HR, 10-07-2015, nr. 15/00613

HR, 10-07-2015, nr. 15/00613

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑07‑2015

Inhoudsindicatie

Procesrecht, cassatie. Beoordeling verstek. Kennelijke misslag in aanduiding gerekwireerde.

Partij(en)

10 juli 2015

Eerste Kamer

nr. 15/00613

LZ/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiseres],gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. L. van den Eshof,

t e g e n

SEACON LOGISTICS B.V.,gevestigd te Venlo,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Seacon Logistics.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/02/244132 / HA ZA 12-27 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 11 april 2012 en 6 maart 2013;

b. het arrest in de zaak HD 200.128.255/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 15 juli 2014.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Seacon Logistics Group B.V. heeft tot verwerping geconcludeerd.

[eiseres] heeft primair verzocht om verstek-verlening jegens Seacon Logistics en subsidiair om wijziging van de aanduiding van verweerster in cassatie.

Seacon Logistics Group B.V. zich aan dat verzoek gerefereerd.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt ertoe dat de Hoge Raad [eiseres] beveelt tot oproeping van Seacon Logistics B.V. om te kunnen worden gehoord op het verzoek tot naams- (en entiteits-) wijziging van de in cassatie gedagvaarde partij.

3. Beoordeling van het verzoek tot naamswijziging en verstekverlening

3.1

Voor de beoordeling van het verzoek kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In het onderhavige geding hebben (onder anderen) Seacon Logistics Group B.V. (hierna: Seacon Group) en Seacon Logistics een vordering ingesteld tegen [eiseres].

(ii) Seacon Group is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Seacon Logistics. [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) is enig bestuurder van Seacon Group.

(iii) Bij arrest van 15 juli 2014 heeft het hof de vordering van Seacon Logistics deels toegewezen.De vordering van Seacon Group heeft het hof afgewezen.

(iv) In de op 15 oktober 2014 uitgebrachte cassatiedagvaarding is Seacon Group als gerequireerde vermeld. Het exploot is op de voet van art. 63 Rv mede betekend aan het kantoor van mr. H.H.T. Beukers. Laatstgenoemde heeft zowel Seacon Group als Seacon Logistics bij het hof vertegenwoordigd. Namens Seacon Group is het exploot in ontvangst genomen door [betrokkene].

(v) Op 26 januari 2015, dat wil zeggen voor de roldatum (13 februari 2015), heeft [eiseres] een herstelexploot doen uitbrengen aan Seacon Logistics. Ook dit exploot is op de voet van art. 63 Rv mede betekend aan het kantoor van mr. H.H.T. Beukers. Namens Seacon Logistics is het exploot in ontvangst genomen door [betrokkene]. In het exploot is vermeld:

“dat de vermelding van Seacon Logistics Group B.V. in voornoemde cassatiedagvaarding op een kennelijke vergissing rust die voor verbetering vatbaar is, nu voor Seacon Logistics Group B.V. en haar 100% dochtermaatschappij Seacon Logistics B.V., waarvan Seacon Logistics Group B.V. tevens enig bestuurder is - mede in het licht van de inhoud van dit exploot, dat zich uitdrukkelijk richt tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics B.V. jegens mijn rekwirante in het in cassatie bestreden arrest en niet tegen de daarin vervatte afwijzing van de vordering van Seacon Logistics Group B.V. - aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de gerekwireerde abusievelijk met Seacon Logistics Group B.V. was aangeduid, terwijl dit evident Seacon Logistics B.V. moest zijn, zodat (ook) een redelijke uitleg van voomoemd exploot moet leiden tot de slotsom dat Seacon Logistics B.V. in cassatie is gedagvaard, terwijl Seacon Logistics B.V. niet in haar belangen of verdediging kan zijn geschaad door deze kennelijke misslag, die hierbij wordt gerectificeerd; (...).”

Seacon Logistics is bij dit exploot opgeroepen om op 13 februari 2015 te verschijnen.

(vi) Seacon Logistics is niet verschenen, waarop [eiseres] heeft verzocht tegen haar verstek te verlenen.

(vii) Ter rolle van 30 maart 2015 heeft [eiseres] verzocht de naam van verweerster te wijzigen van Seacon Group in Seacon Logistics.

Op die datum hebben zich voor Seacon Group advocaten gesteld en tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

(viii) Aan partijen is gelegenheid gegeven zich bij akte over het verzoek van [eiseres] uit te laten.

(ix) Op 10 april 2015 heeft [eiseres] een akte genomen, waarin zij primair verzoekt verstek te verlenen tegen Seacon Logistics en subsidiair wijziging van de aanduiding van verweerster in cassatie in Seacon Logistics, zo nodig onder oproeping van laatstgenoemde om zich over dit verzoek uit te laten.

Seacon Group heeft zich bij mededeling ter rolle aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

3.2

Ter onderbouwing van haar verzoek voert [eiseres] aan dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het – als gevolg van een fout van de deurwaarder – in de cassatiedagvaarding vermelden van Seacon Group in plaats van Seacon Logistics enige onzekerheid heeft (kunnen) doen ontstaan over de vraag tegen wie het cassatieberoep zich richtte. Voor zowel [betrokkene], als enig (middellijk) bestuurder van Seacon Group en Seacon Logistics, als de advocaat van de beide vennootschappen in feitelijke instanties, bij wie de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv eveneens is betekend, moet aanstonds duidelijk zijn geweest dat de vermelding van Seacon Group in het exploot op een vergissing berustte, nu de vordering van Seacon Group was afgewezen en de in de cassatiedagvaarding opgenomen middelen zich om die reden uitsluitend richten tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics. De cassatiedagvaarding moet geacht worden Seacon Logistics binnen de cassatietermijn te hebben bereikt. De omissie is bovendien tijdig hersteld. Aangezien Seacon Logistics gelegenheid heeft om verweer te voeren, is zij niet in haar belangen geschaad.

3.3

Het primaire verzoek is toewijsbaar. Uit de cassatiedagvaarding blijkt dat de vermelding van Seacon Group als verweerster op een vergissing berust.De vordering van Seacon Group is immers afgewezen.De cassatiemiddelen richten zich dan ook uitsluitend tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics. Verder staat vast dat de cassatiedagvaarding is betekend aan de (middellijk) bestuurder van beide vennootschappen, alsook aan hun beider advocaat in feitelijke instanties. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat Seacon Logistics al bij het uitbrengen van de dagvaarding wist of behoorde te begrijpen dat tegen de toewijzing van haar vordering cassatieberoep was ingesteld. Niet Seacon Group, maar Seacon Logistics is dus verweerster in cassatie. Aangezien laatstgenoemde ondanks deugdelijke oproeping niet is verschenen, zal tegen haar verstek worden verleend. Nu Seacon Group geen partij is in dit cassatieberoep, zullen haar advocaatstelling en de door haar genomen conclusie van antwoord buiten beschouwing worden gelaten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verleent verstek tegen Seacon Logistics;

verwijst de zaak naar de rol van 14 augustus 2015 voor voortprocederen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.E. Drion, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 juli 2015.

