HR, 22-10-2004, nr. C03/176HR

Rolnr. C03/176HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 4 juni 2004

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

tegen

ABN Amro Bank N.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekers tot cassatie, [eiseres] c.s., destijds handelend als vennoten van de vennootschap [A] B.V. i.o., zijn omstreeks 1989 franchisenemer geworden van de door de Belgische vennootschap Scapa Belgium B.V., hierna: Scapa, gehanteerde franchiseformule onder de naam "Scapa of Scotland". Deze formule heeft betrekking op de verkoop van exclusieve kleding. [Eiseres] c.s. hebben daartoe een kledingwinkel te Arnhem geopend.

1.2 Tot de ondersteuning die door Scapa werd geboden, behoorde een door Scapa met (één van de rechtsvoorgangsters van) verweerster in cassatie, de Bank, gesloten "arrangement", op basis waarvan de Bank onder bepaalde voorwaarden bereid was financieringsaanvragen van individuele franchisenemers in behandeling te nemen en te honoreren.

1.3 In dit kader heeft de Bank bij kredietbrief van 7 november 1990 aan [eiseres] c.s. - onder hun beider hoofdelijke aansprakelijkheid - een krediet van ƒ 187.000,-- verstrekt. Daarin was een door de Staat der Nederlanden, hierna: de Staat, als borg gedekt krediet van ƒ 100.000,-- opgenomen, een zogeheten borgstellingskrediet. Het restant is verstrekt in de vorm van een rekening-courantkrediet.

1.4 Ter voldoening van een op [eiseres] c.s. in hun relatie met de verhuurder van hun bedrijfspand rustende verplichting, heeft de Bank op hun verzoek op 25 maart 1991 een bankgarantie van ƒ 11.250,-- ten behoeve van de verhuurder gesteld.

1.5 Vervolgens is op 8 mei 1991 de oprichting van [A] B.V. voltooid. Verzoeker tot cassatie sub 1, hierna: [eiseres 1], was directrice van de vennootschap. [Eiseres] c.s. hielden gezamenlijk alle aandelen.

Bij kredietbrief van 10 juli 1991 heeft de Bank - wederom onder hoofdelijke aansprakelijkheid van [eiseres] c.s. - een krediet van ƒ 172.000,-- aan [A] B.V. verstrekt, deels in de vorm van een rekening-courantkrediet, deels in de vorm van het reeds onder 1.3 bedoelde en in deze kredietovereenkomst gehandhaafde borgstellingskrediet van ƒ 100.000,--.

De kredietbrief luidt voorts, voorzover hier van belang:

"Zekerheden

De hieronder vermelde zekerheden werden en/of zullen worden verstrekt voor al hetgeen u ons nu of in de toekomst uit welken hoofde dan ook, zult blijken schuldig te zijn.

- Fiduciaire eigendomsoverdracht van uw bedrijfsuitrusting.

- Fiduciaire eigendomsoverdracht van uw bedrijfs- en handelsvoorraden.

- Cessie van de rechten uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering, groot tenminste ƒ 15.000,-- per jaar, ten name van [eiseres 1].

- Cessie van de rechten uit een dalende overlijdensrisicoverzekering, aanvankelijk groot tenminste ƒ 150.000,--, op het leven van [eiser 2] en [eiseres 1] met een looptijd van minimaal 5 jaar.

Bijzondere bepalingen

Aan de u hiermede aangeboden kredietfaciliteit verbinden wij de bepaling dat:

(...)

- omdat de faciliteit is verstrekt in het kader van de met Scapa of Scotland gesloten overeenkomst de faciliteit behalve in de gebruikelijke gevallen tevens onmiddellijk opeisbaar c.q. opzegbaar zal zijn, indien u uw verplichtingen voortvloeiende uit de met [Scapa] gesloten overeenkomst niet nakomt, of om welke reden dan ook deze overeenkomst wordt beëindigd. In dit geval zullen wij de faciliteit op eigen merites bezien.

- in voorkomende gevallen informatie uitwisseling kan plaatsvinden tussen Scapa of Scotland en de Amsterdam-Rotterdam Bank N.V.

