. Dat oordeel is onbegrijpelijk nu als gevolg van de plaatsing op grond van een indicatie als bedoeld in art. 60 Wet Bopz het conflict tussen de dochters over de verblijfplaats is beslecht. Zonder nadere motivering — die evenwel ontbreekt — valt niet in te zien waarom ondanks die geëffectueerde plaatsing in een verpleeginstelling het contactverbod nog zou moeten voortduren. Mede bezien in het licht van de artt. 6, 8 en 13 EVRM, art. 47 van het Handvest voor Grondrechten van de Europese Unie en art. 18 Grondwet zal een contactverbod tussen een curandus en zijn advocaat, zo een dergelijk contactverbod al gerechtvaardigd zou zijn, niet langer mogen duren dan strikt noodzakelijk en zal het oordeel van de rechter daaromtrent voldoende inzicht moeten bieden in de noodzaak van het voortduren van dat verbod. Aan deze motiveringseis voldoet 's Hofs in de ten deze bestreden beslissing niet.

In randnummer 1.4 van de Memorie van Grieven heeft [eiseres] aangevoerd dat de (gedwongen) opname van [eiseres] in een verpleeginstelling tot gevolg heeft gehad dat de door de huisarts in zijn verklaring genoemde situatie random de zorgverlening door de thuiszorg is komen te vervallen, zodat hetgeen dienaangaande door de curator en de huisarts is gesteld rechtens niet meer relevant was voor de beoordeling van het geschil. Mede bezien in het licht van de hoge motiveringseisen waaraan een beslissing over de gegrondheid van een contactverbod tussen een curandus en zijn advocaat (ook in kort geding) dient te voldoen, kwalificeert deze stelling van [eiseres] als een essentiële stelling waarop het hot voldoende inzichtelijk had behoren te responderen, hetgeen het evenwel heeft nagelaten. Immers indien deze stelling juist is, dan volgt daaruit noodzakelijkerwijs dat voor een voortduren van het contactverbod geen aanleiding meer bestond.

Mitsdien:

het de Hoge Raad der Nederlanden behage te vernietigen het tussen partijen op 28 november 2017 onder zaaknummer 200.191.960/01 KG door het Gerechtshof Amsterdam gewezen arrest, met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Rijswijk, 23 januari 2018

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.