Conclusie 01‑05‑2015

Inhoudsindicatie

Procesrecht, cassatie. Beoordeling verstek. Kennelijke misslag in aanduiding gerekwireerde.

15/00613

mr. G.R.B. van Peursem

1 mei 2015 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: [eiseres]),

eiseres tot cassatie

tegen

Seacon Logistics Group B.V.

(hierna ook: Seacon Group),

verweerster in cassatie,

1. Inzet van deze conclusie is het verzoek van [eiseres] bij akte van 10 april 2015 om herstel van de naam van de gedagvaarde partij (in plaats van de bij dagvaarding genoemde Seacon Logistics Group B.V. moet worden gelezen: Seacon Logistics B.V.) en verstekverlening tegen die partij (laatstgenoemde vennootschap Seacon Logistics B.V.). Reden voor dat verzoek is het bij wege van kennelijke vergissing opvoeren van de verkeerde gerekwireerde (Saecon Logistics Group B.V.) in de cassatiedagvaarding door een fout van de deurwaarder. In laatste feitelijke instantie zijn namelijk de vorderingen van Seacon Logistics Group B.V. tegen [eiseres] afgewezen (zodat [eiseres] daarvan behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen niet in cassatie hoeft te komen), maar de vordering van Seacon Logistics B.V. (hierna ook: Seacon Logistics) tegen [eiseres] toegewezen. Inhoudelijk gaat de zaak over beweerdelijk onjuist pensioenadvies door [eiseres] aan onder meer beide Seacon vennootschappen.

De vraag is of dit verzoek van [eiseres] gehonoreerd kan worden. Ik denk dat dat in de enigszins uitzonderlijke omstandigheden van dit geval zou moeten kunnen.

2. [eiseres] is bij dagvaarding van 15 oktober 2014 in cassatie gekomen van het arrest van hof ’s-Hertogenbosch van 15 juli 2014, waarin als gezegd de vorderingen van appellante Seacon Group tegen geïntimeerde [eiseres] zijn afgewezen, maar die van appellante Seacon Logistics tegen [eiseres] zijn toegewezen.1.De cassatiedagvaarding vermeldt Seacon Logistics Group B.V. als gerekwireerde.

3. Bij (geldig) herstelexploot van 26 januari 2015 – voor de dienende dag van 13 februari 2015 – is aangezegd dat voormeld exploot een misslag bevat doordat de deurwaarder bij de oproeping van Seacon Logistics abusievelijk in gemeld exploot heeft vermeld: “Seacon Logistics Group B.V.” en dat hiervoor dient te worden gelezen: “Seacon Logistics B.V.” en verder:

“dat de vermelding van Seacon Logistics Group B.V. in voornoemde cassatiedagvaarding op een kennelijke vergissing rust die voor verbetering vatbaar is, nu voor Seacon Logistics Group B.V. en haar 100% dochtermaatschappij Seacon Logistics B.V., waarvan Seacon Logistics Group B.V. tevens enig bestuurder is - mede in het licht van de inhoud van dit exploot, dat zich uitdrukkelijk richt tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics B.V. jegens mijn rekwirante in het in cassatie bestreden arrest en niet tegen de daarin vervatte afwijzing van de vordering van Seacon Logistics Group B.V. - aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de gerekwireerde abusievelijk met Seacon Logistics Group B.V. was aangeduid, terwijl dit evident Seacon Logistics B.V. moest zijn, zodat (ook) een redelijke uitleg van voornoemd exploot moet leiden tot de slotsom dat Seacon Logistics B.V. in cassatie is gedagvaard, terwijl Seacon Logistics B.V. niet in haar belangen of verdediging kan zijn geschaad door deze kennelijke misslag, die hierbij wordt gerectificeerd; (…).”

Vervolgens is Seacon Logistics opgeroepen om op de dienende dag van 13 februari 2015 vermeld in het eerste exploot te verschijnen.

4. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn uitgebracht aan de enig bestuurder van Seacon Group, alsmede de advocaat van Seacon Group in hoger beroep. (Alleen) Seacon Group is in cassatie op de aangezegde rechtsdag ter terechtzitting van de Hoge Raad verschenen.

5. [eiseres] geeft bij akte van 10 april 2015 de volgende onderbouwing van haar stelling dat in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het per abuis in de cassatiedagvaarding vermelden van Seacon Group in plaats van Seacon Logistics enige onzekerheid heeft (kunnen) doen ontstaan over de vraag tegen wie het cassatieberoep zich richtte:

i) uit de cassatiedagvaarding volgt dat alleen wordt opgekomen tegen toewijzing van de vordering van Seacon Logistics tegen [eiseres];

ii) de dagvaarding is uitgebracht aan de enig bestuurder van Seacon Group2.. Seacon Group is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Seacon Logistics. De kennis en wetenschap van de (enig) bestuurder van Seacon Group kan daarom ook aan Seacon Logistics worden toegerekend,

iii) de cassatiedagvaarding is op de voet van art. 63 Rv ook betekend aan de advocaat die voor beide vennootschappen in hoger beroep optrad en moet daarom worden geacht ook Seacon Logistics binnen de cassatietermijn te hebben bereikt;

iv) de omissie is tijdig hersteld door het uitbrengen van een herstelexploot, waarna Seacon Logistics ruimschoots de gelegenheid had om (tijdig) in cassatie te verschijnen en verweer te voeren;

v) althans is volgens [eiseres] de aanvankelijk gemaakte (evidente) vergissing tijdig en op aanvaardbare wijze hersteld door rectificatie van de onjuiste partijaanduiding in het herstelexploot, nu die vergissing voor Seacon Logistics kenbaar was, zij daardoor niet wordt benadeeld of in haar verdediging wordt geschaad en rectificatie tijdig heeft plaatsgevonden.

[eiseres] heeft daarom primair verzocht dat verstek kan worden verleend aan Seacon Logistics B.V. en subsidiair, onder verwijzing naar het Montis/Goossens II-arrest3., verzocht de aanduiding van verweerster in cassatie (ter rolle) te wijzigen in Seacon Logistics – in de plaats van Seacon Group –, zo nodig onder oproeping van Seacon Logistics.

6. Voor de cassatiedagvaarding gelden, behoudens de uitzonderingen in art. 407 lid 2-4 Rv, ook de inhoudsvereisten die art. 45 lid 3 Rv aan een exploot stelt (art. 407 jo 111 Rv). Art. 45 bepaalt in lid 3 onder d dat het exploot de naam vermeldt van degene voor wie het exploot is bestemd. Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het dagvaardingsexploot een gebrek dat volgens art. 120 lid 1 Rv met nietigheid is bedreigd. Die nietigheid kan op grond van art. 120 lid 2 Rv echter worden hersteld. Als wel een naam wordt vermeld maar deze is niet juist weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding maar eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg4..