Op de hierbij aangeboden faciliteit zijn de Algemene Voorwaarden van de Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. mede van toepassing.

(...)."

1.6 In verband met het niet betalen door [A] B.V. van de door Scapa aan haar onder eigendomsvoorbehoud geleverde voorraad en inventaris, heeft Scapa eind 1992, begin 1993, conservatoir beslag laten leggen op deze voorraad en op de inventaris van de winkel alsmede derdenbeslag op hetgeen de Bank voor de B.V. onder zich had.

1.7 Naar aanleiding van deze beslagen, alsmede op grond van "het ontbreken van enige continuïteit", heeft de Bank bij brief van 16 februari 1993 de kredietovereenkomst aan [A] B.V. opgezegd.

1.8 Op 4 juni 1993 heeft de verhuurder van de winkelruimte waarin de winkel van [eiseres] c.s. was gevestigd, op grond van de bestaande huurachterstand de hiervoor onder 1.4 bedoelde bankgarantie ingeroepen. De Bank heeft vervolgens een bedrag van ƒ 11.230,- aan de verhuurder uitgekeerd.

1.9 Tussen Scapa enerzijds en [A] B.V. en [eiseres] c.s. anderzijds is op 14 juni 1993 een regeling tot stand gekomen, waarbij zij onder meer overeenkwamen dat:

"- de voorraad Scapa goederen alsmede de door Scapa geleverde inventaris aan Scapa worden terug geleverd,

- door [eiser 2] gelden op de rekening van [A] bij de ABN-Amro worden gestort, waardoor ABN-Amro afstand doet van haar rechten op de aan Scapa terug te leveren goederen.

- de tussen partijen bestaande franchiseovereenkomst is beëindigd."

1.10 De Bank heeft met deze regeling ingestemd, en vervolgens - tegenover betaling van een bedrag van ƒ 6.000,-- door [A] B.V. aan de Bank - haar zekerheidsrechten op de aan Scapa teruggeleverde voorraad en inventaris prijsgegeven. Scapa heeft vervolgens finale kwijting aan [A] B.V. verleend.

1.11 De Bank heeft de niet onder het eigendomsvoorbehoud van Scapa vallende zaken uit de voorraad/inventaris van [A] B.V./[eiseres] c.s., voor een bedrag van ƒ 19.300,-- aan derden verkocht.

1.12 Bij inleidende dagvaarding van 9 april 1997 heeft de Bank, blijkens de aanhef in de dagvaarding mede optredende namens de Staat, [eiseres] c.s. gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Arnhem. Op - kennelijk - verzoek van [eiseres] c.s. heeft de Bank hen vervolgens onder handhaving van het eerdere exploit op 23 april 1997 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam.

1.13 De Bank heeft daarbij gevorderd [eiseres] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Bank:

- ten behoeve van de Staat: uit hoofde van het borgstellingskrediet een bedrag van ƒ 61.750,04 alsmede een bedrag van ƒ 4.358,55 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 april 1997 (de dag der dagvaarding) tot aan de voldoening, en voorts

- ten behoeve van de Bank: uit hoofde van het rekening-courantkrediet: een bedrag van ƒ 8.901,22, te vermeerderen met de overeengekomen rente vanaf 1 januari 1997 ter hoogte van het promessedisconto van de Nederlandsche Bank N.V.(2), te verhogen met de geldende opslagrente, een en ander met een minimum van 6% per jaar, te verhogen met kasvoorschotprovisie van 1/8% per kwartaal van het hoogste debetsaldo, en daarnaast uit hoofde van buitengerechtelijke kosten een bedrag van ƒ 734,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 april 1997 tot aan de voldoening.

1.14 De Bank heeft, voorzover in cassatie van belang, aangevoerd dat zij door de Staat is gemachtigd over te gaan tot invordering ten behoeve van de Staat van het door [A] B.V. en [eiseres] c.s. aan de Staat verschuldigde en jegens de Staat bovendien de contractuele verplichting heeft al hetgeen te doen wat in haar vermogen ligt om het door de Staat als borg betaalde bedrag in te vorderen(3).

