HR, 29-04-1994, nr. 15306

29 april 1994

Eerste Kamer

Nr. 15.306

HV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STAALBOUW VIANEN B.V.,

gevestigd te Vianen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

1. B.V. MACHINEFABRIEK BREDA v/h BACKER & RUEB,

gevestigd te Breda,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: Mr. R.V. Kist, en

2. N.V. ELECTRICITEITSBEDRIJVEN ZUID-HOLLAND,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: Mr. R.M. Hermans.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Staalbouw - heeft bij exploiten van 27 augustus 1987 en 2 september 1987 de Gemeente Rotterdam - verder te noemen: de Gemeente - en verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: EZH - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd de Gemeente en EZH hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan Staalbouw te betalen een bedrag van ƒ 1.040.660,24, vermeerderd met de wettelijke rente, een en ander ten belope van hetgeen de Gemeente en EZH aan verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: MBF - per de datum van de dagvaarding schuldig zal blijken te zijn.

Nadat de Gemeente en EZH tegen de vordering verweer hadden gevoerd, en Staalbouw haar vordering had verminderd tot een bedrag van ƒ 951.230,44, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 1.040.660,24 vanaf de dag van de dagvaarding tot 3 maart 1988 en over ƒ 951.230,44 vanaf 4 maart 1988 tot aan de dag van de uiteindelijke voldoening, een en ander ten belope van hetgeen ieder van hen (de Gemeente en EZH) aan MBF per de datum van de dagvaarding schuldig zal blijken te zijn, heeft de Rechtbank bij vonnis van 27 oktober 1989 EZH veroordeeld om aan Staalbouw te betalen de somma van ƒ 902.750,44, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 september 1987 over een bedrag van ƒ 992.180,24 en de wettelijke rente vanaf 4 maart 1988 over een bedrag van ƒ 902.750,44. Voorts heeft de Rechtbank Staalbouw niet ontvankelijk verklaard in haar vordering jegens de Gemeente.

Tegen dit vonnis heeft EZH hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij incidentele conclusie heeft MBF het Hof verzocht in dit geding als tussenkomende partij toegelaten te worden, en het bestreden vonnis tussen EZH en Staalbouw te vernietigen, alsmede voor recht te verklaren dat EZH met MBF op basis van de op 16 maart 1987 tussen partijen gemaakte afspraken heeft af te rekenen zonder dat daarbij met enige betaling van EZH aan Staalbouw rekening gehouden hoeft te worden.

Nadat EZH ten aanzien van de vordering tot tussenkomst had geconcludeerd tot referte, en Staalbouw tegen de vordering in het incident verweer had gevoerd, heeft het Hof bij arrest van 17 november 1992 MBF toegelaten in de appelzaak van EZH en Staalbouw zich aan de zijde van EZH te voegen, en partijen bevolen voort te procederen, en daartoe de zaak naar de rolzitting van het Hof verwezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft Staalbouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

MBF en EZH hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie is uitsluitend de vraag aan de orde of EZH binnen de appeltermijn hoger beroep heeft ingesteld. Deze vraag is gerezen ten gevolge - en moet worden beantwoord tegen de achtergrond - van de navolgende, in cassatie als uitgangspunt te nemen gang van zaken:

- (i) op 24 januari 1990 - dus: binnen de appeltermijn, die op 29 januari 1990 verstreek - heeft [deurwaarder] , deurwaarder bij de Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam, ten verzoeke van EZH een exploit uitgebracht waarbij aan Staalbouw werd aangezegd dat EZH daarbij in beroep kwam van het vonnis, op 27 oktober 1989 door deze Rechtbank onder rolnummer 87/4861 gewezen tussen EZH en Staalbouw en deze laatste werd gedagvaard tegen de terechtzitting van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 maart 1990;

- (ii) in dit exploit werd op de voet van art. 343 Rv. aangegeven dat het moest worden betekend aan het kantoor van de procureur bij wie Staalbouw in eerste aanleg laatstelijk woonplaats had gekozen, maar ten gevolge van een vergissing werd (door vermelding van naam en adres) als zodanig aangewezen het kantoor van de procureur bij wie in eerste aanleg laatstelijk woonplaats was gekozen door EZH, en aan dit - binnen het arrondissement van voormelde Rechtbank gelegen - kantoor is het exploit ook in feite betekend;

- (iii) deze vergissing is eerst na afloop van de appeltermijn aan het licht gekomen;

- (iv) daarop heeft EZH op 31 januari 1990 - dus: vóór de dienende dag, aangezegd in het onder (i) genoemde exploit -, onder instandhouding van dat exploit, ten kantore van de procureur in eerste aanleg van Staalbouw een herstelexploit doen uitbrengen;

- (v) Staalbouw is op 1 maart 1990 niet verschenen, maar heeft het tegen haar verleende verstek nadien gezuiverd.