7. Wie als eisende of verwerende partij optreedt, moet worden bepaald aan de hand van uitleg van de dagvaarding. Op de uitleg van de dagvaarding zijn ingevolge art. 3:59 BW art. 3:33 BW en art. 3:35 BW van overeenkomstige toepassing5.. Aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht stelt de Uw Raad – in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij – strenge eisen6.. Volgens Snijders staat bij de beoordeling van dit soort kwesties de vraag centraal wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen7.. Bij die uitleg kan een rol spelen dat door betekening op de voet van art. 63 Rv aannemelijk is dat het exploot de juiste partij heeft bereikt8.. In geval van een vergissing in de aanduiding van de verwerende partij is herstel mogelijk, indien de vergissing voor de verwerende partij kenbaar was, deze door de vergissing en rectificatie niet wordt benadeeld en rectificatie tijdig is geschied9.. In Montis/Goossens II10.rov. 5.5.2 is de ratio voor deze deformaliseringstendens als volgt verwoord:

“De ratio van de deformaliseringstendens die hieraan ten grondslag ligt, is dat fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel hiervan niet onredelijk in haar belangen wordt geschaad.”

Dat is in onze zaak ook richtinggevend.

8. In Montis/Goossens II is geoordeeld dat voortaan11.bij de beoordeling of de aanduiding van een procespartij kan worden gewijzigd nadat de procedure in een volgende instantie is aangevangen, de volgende regels gelden:

1. Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen partijen uit de vorige instantie.

2. Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden.

3. Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv).

4. Indien de wederpartij niet in de door het rechtsmiddel ingeleide procedure is verschenen, beveelt de rechter dat zij wordt opgeroepen teneinde zich over het verzoek tot wijziging uit te laten.

In rov. 5.5.3 van dit arrest wordt aangegeven dat bij dit uitdrukkelijk terugkomen op de strengere regels uit HR 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7324, NJ 2005/222, m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2005/224:

“(…) mede in aanmerking (wordt) genomen dat het hier meestal gaat om louter formele fouten en dat met herstel daarvan in de regel geen materiële belangen van de wederpartij worden geschaad. (…)

Lewin12.en Winters13.menen dat deze regels van overeenkomstige toepassing zijn voor degene die niet de aanduiding van zichzelf, maar van de wederpartij wil wijzigen; dan zou “haar aanduiding” in regel 2 moeten worden vervangen door “de aanduiding van een partij”. Daar lijkt mij veel voor te zeggen.

9. Ik meen dat in het licht van deze deformaliseringstendens de onjuiste aanduiding van verweerster in cassatie in de gegeven omstandigheden voor gedekt kan worden gehouden en kom daartoe als volgt.

10. Of genoemde Montis/Goossens-uitspraak onverkort van toepassing is op onjuiste vermelding van de gerekwireerde, is niet helemaal zeker, maar ik zou dat wel willen bepleiten. Het gaat hier niet om een geval dat al wel eerder is beslist, waarbij de wederpartij als een en dezelfde entiteit verkeerd is aangeduid (bijvoorbeeld in geval van omwisseling van twee woorden) of een partijwisseling, maar om een volledig andere rechtspersoon. De gedagvaarde vennootschap Seacon Group wordt hier vervangen door een andere vennootschap Seacon Logistics, een andere entiteit. Je kan dan betogen dat de cassatieprocedure niet tegen Seacon Logistics aanhangig is (gemaakt), terwijl overigens sprake is van afzonderlijke rechtsverhoudingen tussen deze beide vennootschappen en [eiseres].

11. Een formele visie is dan dat [eiseres] tijdig een nieuwe dagvaarding had moeten uitbrengen. Het herstelexploot is in die visie immers niet de rectificatie van een gebrek in een al lopende procedure, maar dient er in feite toe een geheel nieuwe beroepsprocedure te starten. Met een herstelexploot kan dat niet worden bewerkstelligd. Dagvaarding van de juiste (rechts)persoon ligt immers in de risicosfeer van aanlegger. Bovendien is aannemelijk dat de deurwaarder14.voor dit soort beroepsfouten is verzekerd. Dit is een pleitbare route, die uiteindelijk zal kunnen leiden tot een zogenoemde “procedure in een procedure”, die dan zal moeten uitmaken of en in hoeverre [eiseres] financiële genoegdoening zal kunnen krijgen voor de beroepsfout van de deurwaarder. Een mij niet meteen aansprekende weg.

12. Ik meen dat in de omstandigheden van dit geval deze route niet de voorkeur verdient. Ik kom daartoe door uitleg van de cassatiedagvaarding en zie een parallel in de Koks Nilo (Milieu) zaak (Koks Nilo B.V. in cassatie gedagvaard in plaats van Koks Nilo Milieu B.V., die overigens inmiddels na fusie anders heet, zodat die nieuwe entiteit in beginsel gedagvaard had moeten worden, maar geen van beide fouten leidt daar tot niet-ontvankelijkheid) in het voetspoor van de even daarvoor gewezen Philip Morris/Van de Graaf Waalwijk uitspraak15.. De teneur van deze rechtspraak is dat wanneer bij uitleg van de dagvaarding duidelijk moet zijn geweest dat sprake is van een vergissing, dit waar mogelijk geen ongewenste rechtsgevolgen behoort te krijgen. Dan ontbreekt een rechtens te respecteren belang bij niet-ontvankelijkheid. Waar het op aankomt is wat de (advocaat in feitelijke instanties van de) wederpartij uit de cassatiedagvaarding heeft moeten begrijpen. Seacon Group en Seacon Logistics zijn gezamenlijk in hoger beroep gegaan en werden bijgestaan door dezelfde advocaat. Seacon Group is de in cassatie gedagvaarde partij; de dagvaarding is daartoe uitgebracht aan zowel de (enig) bestuurder van Seacon Group, als de advocaat van Seacon Group (tevens advocaat van Seacon Logistics) in appel. In de cassatiedagvaarding wordt behalve op het voorblad telkens gesproken over “Seacon”16.. Maar uit het lichaam van de cassatiedagvaarding17.en de geformuleerde klachten volgt in mijn optiek zonder meer dat het cassatieberoep zich alleen richt tegen de door het hof jegens [eiseres] toegewezen vorderingen van Seacon Logistics – en dus niet tegen de afgewezen vorderingen van Seacon Group jegens [eiseres]. Dat valt redelijkerwijs niet anders te begrijpen. Zo Seacon Group zelf al niet meteen bij eerste beschouwing van de cassatiedagvaarding zal hebben gezien dat formeel de verkeerde partij is gedagvaard waar materieel de andere partij moet zijn bedoeld18., is in dit geval de dagvaarding ook uitgebracht aan de advocaat van Seacon Group en Seacon Logistics. Deze heeft de vergissing wel meteen geconstateerd of had deze redelijkerwijs behoren te constateren: casseren tegen een gewonnen zaak ligt – behoudens een foutieve proceskostenveroordeling – niet voor de hand. Dat het appel voor Seacon Group een gewonnen zaak was, was niet voor redelijke twijfel vatbaar19.. Verder is die vergissing tijdig opgemerkt en is het herstelexploot wederom (ook) ten kantore van die advocaat betekend, zodat gewoon verweer kan worden gevoerd.