1.15 [Eiseres] c.s. hebben verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld. Voor zover thans van belang hebben [eiseres] c.s. geconstateerd dat de Staat niet als procespartij dient te worden beschouwd en dat hun verweer tegen de vordering van de Bank ook tegen de Staat heeft te gelden.

1.16 Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft de Bank onder het kopje "De Bank is gemachtigd namens [de] Staat op te treden" het volgende gesteld:

"De Bank heeft [A] B.V. een borgstellingskrediet verstrekt. Zoals in de kredietovereenkomst vermeld, werd dit krediet verstrekt onder borgstelling van de Staat der Nederlanden in de zin van de regeling Borgstelling MKB-Kredieten 1988. Ingevolge deze regeling is de Bank jegens de Staat verplicht om, indien de Staat de Bank op verzoek van de Bank als borg heeft betaald, de vordering van de Staat op de cliënt van de Bank te winnen. De Bank is daartoe door de Staat gemachtigd. In casu heeft de Staat de Bank geïnstrueerd door de [te] gaan met de incasso en om de procedure te voeren. De Bank treedt in deze zaak derhalve mede namens de Staat op."(4)

1.17 Omdat [eiseres] c.s. zich hadden beroepen op dwaling bij het aangaan van de kredietovereenkomst omtrent de door de Bank in de relatie met Scapa van laatstgenoemde bedongen zekerheden en de verhouding van die zekerheden ten opzichte van de door [eiseres] c.s. verstrekte zekerheden jegens de Bank, heeft de rechtbank [eiseres] c.s. bij (tussen)vonnis van 16 december 1998 toegelaten tot het bewijs dat de Bank in het kader van de kredietovereenkomst aan hen heeft medegedeeld dat Scapa voor de situatie waarin het aanspreken van zekerheden aan de orde zou zijn, zich jegens de Bank had verplicht om over te gaan tot het terugkopen van de aan [A] B.V. verkochte inventaris en/of de voorraden.

1.18 Nadat op 12 juli 1999, 13 september 1999 en 20 januari 2000 een aantal getuigenverhoren heeft plaatsgevonden en beide partijen nog een conclusie na enquête hebben genomen, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 februari 2001

in conventie: het gevorderde afgewezen en de Bank, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding veroordeeld;

in reconventie: de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst van 10 juli 1991 vernietigd, de Bank veroordeeld tot betaling aan [eiseres] c.s. van een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en de Bank in de kosten van het geding veroordeeld. Ook deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

1.19 De Bank is onder aanvoering van 8 grieven in hoger beroep gekomen van deze vonnissen en heeft vernietiging daarvan gevorderd en toewijzing van de oorspronkelijke vordering van de Bank in conventie en afwijzing van de oorspronkelijke vordering in reconventie.

1.20 In de aanhef van het appelexploit van 25 april 2001 wordt uitsluitend de Bank vermeld. In de memorie van grieven is bij de vermelding van appellante opgenomen dat de Bank mede optreedt namens de Staat der Nederlanden. Onder punt 5 van de memorie van grieven biedt de Bank aan te bewijzen dat zij bevoegd is de vordering in conventie mede namens de Staat in te stellen en in deze procedure mede namens de Staat op te treden.

1.21 [Eiseres] c.s. hebben bij memorie van antwoord, voorzover in cassatie van belang, aangevoerd dat de Bank uitsluitend voor zichzelf hoger beroep heeft ingesteld nu de dagvaarding geen appelaanzegging zijdens de Staat bevat, zodat de Staat in deze hoger beroepsprocedure geen partij is(5). Partijen hebben vervolgens gepleit.

1.22 Het hof heeft daarop bij arrest van 19 september 2002 het vonnis van de rechtbank van 16 december 1998 bekrachtigd, het vonnis van 14 februari 2001 vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie:

[Eiseres] c.s. hoofdelijk veroordeeld

1) tot betaling aan de Bank ten behoeve van de Staat der Nederlanden van een bedrag van € 28.020,95 (ƒ 61.750,04) en tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 4.039,20 (ƒ 8.901,22), dit laatste bedrag te vermeerderen met de overeengekomen rente sedert 1 januari 1997 ad het promessedisconto van de Nederlandsche Bank N.V., te verhogen met de geldende opslagrente, een en ander met een minimum van 6% per jaar en te verhogen met de kasvoorschotprovisie ad 1/8% per kwartaal van het hoogste debetsaldo;

2) tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 2.310,90 (ƒ 5.092,55) ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 9 april 1997 tot de dag der algehele voldoening;

in reconventie:de vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen;

in conventie en reconventie:

[Eiseres] c.s. hoofdelijk veroordeeld

1) tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 3.614,36 (ƒ 7.965,--) met de wettelijke rente sedert 28 februari 2001 tot de dag der voldoening;

2) tot betaling aan de Bank van de kosten van deze procedure, tot dit arrest aan de zijde van de Bank begroot op € 2956,99 in eerste aanleg en € 3.934,80 in hoger beroep.

Alle betalingsveroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.23 [Eiseres] c.s. hebben tijdig(6) cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] c.s. nog hebben gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.4, alwaar het hof als volgt heeft geoordeeld:

"5. Omvang van het hoger beroep

5.1 [Eiseres] c.s. betogen bij memorie van antwoord dat de vordering van de Staat niet in het appèl betrokken is, nu de bank heeft verzuimd in de appèldagvaarding melding te maken van de omstandigheid dat zij te dezen mede namens de Staat optreedt.

5.2 Dit betoog gaat niet op. In deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, treedt de bank op als - enige - eisende partij in conventie. Het enkele feit dat de bank naast haar eigen vordering ook een vordering heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde van de Staat, betekent niet dat de Staat in deze procedure als procespartij is aan te merken. Dat de Staat niet als partij staat genoemd in de appèldagvaarding, is derhalve volstrekt juist.

5.3 Voorzover [eiseres] c.s. bedoelen te betogen dat de bank in de appèldagvaarding had moeten aangeven dat zij ook in hoger beroep mede als gemachtigde van de Staat optreedt, geldt dat geen rechtsregel haar daartoe verplicht. Daar komt bij dat, voorzover al door het ontbreken van genoemde toevoeging in de appèldagvaarding bij [eiseres] c.s. de illusie zou zijn gewekt dat de bank het appèl wenste te beperken tot hetgeen zij uit eigen hoofde vorderde, deze illusie reeds bij memorie van grieven is verstoord. Genoemde memorie maakt immers in de aanhef melding van de omstandigheid dat de bank ook in appèl mede optreedt namens de staat.

5.4 Het appèl heeft derhalve betrekking op alle ingediende vorderingen, zowel in conventie (met inachtneming van de eiswijziging) als in reconventie."

2.2 Het middel komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat geen rechtsregel de bank ertoe verplichtte om in de appeldagvaarding aan te geven dat zij ook in hoger beroep mede als gemachtigde van de Staat optrad.

Het is, aldus samengevat de onderdelen 2-4 van het middel, immers aan degene die hoger beroep van een vonnis instelt om aan te geven of hij dat alleen namens zichzelf doet, of ook namens degene wiens belangen hij in eerste aanleg als gevolmachtigde heeft behartigd.

In onderdeel 5 wordt erover geklaagd dat voorzover op laatstgenoemde regel onder omstandigheden een uitzondering mogelijk zou zijn en het hof op een dergelijke uitzondering het oog zou hebben gehad, het arrest van het hof onvoldoende is gemotiveerd.

2.3 Het middel komt daarnaast in onderdeel 6 met een rechtsklacht op tegen de overweging van het hof dat voorzover al door het ontbreken van het noemen van de Staat in de appeldagvaarding bij [eiseres] c.s. de illusie zou zijn gewekt dat de Bank het appel wenste te beperken tot hetgeen zij uit eigen hoofde vorderde, deze illusie reeds bij memorie van grieven is verstoord. Het onderdeel klaagt dat voor herstel van fouten en vergissingen in dit opzicht slechts beperkte ruimte bestaat en een tot de appellant pro se beperkte dagvaarding niet in de door het hof bedoelde zin kan worden uitgebreid door in de memorie van grieven wel melding te maken van het feit dat de appellant ook in appel mede optreedt namens de door hem in eerste aanleg vertegenwoordigde.