3.2 Voormelde gang van zaken heeft ertoe geleid dat Staalbouw van het instellen van hoger beroep eerst kennis heeft gekregen door de betekening van het herstelexploit, dus na afloop van de appeltermijn. Dat wettigt echter, anders dan Staalbouw verdedigt, niet de slotsom dat het hoger beroep niet binnen de appeltermijn is ingesteld.

De Wet van 30 mei 1985, Stb. 304, strekt ertoe door de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen het aantal gevallen te doen verminderen waarin sprake zal zijn van een nietige dagvaarding. Aldus past deze wet in de deformaliseringstendens welke in de rechtspraak tot uiting komt. Een en ander heeft ertoe geleid dat de Hoge Raad het bij genoemde wet ingevoerde art. 93 Rv. aldus heeft uitgelegd dat het aantal gevallen waarin de rechter bij uitzondering de nietigheid van de dagvaarding moet uitspreken, zo beperkt mogelijk wordt gehouden (HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 en 107; vgl. ook HR 3 juli 1989, NJ 1990, 76). Met dit een en ander strookt: (1°) te aanvaarden dat voormeld exploit van 24 januari 1990 heeft te gelden als een exploit dat - op die datum (dus binnen de appeltermijn) - is uitgebracht, en (2°) dit exploit, nu het noch overeenkomstig art. 343, noch overeenkomstig art. 4 is uitgebracht en Staalbouw dan ook geen afschrift is gelaten, aan te merken als een (appel-)dagvaarding die in de zin van art. 92 Rv. leed aan een gebrek dat weliswaar nietigheid meebracht, doch dat bij een overeenkomstig deze bepaling uitgebracht exploit kon worden hersteld, en aldus ook is hersteld. Opmerking verdient daarbij dat blijkens de geschiedenis van voormelde wet aan de werking van een herstelexploit niet afdoet dat het wordt uitgebracht na het verstrijken van de appeltermijn: nodig, maar ook voldoende is dat het wordt uitgebracht vóór de dienende dag (HR 25 oktober 1985, NJ 1986, 473), doch aan dat vereiste is te dezen voldaan. Waar het gebrek in de binnen de appeltermijn uitgebrachte appeldagvaarding rechtsgeldig is hersteld, is het hoger beroep tijdig ingesteld. Voor wat betreft de heelbaarheid van gebreken valt niet te onderscheiden tussen de dagvaarding als oproeping en de dagvaarding als aanzegging van het instellen van een rechtsmiddel.

3.3 Uit het vorenoverwogene volgt reeds dat het middel tevergeefs is voorgedragen.

Overigens brengt hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de wijze waarop vorm moet worden gegeven aan de strekking van de daar genoemde wet van 30 mei 1985, mede dat moet worden aangenomen dat art. 94 Rv. beoogt alle geschillen nopens de vraag of de verschenen gedaagde rechtsgeldig in het geding is geroepen, in beginsel terug te brengen tot de vraag of hij in zijn verdediging is benadeeld. Voor het onderhavige geding brengt dat mede dat, nu Staalbouw, zij het eerst bij wege van zuivering van het tegen haar verleende verstek, op het op 24 januari 1990 uitgebrachte exploit (in verbinding met het herstelexploit) was verschenen, de vraag of EZH binnen de appeltermijn hoger beroep had ingesteld - omdat deze vraag wezenlijk dezelfde is als die of het exploit van 24 januari 1990 kon worden aangemerkt als een dagvaarding in de zin van art. 92 Rv. - uitsluitend in dier voege aan de orde kon komen dat nog slechts viel na te gaan of Staalbouw door de geschetste gang van zaken in haar verdediging was geschaad, alsmede dat de vraag in déze vorm gesteld evenzeer ontkennend moest worden beantwoord. Van "benadeling in zijn verdediging" in de zin van art. 94 Rv. is immers slechts sprake indien het gebrek in de dagvaarding van dien aard is dat de gedagvaarde dientengevolge wordt bemoeilijkt in het verweer dat hij in het geding wil voeren (HR 28 april 1916, NJ 1916, 734), terwijl het enkele feit dat een gentimeerde niet reeds binnen, maar eerst kort na de appeltermijn heeft vernomen dat de oorspronkelijke gedaagde tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep komt, hem in de regel bij het voeren van verweer tegen de aan te voeren grieven niet bemoeilijkt en te dezen geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe nopen hier anders te oordelen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Staalbouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van MBF begroot op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris en aan de zijde van EZH op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Korthals Altes, Neleman en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 29 april 1994.