13. In de gegeven omstandigheden – mede vanuit de door Uw Raad op dit punt ingezette deformaliseringstendens20.– meen ik te kunnen concluderen dat de dagvaarding geacht moet worden (ook) Seacon Logistics binnen de cassatietermijn te hebben bereikt, waarbij de omissie tijdig – voor de dienende dag – is hersteld door het uitbrengen van een herstelexploot. In die omstandigheden staat het [eiseres] in beginsel vrij om de partijnaam aan de zijde van de wederpartij in overeenstemming te brengen met de redelijkerwijs beoogde materiële procesrechtelijke wederpartij Seacon Logistics. Seacon Logistics heeft hier wel een belang bij een uitkomst in andere zin, maar in de gegeven omstandigheden acht ik dat geen in rechte te honoreren belang, zodat ik haar niet onredelijk in haar verdedigingsbelang geschaad acht, maar dan dient daarbij mogelijk wel het navolgende in acht te worden genomen (neerkomend op de subsidiaire route uit [eiseres]’ verzoek).

14. Er doet zich namelijk nog de complicatie voor dat Seacon Logistics niet in cassatie is verschenen. Zij is bij herstelexploit wel opgeroepen (zodat denkbaar is dat meteen verstek kan worden verleend, dat immers nog kan worden gezuiverd), maar ik geef niettemin in overweging om [eiseres] overeenkomstig genoemde Montis/Goossens-uitspraak te bevelen tot (hernieuwde) oproeping van Seacon Logistics over te gaan om zich over onderhavig verzoek uit te kunnen laten, alvorens eventueel tot de door mij bepleite honorering van [eiseres]’ verzoek over te gaan. Dat wordt, dunkt mij, verlangd door het beginsel van hoor en wederhoor.

De conclusie strekt ertoe dat Uw Raad [eiseres] beveelt tot oproeping van Seacon Logistics B.V. over te gaan om te kunnen worden gehoord op het verzoek tot naams- (en entiteits-) wijziging van de in cassatie gedagvaarde partij.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 15‑10‑2014

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, de vijftiende oktober tweeduizendveertien, ten verzoeke van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [rekwirante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 EA) 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 3 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. L. van den Eshof, die door mijn rekwirante is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en als zodanig zal worden gesteld;

heb ik,

[Patricia Maureen Clausing, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van mr. Arthur Legel, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Apeldoorn, aldaar kantoorhoudende en ten deze mede woonplaats hebbende aan de Steenbokstraat 15,]

AAN

de besloten vennootschap SEACON LOGISTICS GROUP B.V., statuair gevestigd te Venlo, en kantoorhoudende te (5928 PR) Venlo aan de Celsiusweg 60, aldaar mijn exploot doende, afschrift dezes latende en sprekende met:

[C.G.T.M. Geerts, aldaar werkzaam]

alsmede, op de voet van art. 63 Rv, mijn exploot doende aan de door haar in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk gekozen woonplaats, te weten ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. H.H.T. Beukers (Boels Zanders Advocaten), kantoorhoudende te (5912 PL) Venlo aan de Hulsterweg 82, afschrift dezes latende aan en sprekende met:

[D.G.G.M. Smeets, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD

dat mijn rekwirante beroep in cassatie instelt tegen het op 15 juli 2014 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, Afdeling civiel recht, onder zaaknummer HD 200.128.255/01 gewezen arrest tussen mijn rekwirante als geïntimeerde en (onder meer) de gerekwireerde voornoemd als appellante;

Vervolgens heb ik, deurwaarder, voornoemde gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag dertien februari tweeduizendvijftien, 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE AANZEGGING, DAT

a.

indien voornoemde gerekwireerde, verweerster in cassatie, advocaat bij de Hoge Raad stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van verweerster om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gerekwireerde, verweerster in cassatie, een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel;

d.

van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

I.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

II.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.

TENEINDE

tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

I. Inleiding

1.

[rekwirante] is een pensioenadviesbureau dat in brede zin adviseert over pensioen. Zij adviseert onder meer ondernemingen bij de inrichting, wijziging en implementatie van pensioenregelingen voor medewerkers.1.

2.

In 2005 is [rekwirante] in contact gekomen met Seacon. Seacon verleent logistieke diensten op het gebied van onder andere containervervoer. Bij Seacon was er een collectieve pensioenregeling waaraan 120 medewerkers deelnamen. Deze regeling betrof een zogenaamde beschikbare premieregeling op basis van beleggingen.2. Seacon heeft [rekwirante] gevraagd haar bestaande pensioenregeling te beoordelen.3.

3.

Vervolgens heeft Seacon [rekwirante] opdracht gegeven een verbeterde pensioenregeling uit te werken.4. In dat kader heeft [rekwirante] een pensioenvergelijking uitgevoerd met het Bedrijfstakpensioenfonds voor het beroepsgoederenvervoer.5. Hoewel de kosten voor Seacon van belang waren, wenste zij haar werknemers een marktconforme pensioenregeling te bieden. Daarom heeft zij [rekwirante] vervolgens verzocht om — op basis van door Seacon geselecteerde maatmensen — aan de hand van verschillende franchises te berekenen tot welke kostenverhoging een middelloonregeling met een (marktconform) opbouwpercentage van 1,75% zou leiden. Deze indicatieve — want slechts op basis van maatmensen gemaakte — berekening resulteerde erin dat volgens [rekwirante] bij een franchise volgens het wettelijk minimum rekening moest worden gehouden met een kostenstijging van 24%.6.

4.

Het management van Seacon heeft — na instemming van de OR — besloten om de pensioenregeling te wijzigen in een middelloonregeling met een opbouwpercentage van 1,75% en een franchise volgens het wettelijk minimum, en [rekwirante] verzocht namens Seacon een offerte op te vragen bij Nationale Nederlanden (hierna: NN).7.

5.

De eerste offerte van NN dateert van 14 november 2008 en is door [rekwirante] op 28 november 2008 doorgezonden naar Seacon. In deze offerte is in het kostenoverzicht een bruto premie opgenomen van € 486.455,50. Omdat deze offerte incompleet was in verband met het ontbreken van inzicht in de onderliggende tarieven, heeft [rekwirante] NN verzocht een aanvullende offerte te verstrekken.8.

6.

De aanvullende offerte is door NN op 1 december 2008 verstrekt.9. Deze offerte is door [rekwirante] beoordeeld, waarbij er door [rekwirante] kritische kanttekeningen zijn geplaatst bij verschillende kostenonderdelen. Daarover is NN bij brief van 29 januari 2009 om opheldering c.q. aanpassing gevraagd.10.

7.

Naar aanleiding van deze opmerkingen heeft NN op 18 februari 2009 een volledig nieuwe offerte uitgebracht. Daarin waren de kosten neerwaarts bijgesteld tot € 440.785,73. Deze is door [rekwirante] op 20 maart 2009 aan Seacon verstuurd. Naar aanleiding van de offertes heeft overleg plaatsgevonden tussen [rekwirante] en Seacon.11.

8.