Voorzover hierop onder omstandigheden een uitzondering mogelijk zou zijn en zou moeten worden aangenomen dat het hof daarop het oog heeft gehad, betoogt onderdeel 7 dat het oordeel voor het overige niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

2.4 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5 Een procespartij zal in de meeste gevallen procederen teneinde op te komen voor haar eigen belangen. Die (rechts)persoon wordt dan aangemerkt als de materiële en formele procespartij(7).

Het is echter ook mogelijk dat wordt opgekomen voor de belangen van een andere (rechts)persoon. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een wettelijk vertegenwoordiger in rechte optreedt voor een minderjarige of een curator voor de curandus. De procespartij is degene die de benodigde beslissingen in de procedure neemt en wordt aangemerkt als formele procespartij. Degene om wiens belangen het uiteindelijk gaat, het rechtssubject van de materiële rechtsbetrekking in geschil, wordt aangemerkt als materiële procespartij(8).

2.6 Daarnaast kan een formele procespartij in rechte optreden voor een handelingsbekwame, materiële procespartij omdat hij daartoe opdracht heeft gekregen. Een dergelijke opdracht kan worden gekwalificeerd als een lastgevingsovereenkomst. De opdracht kan al dan niet worden gecombineerd met een volmacht om in naam van de opdrachtgever/lastgever te handelen (art. 7:414 in verbinding met 3:60 BW)(9).

2.7 Artikel 7:414 lid 2 BW luidt als volgt:

"De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen in eigen naam; zij kan ook verplichten te handelen in naam van de lastgever."

In geval van lastgeving zonder volmacht treedt de lasthebber op eigen naam op en is sprake van middellijke vertegenwoordiging. De lastgeving die betrekking heeft op het innen van een vordering van de lastgever waarbij de "last" inhoudt dat de lasthebber de rechtsvordering op eigen naam instelt, dan spreekt men ook wel over "cessie ter incasso"(10).

2.8 Bij de opdracht of de bevoegdheid om in rechte namens een ander op te treden, is sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht(11). In artikel 3:60 lid 1 BW is bepaald:

"Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten."

De gevolmachtigde is dan de formele procespartij, die deze hoedanigheid ontleent aan de volmacht en in rechte verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding gaat(12).

2.9 De vraag of, in hoeverre en op welke wijze de formele procespartij aan de gedaagde moet kenbaar maken dat hij niet voor zijn eigen belangen in rechte opkomt maar voor de belangen van een (handelingsbekwame) derde, hangt af van de aard van hun verhouding.

2.10 In zijn arresten van 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 en van 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 oordeelde de Hoge Raad dat een schuldeiser - al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso - aan een derde de last kan geven een vordering op eigen naam te innen en dat een dergelijke last in beginsel meebrengt dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden. Bij middellijke vertegenwoordiging (cessie ter incasso) waarin wordt geprocedeerd op grond van lastgeving maar op eigen naam, behoeft de lasthebber dus niet in de dagvaarding te vermelden dat hij optreedt voor de belangen van een derde(13). Wordt hij echter geconfronteerd met het verweer dat de eiser niet de ware crediteur is, dan zal hij moeten stellen en bewijzen dat hij op grond van een lastgevingsovereenkomst met de werkelijke crediteur, bevoegd is op eigen naam te incasseren(14).

2.11 In geval van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht (al dan niet neergelegd in een overeenkomst van lastgeving) is daarentegen wel cruciaal dat de gevolmachtigde deze hoedanigheid aanstonds vermeldt. In zijn arrest van 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:

"Het hof heeft (...) met zijn hiervoor omschreven oordeel tot uitdrukking gebracht dat een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog kan aannemen door op de voet van art. 134 Rv haar eis te veranderen. Dit oordeel is juist, (...). De eisende partij die in de loop van een procedure alsnog mede als gevolmachtigde van een derde wenst op te treden, zal zich in die hoedanigheid wèl in die procedure kunnen voegen."(15).

