HR, 13-10-2017, nr. 16/03712

De relevante feiten in deze zaak zijn als volgt. Uit de affectieve relatie tussen [de man] (hierna: de man) en [de vrouw] (hierna: de vrouw) is op [geboortedatum] 2014 in Aruba geboren [de dochter] (hierna: de minderjarige). Vast staat dat de man de verwekker is. De vrouw oefent van rechtswege het ouderlijk gezag over de minderjarige alleen uit.

Voor zover van belang heeft de man in de onderhavige procedure verzocht hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van de minderjarige op grond van art. 1:204 lid 3 BWA. Ingevolge deze bepaling kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen worden vervangen door de toestemming van de rechter. De vrouw heeft bezwaren geuit tegen de erkenning van de minderjarige door de man, omdat de minderjarige door de erkenning de geslachtsnaam van de man zal krijgen. De vrouw heeft gesteld dat het huidige namenrecht discriminatoir is naar geslacht. Zij heeft de wens geuit dat de minderjarige de geslachtsnaam van de vrouw, zijnde een zeldzame naam, zal behouden, nu de vrouw en de minderjarige een gezin vormen en de relatie tussen de vrouw en de man tijdens de zwangerschap van de vrouw is geëindigd.1.

Bij beschikking van 27 oktober 20152.heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) de man de verzochte vervangende toestemming tot erkenning van de minderjarige verleend. Verder heeft het GEA geoordeeld dat op grond van art. 1:5 lid 1 BWA de minderjarige na de erkenning door de man zijn geslachtsnaam zal hebben (rov. 2.8).

De vrouw heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het hof).3.De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof de beschikking van het GEA zal vernietigen en primair de vervangende toestemming tot erkenning zal geven met behoud van de geslachtsnaam van de moeder en de ambtenaar van de burgerlijke stand van Aruba zal gelasten om de erkenning met behoud van de geslachtsnaam van de moeder in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand dan wel subsidiair het verzoek van de vader om vervangende toestemming tot erkenning zal afwijzen.

Bij beschikking van 24 mei 2016 heeft het hof geoordeeld dat het hoger beroep van de vrouw slaagt. De bestreden beschikking is door het hof bevestigd, met dien verstande dat ter gelegenheid van de erkenning door de vader art. 1:5 lid 1 BWA aldus buiten toepassing dient te blijven dat de minderjarige de huidige geslachtsnaam (van de vrouw) behoudt. Daartoe heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen. Buiten kijf staat dat het huidige Arubaanse namenrecht discriminatoir naar geslacht is. De moeder van een kind wordt in het huidige namenrecht, waarin het kind zonder meer de geslachtsnaam van de vader krijgt, achtergesteld bij de vader zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging is. Deze vorm van vrouwendiscriminatie is verboden in art. I.1 Staatsregeling van Aruba (opgenomen in hoofdstuk I: Grondrechten). Ingevolge art. I.22 Staatsregeling vinden wettelijke voorschriften geen toepassing indien deze toepassing niet verenigbaar zou zijn met de bepalingen van hoofdstuk I (rov. 3.7). Er is sprake van strijd met drie verdragen waarbij Aruba is aangesloten, te weten het EVRM, het IVBPR en het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. Het hof wijst op rechtspraak van het EHRM (rov. 3.8). Het hof acht het niet buiten zijn rechtsvormende taak gelegen om in het onderhavige geval het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten ingevolge art. I.22 van de Staatsregeling van Aruba en, betreffende voornoemde verdragsbepalingen, art. 5 lid 1 jo. art. 3 lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden jo. art. 94 van de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden. Het effect daarvan zal zijn dat ter gelegenheid van de erkenning de minderjarige de geslachtsnaam behoudt die het thans heeft ([achternaam de vrouw]) (rov. 3.10). In Aruba is sedert 7 april 2014 aanhangig een veelomvattend ontwerp-Aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba, met onder meer een herziening van het namenrecht. Wanneer dit onderwerp kan zijn aangenomen en in werking kan treden is niet te zeggen. Overgangswetgeving is nog niet ingediend. Het hof ziet in het bestaan van deze ontwerpwetgeving geen reden om af te zien van het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA (rov. 3.11).