Seacon heeft per e-mail van 31 maart 2009 aan [rekwirante] nog een paar aanvullende vragen gesteld met betrekking tot enkele specifieke kostenposten (de omvangskorting, de overrente en de exitbepalingen).12. Daarnaast wenste Seacon overleg met [rekwirante] met betrekking tot het al dan niet akkoord gaan met deze offerte, waarbij zij aangaf dat de OR inmiddels had ingestemd met de nieuwe pensioenregeling.13.

9.

Seacon heeft, na ampel beraad, besloten akkoord te gaan met de offerte van NN. De betrokkenheid van [rekwirante] is vervolgens geëindigd, de verdere afhandeling/implementatie verliep via de (nieuwe) intermediair van Seacon.14.

10.

In de onderhavige procedure vordert Seacon een verklaring voor recht dat [rekwirante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, ontbinding van deze overeenkomst en (terug)betaling van hetgeen Seacon uit hoofde daarvan heeft betaald, alsmede schadevergoeding. Voor zover thans nog van belang verwijt Seacon [rekwirante] haar niet expliciet te hebben gewaarschuwd dat de daadwerkelijke kostenstijging die gemoeid was met de nieuwe pensioenregeling veel hoger was dan vooraf door [rekwirante] — op basis van de door Seacon aangeleverde maatmensen — voorspeld. Volgens de (ongespecificeerde en door [rekwirante] betwiste) berekening van Seacon zou de daadwerkelijke kostenstijging 54% bedragen.

11.

Bij vonnis van 6 maart 2013 heeft de Rechtbank Zeeland-West-Brabant de vorderingen van Seacon afgewezen. De Rechtbank was kort gezegd van oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de gestelde premiestijging en de gestelde tekortkomingen (waarvan de Rechtbank veronderstellenderwijs uitging), omdat Seacon voorafgaand aan het sluiten van de pensioenovereenkomst op de hoogte was van het werkelijk verschuldigde premiebedrag en zij er bewust voor heeft gekozen om deze pensioenovereenkomst af te sluiten.15.

12.

In het bestreden arrest heeft het Bossche Hof dit vonnis evenwel vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Seacon alsnog toegewezen. Hoewel (ook) het Hof onderkent dat uit de offertes van NN kan worden afgeleid wat de kosten zijn van de nieuwe pensioenregeling, ontsloeg dat [rekwirante] naar 's Hofs oordeel niet zonder meer van haar plicht Seacon uitdrukkelijk op het verschil tussen het eerder door haar medegedeelde percentage van de kostenstijging (24%) en het daadwerkelijke percentage (54%) te wijzen. Door dit niet te doen heeft [rekwirante] in de gegeven omstandigheden niet als redelijk bekwaam en redelijk handelend pensioenadviesbureau gehandeld en heeft zij bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen, aldus het Hof (rov. 4.5–4.7). Gelet op dit grote verschil moet volgens het Hof worden aangenomen dat Seacon de offerte van NN niet zou hebben geaccepteerd als [rekwirante] haar ervoor had gewaarschuwd dat dit zou leiden tot een kostenstijging van 54% (rov. 4.8). Nu het Hof het niet mogelijk acht de schade reeds bij dit arrest te begroten, wijst het de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toe (rov. 4.11–4.14). Ten slotte ontbindt het Hof de tussen [rekwirante] en Seacon bestaande opdrachtovereenkomst en veroordeelt het [rekwirante] tot (terug)betaling aan Seacon van de uit hoofde daarvan betaalde bedragen (rov. 4.15–4.16).

II. Klachten

Onderdeel 1
Inleiding
a.

[rekwirante] heeft zich in de onderhavige procedure, ter betwisting van de door Seacon gestelde toerekenbare tekortkoming en het causaal verband tussen het (vermeend) onjuiste pensioenadvies en de door Seacon gestelde schade, onder meer op het standpunt gesteld dat:

(i)

hoewel Seacon oorspronkelijk het uitgangspunt van kostenneutraliteit hanteerde bij het overgaan van een beschikbare premieregeling naar de door haar gewenste middelloonregeling, dit uitgangspunt later is verlaten. Voor Seacon was van belang dat de nieuwe pensioenregeling marktconform was. Seacon was zich ervan bewust dat daaraan hogere kosten verbonden zouden zijn en was bereid die kosten te dragen.16.

(ii)

de kosten van de overgang naar de middelloonregeling met een (marktconform) opbouwpercentage van 1,75% op uitdrukkelijk verzoek van Seacon — uit oogpunt van beperking van de met het advies gemoeide kosten — uitsluitend zijn berekend op basis van maatmanberekeningen, waarbij Seacon de te gebruiken maatmensen aanleverde.17. [rekwirante] heeft daarbij direct aangegeven dat de exacte kosten van de nieuwe pensioenregeling pas zouden blijken na ontvangst van de offerte(s). Seacon was er dus mee bekend dat eerst op dat moment een exact kosteninzicht mogelijk was.18. De door NN uitgebrachte offertes zijn immers (wél) gebaseerd op het daadwerkelijke — actuele — personeelsbestand.19.

(iii)

Seacon mag worden gekwalificeerd als meer dan gemiddeld deskundig op het terrein van pensioenen. Zij heeft over haar ervaring opgegeven: ‘Ja, ik heb ervaring met pensioen en weet exact hoe mijn pensioen in elkaar zit.’20. Voor het door Seacon gemaakte verwijt — inzicht in de kosten(stijging) van de nieuwe pensioenregeling — is bovendien ook geen bijzondere (pensioen)expertise vereist: het begrijpen van de offertes van NN ten aanzien van de totaalkosten is eenvoudig, zelfs voor een leek is duidelijk wat die totaalkosten zouden worden.21.

(iv)

Seacon uit hoofde van de door haar overgelegde facturen van NN voor het jaar 2008, die alle dateren van vóór de eerste offerte van NN, op de hoogte was van de exacte pensioenkosten van de oude pensioenregeling. Van een onderneming van een omvang als Seacon (met 170 man personeel) mag verwacht worden dat zij haar administratie zodanig heeft ingericht dat zij op week-, maar in ieder geval op jaarbasis inzicht heeft in de kosten.22. Door Seacon is tijdens de comparitie in eerste aanleg ook verklaard dat de heer [naam 1] — die aan het stuur zat van het proces naar de nieuwe pensioenregeling en Seacon in de contacten met [rekwirante] vertegenwoordigde — op de hoogte was van de bestaande pensioensom.23.

(v)

[rekwirante] uit de gedragingen en uitlatingen van Seacon — onder meer uit de correspondentie vanuit Seacon en de door haar gestelde vragen naar aanleiding van de offerte van NN (te weten de specifieke vragen over de omvangskorting, de overrente en de exitbepalingen en het uitblijven van vragen over de duidelijk in de offerte vermelde totaalkosten) — kon en mocht afleiden dat Seacon de offerte van NN nauwkeurig had bestudeerd en dat zij zich bewust was van de met de door haar gewenste marktconforme middelloonregeling gemoeide kosten(stijging) zoals die bleek uit de offerte en deze kosten(stijging) aanvaardde.24. Betaalbaarheid van de nieuwe pensioenregeling was ook geen enkel probleem: Seacon was in 2007/2008 een solide, financieel gezonde en zeer winstgevende onderneming.25.