2.12 Het is in deze zaak derhalve van belang of de Bank als gevolmachtigde van de Staat is opgetreden of niet.

2.13 Zoals hiervoor onder 1.16 vermeld heeft de Bank in eerste aanleg aangevoerd dat zij ingevolge de Regeling borgstelling m.k.b.-kredieten 1988 jegens de Staat verplicht is om, indien de Staat de Bank op verzoek van de Bank als borg heeft betaald, de vordering van de Staat op de cliënt van de Bank uit te winnen en dat de Bank daartoe door de Staat is gemachtigd. Niet aangegeven is welke kwalificatie op deze "machtiging" van toepassing is: volmacht of lastgeving of een combinatie van beide.

2.14 De borgstellingsovereenkomst tussen de Staat en de Bank bevindt zich niet in de procesdossiers.

Ik heb daarom voor de volledigheid de Regeling borgstelling m.k.b.-kredieten 1988 ambtshalve in de Staatscourant geraadpleegd (en bijgevoegd) (16).

Veel wijzer word ik daar echter niet van. De regeling vermeldt slechts de verplichting van de bank om het door de Staat betaalde bedrag in te vorderen. Art. 15 lid 1 van deze regeling luidt als volgt:

"Gedurende een periode van vijf jaar na de datum waarop een verzoek om betaling als bedoeld in artikel 17 is ingediend of, indien een verzoek om betaling is ingediend op een moment waarop de uitwinning nog niet is voltooid en ook niet aannemelijk is geworden dat geen opbrengsten meer zijn te verwachten die in mindering komen op het borgstellingskrediet, na de datum waarop de bank de minister heeft bericht dat de uitwinning is voltooid of dat aannemelijk is dat geen opbrengsten meer zijn te verwachten die in mindering komen op het borgstellingskrediet, zal de bank doen wat in haar vermogen ligt om het door de Staat betaalde bedrag in te vorderen als ware het een verlies dat voor rekening en risico van de bank was gekomen."

Verder biedt noch de toelichting op de regeling noch ook het bij deze regeling behorende model van de borgstellingsovereenkomst uitsluitsel.

2.15 In rechtsoverweging 5.2 heeft het hof dienaangaande het volgende geoordeeld:

" (...) Het enkele feit dat de bank naast haar eigen vordering ook een vordering heeft ingesteld in haar hoedanigheid van gemachtigde van de Staat, betekent niet dat de Staat in deze procedure als procespartij is aan te merken. (...)"

M.i. kan uit het begrip "hoedanigheid van gemachtigde" niet anders dan worden geconcludeerd dat volgens het hof sprake is van volmacht.

Tegen dit (feitelijke) oordeel van het hof wordt in cassatie niet opgekomen. In cassatie dient er mitsdien van te worden uitgegaan dat de Bank krachtens volmacht procedeert.

2.16 Overigens is dat oordeel van het hof in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk. Zoals hiervoor aangegeven onder 1.14 heeft de Bank [eiseres] c.s. in eerste aanleg "mede namens de Staat" gedagvaard en daarbij aangevoerd dat zij door de Staat is gemachtigd (cursief WvG) over te gaan tot invordering ten behoeve van de Staat. Bovendien zou zij jegens de Staat de contractuele verplichting hebben al hetgeen te doen wat in haar vermogen ligt om het door de Staat als borg betaalde bedrag in te vorderen. Het voorgaande doet mij denken aan een combinatie van lastgeving en volmacht.

In de conclusie van dupliek in reconventie herhaalt de Bank dat zij door de Staat is gemachtigd (zie hiervoor onder 1.16). Ook deze stellingen van de Bank duiden er op dat de Bank krachtens volmacht namens de Staat tegen [eiseres] c.s. procedeerde.

2.17 Zoals hiervoor aangegeven, dient de gevolmachtigde volgens vaste rechtspraak (m.n. HR 2 april 1993, NJ 1993, 573) reeds in de dagvaarding kenbaar te maken dat hij optreedt voor een derde. De Bank had in hoger beroep dan ook moeten aangegeven dat zij tevens optrad in haar hoedanigheid van onmiddellijk vertegenwoordiger van de Staat. Deze omissie kon zij niet herstellen door in haar memorie van grieven te stellen dat zij mede namens de Staat optrad in appel. De regels die de wijze waarop gedagvaard moet worden beheersen, bestaan om te verzekeren dat de personen die in rechte worden betrokken er tijdig van op de hoogte zijn wat wordt gevorderd en tegen wie zij zich tegen moeten verweren. De gedaagde heeft er dan ook groot belang bij op de juiste wijze en door de juiste partij te worden gedagvaard(17). Na het verstrijken van de appeltermijn kan een appellant in beginsel dan ook niet een hoedanigheid aannemen die hij in de appeldagvaarding niet heeft vermeld.