(vi)

[rekwirante] niet bekend was met alle totaalkosten van de oude pensioenregeling, zodat zij ook niet kon aangeven hoe deze zich verhielden tot de nieuwe pensioenregeling. Bovendien was bij Seacon sprake van snelle groei in personeel. Vergelijkingen met voorgaande jaren waren daardoor niet relevant.26.

b.

In rov. 4.5 stelt het Hof voorop dat van meet af aan voor [rekwirante] duidelijk moet zijn geweest dat voor Seacon een belangrijke kwestie was wat de kosten van de nieuwe pensioenregeling zouden worden.

c.

In rov. 4.6–4.7 oordeelt het Hof vervolgens dat [rekwirante] in de gegeven omstandigheden niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend pensioenadviesbureau heeft gehandeld en bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, door Seacon niet te wijzen op het verschil tussen het eerder door haar meegedeelde percentage van de kostenstijging (24%) en het daadwerkelijke percentage van de kostenstijging (54%). Dat op zichzelf uit de offerte kan worden afgeleid wat de kosten zijn (in het kostenoverzicht is als stortingskoopsom het bedrag van € 440.785,73 bruto opgenomen), ontsloeg [rekwirante] niet zonder meer van die plicht. [rekwirante] was immers door Seacon ingeschakeld als pensioenadviesbureau om te komen tot een nieuwe pensioenregeling die voldeed aan haar wensen en mogelijkheden en wist dat het voor Seacon een belangrijke kwestie was wat de kosten van de nieuwe pensioenregeling zouden worden.

d.

In rov. 4.8 overweegt het Hof dat niet gebleken zou zijn dat Seacon zich ten tijde van de ondertekening van de offerte heeft gerealiseerd dat de kostenstijging zo groot zou zijn en zo veel zou afwijken van het door [rekwirante] in haar advies genoemde percentage. Mede gelet op hetgeen onder 4.5 is overwogen, neemt het Hof aan dat Seacon de offerte van NN niet zou hebben geaccepteerd als [rekwirante] haar ervoor had gewaarschuwd dat dit zou leiden tot een kostenstijging van 54%. Het verschil tussen de 24% waar Seacon op basis van de mededelingen van [rekwirante] klaarblijkelijk van uitging en de 54% die de kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling bleek te zijn, is zodanig groot dat er naar 's Hofs oordeel geen onzekerheid bestaat over het conditio sine qua non-verband.

e.

In rov. 4.9 overweegt het Hof ten slotte — in het kader van het beroep van [rekwirante] op schending van de klachtplicht (art. 6:89 BW) door Seacon — dat uit de verklaring tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg van Seacon naar voren komt dat bij Seacon pas bij het opstellen van de jaarrekening in februari/maart 2010 het vermoeden is ontstaan dat er iets mis was met de kosten van de nieuwe pensioenregeling.

Klachten

's Hofs hierboven onder c t/m e aangehaalde oordelen zijn op de hierna vermelde gronden rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, waaronder met name de hierboven onder a aangehaalde stellingen van partijen.

1.1

Indien en voor zover het Hof heeft gemeend dat de hiervoor onder a weergegeven stellingen niet van belang zouden (kunnen) zijn bij beoordeling van de vraag of [rekwirante] heeft gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend pensioenadviesbureau, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft dan immers miskend dat de beantwoording van die vraag afhankelijk is van alle omstandigheden van het concrete geval. Indien en voor zover het Hof dat niet heeft miskend, dan is hij tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht door op die aangehaalde (essentiële) stellingen niet (kenbaar) te responderen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat en waarom deze stellingen geen rol zouden (kunnen) spelen bij beoordeling van de vraag of [rekwirante] al dan niet heeft gehandeld als redelijk bekwaam en redelijk handelend pensioenadviesbureau en/of bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen.

1.2

De door het Hof in rov. 4.5–4.8 toegekende relevantie aan het belang van de kosten van de nieuwe pensioenregeling voor Seacon is — zonder nadere motivering, die ontbreekt — (temeer) onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor onder a sub (i) en (v) weergegeven stellingen, inhoudende dat Seacon haar aanvankelijke wens om het opbouwpercentage op basis van kostenneutraliteit vast te stellen later heeft verlaten voor haar wens om haar werknemers een marktconform opbouwpercentage te bieden en dat zij de daarmee gepaard gaande kosten(stijging) uitdrukkelijk aanvaardde, alsmede dat de betaalbaarheid van de nieuwe pensioenregeling in 2007/2008 ook geen enkel probleem (meer) was, omdat Seacon toentertijd een solide, financieel gezonde en zeer winstgevende onderneming was.

1.3

's Hofs oordeel dat, ofschoon op zichzelf uit de offerte van NN kon worden afgeleid wat de kosten van de nieuwe pensioenregeling zouden zijn, [rekwirante] Seacon er uitdrukkelijk voor had moeten waarschuwen dat de kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling aanzienlijk groter zou zijn dan het eerder door haar medegedeelde percentage van 24% c.q. dat zij Seacon op voornoemd verschil in het percentage in de kostenstijging had moeten wijzen, omdat zij door Seacon was ingeschakeld als pensioenadviesbureau om te komen tot een pensioenregeling die voldeed aan haar wensen en mogelijkheden en wist dat het voor Seacon een belangrijke kwestie was wat de kosten van de nieuwe pensioenregeling zouden worden (rov. 4.6) is althans — zonder nadere motivering, die ontbreekt — onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor onder a sub (ii) t/m (v) aangehaalde stellingen, die erop neerkomen dat Seacon ermee bekend was dat eerst na ontvangst van de offerte(s) van NN een exact kosteninzicht mogelijk was, dat Seacon uit hoofde van die (door [rekwirante] aan haar doorgestuurde en met haar besproken) offertes van NN op de hoogte was van de daarin vermelde premiekosten van (aanvankelijk) € 486.550,50 en (later) € 440.785,73, dat voor inzicht in de daadwerkelijke kosten(stijging) geen bijzondere (pensioen)expertise is vereist, dat Seacon (wel) op de hoogte was van de exacte pensioenkosten van de oude pensioenregeling en [rekwirante] niet, zodat [rekwirante] ook niet kon aangeven hoe de kosten van de oude pensioenregeling zich verhielden tot de nieuwe pensioenregeling, dat vergelijkingen met voorgaande jaren ook niet relevant waren door de snelle groei in personeel waarvan bij Seacon sprake was, en dat [rekwirante] uit de gedragingen en uitlatingen van Seacon kon en mocht afleiden dat zij de offerte(s) van NN nauwkeurig had bestudeerd, zich bewust was van de met de door haar gewenste marktconforme middelloonregeling gemoeide kosten(stijging) zoals die bleek uit de offerte(s), en deze kosten(stijging) bewust aanvaardde. Door op deze aangehaalde stellingen niet (kenbaar) te responderen, is het Hof tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht. Niet — althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt — valt in te zien dat en waarom [rekwirante] Seacon in die omstandigheden (toch) uitdrukkelijk had moeten waarschuwen voor c.q. wijzen op de daadwerkelijke kosten(stijging). De volgens het Hof op [rekwirante] rustende informatie-/waarschuwingsplicht klemt temeer nu/indien [rekwirante], zoals door [rekwirante] aangevoerd (zie hiervoor onder a sub (v)), er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Seacon op de hoogte was van deze kosten(stijging) en deze bewust aanvaardde. Het Hof heeft miskend dat er in de aangehaalde omstandigheden geen mededelingsplicht op [rekwirante] rustte, omdat zij meende en mocht menen dat dat haar wederpartij Seacon een juiste voorstelling van zaken had omtrent de werkelijk met de nieuwe pensioenregeling gemoeide kosten(stijging), althans het Hof is (ook) op dit punt in de op hem rustende motiveringsplicht tekortgeschoten, nu hij niet motiveert dat en waarom [rekwirante] in de gestelde omstandigheden rekening diende te houden met de omstandigheid dat Seacon dwaalde omtrent de met de nieuwe pensioenregeling gemoeide kosten(stijging).

1.4

's Hofs overwegingen dat Seacon zich ten tijde van de ondertekening van de offerte niet heeft gerealiseerd dat de kostenstijging zo groot zou zijn en zo veel zou afwijken van het eerder door [rekwirante] genoemde percentage (rov. 4.8) en dat bij Seacon pas bij het opstellen van de jaarrekening in februari/maart 2010 het vermoeden is ontstaan dat er iets mis was met de kosten van de nieuwe pensioenregeling (rov. 4.9) zijn onbegrijpelijk in het licht van het door het Hof in rov. 4.6 vastgestelde feit dat uit de offerte kon worden afgeleid wat de kosten zijn (in het kostenoverzicht is als stortingskoopsom het bedrag van € 440.785,73 bruto opgenomen), en het — desnoods bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag tot uitgangspunt te nemen — feit dat Seacon (althans de heer [naam 1], die aan het stuur zat van het proces naar de nieuwe pensioenregeling en Seacon in de contacten met [rekwirante] vertegenwoordigde) — al dan niet uit hoofde van de door haar overgelegde facturen van NN voor het jaar 2008, die alle dateren van vóór de eerste offerte van NN — bekend was met de exacte pensioenkosten van de oude pensioenregeling (zie hiervoor onder a sub (iv)). Bij die stand van zaken valt — althans zonder nadere motivering, die ontbreekt — niet in te zien dat en waarom Seacon niet (reeds) ten tijde van het accepteren van de offerte van NN op de hoogte moet worden geacht met de daadwerkelijke kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling.

Onderdeel 2
Inleiding

Zoals het Hof in rov. 4.12 ook overweegt, heeft [rekwirante] de door Seacon gestelde daadwerkelijke kosten(stijging) betwist. Zij heeft er in dat kader allereerst op gewezen dat de door Seacon berekende kostenstijging niet is gespecificeerd, waardoor het voor haar onmogelijk is gemotiveerd verweer te voeren tegen de door Seacon genoemde cijfers.27. Daarbij heeft [rekwirante] erop gewezen dat haar geen verwijt treft ten aanzien van de kosten die gemoeid zijn met eventuele gebruikmaking door medewerkers van hun recht op waardeoverdracht, zodat het deel van de kosten(stijging) dat daardoor is veroorzaakt buiten beschouwing dient te worden gelaten.28.

Het Hof laat de beoordeling van de gegrondheid van dit verweer uitdrukkelijk in het midden en verwijst de zaak (onder meer) daarvoor naar de schadestaatprocedure (rov. 4.12–4.13).

Desondanks baseert het Hof zijn bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming zijdens [rekwirante] en causaal verband tussen de aan [rekwirante] verweten gedraging en de gestelde schade wél uitdrukkelijk op de door Seacon berekende — en door [rekwirante] betwiste — kostenstijging van 54% en/of het grote verschil tussen de daadwerkelijke kosten(stijging) en het aanvankelijk door [rekwirante] medegedeelde percentage van 24% (vgl. rov. 4.5–4.8).

Klacht
2

Door in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming zijdens [rekwirante] en causaal verband tussen de aan [rekwirante] verweten gedraging en de gestelde schade stilzwijgend aan de betwising door [rekwirante] van de door Seacon gestelde daadwerkelijke kosten(stijging) van de nieuwe pensioenregeling voorbij te gaan, heeft het Hof miskend dat de gegrondheid van dit verweer, ook blijkens rov. 4.5–4.8, (tevens) van belang is bij de beoordeling van het door Seacon aan [rekwirante] gemaakte verwijt (het niet wijzen op de aanmerkelijke kostenstijging) en/of de vraag of aannemelijk is dat Seacon de offerte van NN al dan niet zou hebben geaccepteerd in de hypothetische situatie waarin de aan [rekwirante] verweten gedraging wordt weggedacht. Zonder de gegrondheid van dit verweer te beoordelen kon het Hof niet — althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt — uitgaan van de juistheid van de stelling van Seacon dat de daadwerkelijke kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling 54% zou zijn gebleken (rov. 4.5–4.6 en 4.8). 's Hofs oordeel dat [rekwirante] toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen en dat causaal verband bestaat tussen het aan [rekwirante] gemaakte verwijl en de gestelde schade, welk oordeel blijkens rov. 4.5–4.8 uitdrukkelijk is gebaseerd op de juistheid van de door Seacon gestelde kostenstijging (en het grote verschil met de aanvankelijke mededelingen van [rekwirante] daaromtrent) is in het licht van voornoemde betwisting door [rekwirante] van die kosten(stijging) onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Gegrondverklaring van dit (essentiële) verweer zou immers tot de slotsom (kunnen) leiden dat de door Seacon berekende kostenstijging van de nieuwe pensioenregeling aanmerkelijk lager is.

Onderdeel 3

In rov. 4.10 van het bestreden arrest verwerpt het Hof het beroep van [rekwirante] op haar algemene leverings- en betalingsvoorwaarden. Het Hof overweegt dat het tegenover de betwisting van Seacon dat haar geen algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld en zijn overeengekomen tussen partijen, op de weg van [rekwirante] had gelegen om haar stelling te onderbouwen dat haar Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden van toepassing zijn, hetgeen zij niet heeft gedaan. In hoger beroep heeft zij ook geen bewijsaanbod op dit specifieke punt gedaan, aldus het Hof. Aan hetgeen [rekwirante] heeft aangevoerd op grond van haar algemene voorwaarden gaat het hof dan ook verder voorbij.

Deze beslissing van het Hof is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van het navolgende.

Inleiding

Tijdens de comparitie in eerste aanleg is namens [rekwirante] verklaard dat tijdens gesprekken met Seacon op een bepaald moment is gezegd ‘we gaan factureren’ en dat toen de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of opgestuurd. Dit was volgens [rekwirante] in juni 2008. [rekwirante] heeft opgemerkt dat de heer [naam 2] hierover als getuige kan worden gehoord.29.