2.18 Men kan zich nog afvragen of er omstandigheden zijn waaronder een dergelijke toevoeging wel mogelijk zou kunnen zijn.

Ik meen dat slechts in een zeer uitzonderlijk geval van de hiervoor besproken jurisprudentie zou kunnen worden afgeweken, bijvoorbeeld indien sprake zou zijn van een overduidelijke vergissing die ook aan de geïntimeerde kenbaar is(18). Van een dergelijke vergissing zou wellicht sprake kunnen zijn wanneer, ik baseer mij op de onderhavige casus, de Bank in eerste aanleg niet in twee hoedanigheden zou hebben geprocedeerd, maar alleen in haar hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Staat en zij deze hoedanigheid in de aanhef van haar appeldagvaarding zou hebben vergeten op te nemen. Alsdan zou zij m.i. wel bij memorie van grieven hebben kunnen stellen dat zij geacht wordt te procederen namens de Staat.

2.19 In deze zaak is voor die uitzondering echter geen plaats.

Immers, de Bank is in eerste aanleg zowel voor zichzelf als voor de Staat opgetreden. Vervolgens wordt alleen geappelleerd door de Bank zonder dat wordt aangegeven dat het hoger beroep tevens wordt ingesteld in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Staat. Daarmee is voor [eiseres] c.s. niet klip en klaar dat dat laatste kennelijk wel de bedoeling is. Deze bedoeling hebben [eiseres] c.s. voorts ook niet kunnen afleiden uit het petitum van de appeldagvaarding, nu daarin wordt verzocht "de vordering van de bank" toe te wijzen. Ook hieruit blijkt niet onmiskenbaar dat daarmee alle vorderingen worden bedoeld die de Bank, zowel ten behoeve van de Staat als ten behoeve van zichzelf, heeft ingesteld.

2.20 Het middel slaagt mitsdien.

3. Conclusie

De conclusie sterkt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank van 16 december 1998, rov. 1 sub a-j, van welke feiten het hof blijkens rov. 3 van zijn arrest eveneens is uitgegaan, en de rov. 4.2 en 4.3 van het bestreden arrest.

2 In hoger beroep bij MvG (onder 21) heeft de Bank zijn eis gewijzigd met dien verstande dat "in plaats van de gevorderde contractuele rente de wettelijke rente wordt gevorderd vanaf de dag der dagvaarding (9 april 1997) tot aan de dag der algehele voldoening."

3 Inleidende dagvaarding, onder 4.

4 CvD in reconventie, onder 17.

5 MvA onder 3.3.

6 De cassatiedagvaarding is op 19 december 2002 uitgebracht.

7 Zie hierover bijv. Hugenholtz/Heemskerk, 20ste druk (2002), nr. 26; Snijders/Ynzonides/Meijer, 3de druk (2002), nr. 65; W.D.H. Asser, Partij-vertegenwoordigers in het civiele proces, in: Vertegenwoordiging en Tussenpersonen, S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), 1999, p. 487-503.

8 Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 26 en mijn conclusie vóór HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 (Focko) onder 2.2.

Snijders/Ynzonides/Meijer, a.w., omschrijven de materiële procespartij als degene die jegens de wederpartij in de procedure gebonden en gerechtigd wordt door de uiteindelijke uitspraak van de rechter.

9 Asser, t.a.p., p. 494-502; S.C.J.J. Kortmann, Inning van vorderingen door de lasthebber in eigen naam, in CHJB (Brunner-bundel), p. 217-225.

10 Zie HR 26 juli 1852, W 1350; HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254 m.nt. MA; HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 83 en HR 8 december 1989, NJ 1990, 498 m.nt. JBMV. Zie over deze figuur voorts de noot van Mijnssen onder HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 299 (Wet Assurantiebemiddeling) met verdere verwijzingen; de conclusies van mijn ambtsgenoot Hartkamp vóór HR 28 oktober 1988, NJ1989, 83 onder 6 en vóór HR 8 december 1989, NJ 1990, 498 onder 2.12 met verdere verwijzingen naar literatuur; Asser, t.a.p. p. 495; Kortmann, t.a.p., p. 220 e.v.; HR 3 mei 1991, NJ 1992, 229 (Huurprijzenwet).

11 Zie over de verhouding tussen lastgeving en volmacht Asser-Van der Grinten, 7de druk (1990), nr. 22-28 en over procederen krachtens lastgeving en/of volmacht: N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, 1994, p. 180-186.

12 HR 26 juni 1985, NJ 1986, 307 m.nt. Ma.

13 Dit geldt, blijkens HR 8 december 1989, NJ 1990, 498 m.nt. JBMV (rov. 3.3), ook voor arbitrages. Zie voorts:

HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 299 m.nt. FHJM; HR 3 mei 1991, NJ 1992, 229 m.nt. PAS.

14 Asser, t.a.p. p. 499.

15 Dit arrest bevestigt voor wat betreft de onmogelijkheid om bij eiswijziging de hoedanigheid van de eiser te wijzigen, het arrest HR 14 mei 1965, NJ 1965, 361 en is recentelijk herhaald in HR 21 november 2003, NJ 2004, 130 en HR 12 maart 2004, RvdW 2004, 46.

16 Regeling borgstelling m.k.b.-kredieten 1988, Stcrt. 1988, 232 p. 6; wijzigingen: Stcrt. 1989, 23, p. 4; Stcrt 1989, 154, p. 5; Stcrt. 1989, 250, p. 8. Deze regeling is ingetrokken in 1994 (Stb. 1994, 225) en vervangen door het Besluit borgstelling MKB-kredieten dat op zijn beurt in 1997 is vervangen door Besluit borgstelling MKB-kredieten 1997 (Stb. 1997, 599).

In de zaak die heeft geleid tot de (81 RO-) beslissing van de Hoge Raad van 25 april 2003, C01/282HR, Jol 2003, 250 was de Kredietbeschikking midden- en kleinbedrijf 1965, Stcrt. 1965, 30, onderwerp van geschil. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer leid ik af dat in die zaak een borgtochtovereenkomst is overgelegd en dat het hof uit art. 5 van die overeenkomst een volmacht van ING heeft afgeleid om de vordering namens de Staat te incasseren.

17 Zie bijv. HR 5 juni 2001, NJ 2001 onder 3.5 (Punta Argentara); zie voorts HR 9 januari 2004, C02/199HR (RvdW 2004, 14) waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de vraag of een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan, nog een rechtsmiddel kan aanwenden of dat dit rechtsmiddel uitsluitend kan worden ingesteld door de rechtsopvolger.

18 In het reeds genoemde arrest HR 9 januari 2004, C02/199HR (RvdW 2004, 14) overwoog de Hoge Raad:

"3.4.3 Aanvaarding van de mogelijkheid dat in een geval als het onderhavige alsnog de verkrijgende rechtspersoon als appellant in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon treedt, zou betekenen dat rechtsgevolg wordt toegekend aan handelingen van een niet meer bestaande procespartij en zou een doorkruising opleveren van de hiervoor in 3.4.2 onder b) [van een tijdig ingesteld hoger beroep zal alleen dan sprake zijn als het hoger beroep binnen de appeltermijn aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en deze tijdig wordt gedagvaard - WvG] vermelde regel van appel-procesrecht; een en ander ten nadele van de wederpartij die immers, indien zij niet tijdig op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, in beginsel ervan moet kunnen uitgaan dat daartoe wat haar betreft geen gelegenheid meer openstaat. Voor aanvaarding van die mogelijkheid bestaat, nu de verkrijgende rechtspersoon het geheel in eigen hand heeft te voorkomen dat de dagvaarding uit naam van de verdwijnende, niet meer bestaande, rechtspersoon wordt uitgebracht, slechts grond indien de wederpartij vóór het verstrijken van de appeltermijn wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding als appellant vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan." (cursief WvG).