Klachten
3.1

Indien en voor zover het Hof in rov. 4.10 heeft beslist dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen omdat [rekwirante] geen specifiek bewijs van haar stellingen heeft aangeboden, dan getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof heeft miskend dat hij — gelet op de devolutieve werking van het appel — uit zichzelf (dat wil zeggen zonder dat [rekwirante] dat bewijsaanbod in appel nog eens integraal had herhaald) ook acht had behoren te slaan op het in eerste aanleg door [rekwirante] gedane bewijsaanbod, welk aanbod nadien door [rekwirante] niet is prijsgegeven. De devolutieve werking van het hoger beroep bracht mee dat het Hof, toen het de eerste grief van Seacon gegrond bevond, dit in eerste aanleg door [rekwirante] gedane bewijsaanbod alsnog diende te behandelen. Het Hof was immers ten gevolge van die grief, blijkens rov. 4.5–4.8 van het bestreden arrest, anders dan de Rechtbank, tot het oordeel gekomen dat [rekwirante] jegens Seacon is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en dat causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de gestelde schade aanwezig is. Dat het Hof, gelet op de devolutieve werking van het appel, het bewijsaanbod dat [rekwirante] in eerste aanleg had gedaan, door het slagen van de eerste grief van Seacon alsnog had behoren te behandelen, geldt des te sterker nu, [rekwirante] bij memorie van antwoord onder 1. uitdrukkelijk heeft gepersisteerd bij al het door haar in eerste aanleg gestelde en dus zeker niet ondubbelzinnig uit haar proceshouding voortvloeide dat zij in appel afstand deed van haar bewijsaanbod.

3.2

Indien en voor zover het Hof de devolutieve werking van het appel niet uit het oog zou hebben verloren, dan is zijn beslissing in rov. 4.10 onbegrijpelijk in het licht van het namens [rekwirante] ter comparitie verklaarde. Dat laat zich immers, begrijpelijkerwijs, niet anders interpreteren dan als een (gespecificeerd) bewijsaanbod.

Mitsdien:

de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, kosten rechtens.

De kosten van dit exploot zijn €[ 77,52, te vermeerderen krachtens artikel 10 Btag met € 16,28 en de kosten van en info kvk ad € 6,00, ofwel totaal € 99,80]

[Nu de eisende/verzoekende partij de hem in rekening gebrachte omzetbelasting niet kan verrekenen, worden de explootkosten verhoogt met omzetbelasting:]

[verder verklaar ik, (t.k.-) gerechtsdeurwaarder, dat het doen en het … van de aan de voet dezes vermelde verschotten voor de goede verrichting van de ambtshandeling noodzakelijk waren en dat ik geen rechtstreeks of middellijk belang heb in de onderneming of derde die deze kosten aan mij factureert:]

HERSTELEXPLOOT

Dossiernummer: 90012638

Vandaag, de [zesentwintigste] januari tweeduizendvijftien;

Heb ik,

[Ilona Geertruida Maria Maatman, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van mr. Arthur Legel, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Apeldoorn, aldaar kantoorhoudende en ten deze mede woonplaats hebbende aan de Steenbokstraat 15,]

ten verzoeke van de besloten vennootschap [rekwirante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage (2514 EA) aan het Lange Voorhout 3, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. L. van den Eshof, die ten deze is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en als zodanig zal worden gesteld;

ter rectificatie doch onder uitdrukkelijke instandhouding van de door Patricia Maureen Clausing, (t.k.-)gerechtsdeurwaarder te Apeldoorn op vijftien oktober tweeduizendveertien betekende cassatiedagvaarding;

AAN:

de besloten vennootschap Seacon Logistics B.V., statutair gevestigd te Venlo en kantoorhoudende te (5928 PR) Venlo aan de Celsiusweg 60, aldaar aan laatstgemeld adres mijn exploot doende en afschrift dezes, alsmede van na te melden stuk, latende aan:

[Dhr. C.G.T.M. Geerts, aldaar werkzaam]

alsmede, op de voet van art. 63 Rv., mijn exploot doende aan de door haar in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk gekozen woonplaats, te weten ten kantore van de haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat mr. H.H.T. Beukers (Boels Zanders Advocaten), kantoorhoudende te (5912 PL) Venlo aan de Hulsterweg 82, aldaar aan laatstgemeld adres afschrift dezes, alsmede van na te melden stuk, latende aan:

[Mw. K. van den Berkmertel, aldaar werkzaam]

BETEKEND:

de cassatiedagvaarding d.d. 15 oktober tweeduizendveertien, uitgebracht door Patricia Maureen Clausing, (t.k.-)gerechtsdeurwaarder te Apeldoorn;

AANGEZEGD:

dat ten verzoeke van mijn rekwirante bij exploot van Patricia Maureen Clausing, (t.k.-)gerechtsdeurwaarder te Apeldoorn, van 15 oktober 2014 is betekend een cassatiedagvaarding;

dat dit exploot van dagvaarding een misslag bevat doordat de deurwaarder bij de oproeping van Seacon Logistics B.V. abusievelijk in gemeld exploot heeft vermeld:

‘Seacon Logistics Group B.V.’

dat hiervoor dient te worden gelezen:

‘Seacon Logistics B.V.’

dat de vermelding van Seacon Logistics Group B.V. in voornoemde cassatiedagvaarding op een kennelijke vergissing rust die voor verbetering vatbaar is, nu voor Seacon Logistics Group B.V. en haar 100% dochtermaatschappij Seacon Logistics B.V., waarvan Seacon Logistics Group B.V. tevens enig bestuurder is — mede in het licht van de inhoud van dit exploot, dat zich uitdrukkelijk richt tegen de toewijzing van de vordering van Seacon Logistics B.V. jegens mijn rekwirante in het in cassatie bestreden arrest en niet tegen de daarin vervatte afwijzing van de vordering van Seacon Logistics Group B.V. — aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de gerekwireerde abusievelijk met Seacon Logistics Group B.V. was aangeduid, terwijl dit evident Seacon Logistics B.V. moest zijn, zodat (ook) een redelijke uitleg van voornoemd exploot moet leiden tot de slotsom dat Seacon Logistics B.V. in cassatie is gedagvaard, terwijl Seacon Logistics B.V. niet in haar belangen of verdediging kan zijn geschaad door deze kennelijke misslag, die hierbij wordt gerectificeerd;

en vervolgens heb ik Seacon Logistics B.V. voornoemd;

OPGEROEPEN:

om op vrijdag dertien februari tweeduizendvijftien, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

TENEINDE

te horen eis doen en concluderen op de gronden en met aanzeggingen zoals in voormeld exploot van cassatiedagvaarding is beschreven;

met instandhouding van voormeld exploot voor het overige;

geschiedende deze aanzegging opdat gerekwireerde van een en ander kennis neemt.

De kosten dezes zijn nihil.

(t.k.-)gerechtsdeurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.