De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vrouw heeft verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.9, 3.10 en 3.11 van de bestreden beschikking en bestaat, na een inleiding, uit onderdelen I t/m IX. De onderdelen komen met verschillende klachten op tegen de beslissing van het hof om art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten wegens het discriminatoire karakter van deze bepaling, waardoor het kind haar huidige geslachtsnaam – van de moeder, [achternaam de vrouw] – behoudt.

Bij de bespreking van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:5 lid 1 BWA bepaalt dat de geslachtsnaam van een kind die van de vader is, en anders die van de moeder. Hieruit volgt dat een kind de geslachtsnaam heeft van zijn juridische vader (zoals bedoeld in art. 1:199 BWA). Slechts wanneer een juridische vader ontbreekt, krijgt het kind de geslachtsnaam van zijn juridische moeder (zoals bedoeld in art. 1:198 BWA). Indien de moeder onbekend is, neemt de ambtenaar van de burgerlijke stand in de geboorteakte een voorlopige geslachtsnaam op, in afwachting van het landsbesluit waarbij de geslachtsnaam van het kind wordt vastgesteld (art. 1:5 lid 2 BWA). Het gevolg van deze regeling is dat de erkenning van een kind door zijn vader naamsgevolg heeft: het kind krijgt door de erkenning de geslachtsnaam van zijn juridische vader. Naar Arubaans recht is een naamskeuze inzake de geslachtsnaam van het kind niet mogelijk.4.

Bij de invoering van de huidige regeling op 1 januari 2002 heeft de wetgever vooralsnog afgezien van het mogelijk maken van naamskeuze. De Memorie van Toelichting geeft hiervoor de volgende redenen:

‘Het is van belang dat het BW spoedig in werking kan treden. Over een nieuw naamstelsel – zo heeft de ervaring geleerd – ontstaat makkelijk veel discussie, hetgeen vertragend werkt. Er bestaat nog geen duidelijkheid over de vraag of het Nederlandse stelsel voorkeur verdient boven het Spaanse of Portugese stelsel. Het Nederlandse stelsel biedt de mogelijkheid om een keuze te maken tussen de naam van de vader en de naam van de moeder. Voorts is het in Aruba en de Nederlandse Antillen niet gebleken dat het huidige stelsel, waarbij het kind de naam van de vader krijgt, als knellend wordt ervaren. Het is om deze reden dat dit onderwerp wordt losgekoppeld van de invoering van het BW en apart aan de Staten van Aruba en de Nederlandse Antillen zal worden voorgelegd’.5.

Aangenomen wordt dat art. 1:5 lid 1 BWA discriminatoir is naar geslacht, omdat moeders van kinderen ongelijk worden behandeld ten opzichte van vaders van kinderen.6.In de onderhavige zaak is niet in geschil dat art. 1:5 lid 1 BWA discriminatoir is, zoals het hof in rov. 3.7 van de bestreden beschikking heeft overwogen en in cassatie niet wordt bestreden.

Om aan deze vorm van discriminatie een einde te maken heeft de wetgever in april 2014 bij de Staten van Aruba een ontwerp-Landsverordening ingediend tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek Aruba).7.Het huidige art. 1:5 BWA wordt daarin vervangen door veertien bepalingen waarin de mogelijkheid van naamskeuze voorop staat.

Het ontwerp is op 8 september 2016 door de Staten van Aruba aanvaard en inmiddels gepubliceerd in het Afkondigingsblad van Aruba.8.Op het moment van het nemen van mijn conclusie in de onderhavige zaak is de Landsverordening nog niet in werking getreden.9.Was in het oorspronkelijke ontwerp van de Landsverordening gekozen voor de naamskeuze van hetzij de geslachtsnaam van de vader, hetzij die van de moeder of voor een combinatie van beide geslachtsnamen in een zelf gekozen volgorde, de keuze voor de gecombineerde geslachtsnaam is uiteindelijk komen te vervallen.10.Art. 5 van de op 8 september 2016 aanvaarde Landsverordening luidt als volgt:

‘1. Bij de keuze van de geslachtsnaam van een kind, verder aan te duiden als naamskeuze, kan worden gekozen voor de geslachtsnaam van de vader of van de moeder.

2. Heeft de vader of de moeder een dubbele geslachtsnaam en bestaat de geslachtsnaam van hun buiten Aruba geboren kinderen uit een combinatie van de geslachtsnamen van de vader en de moeder, kan, in afwijking van het eerste lid, ten aanzien van hun in Aruba geboren kinderen worden gekozen voor dezelfde geslachtsnaam al die van de buiten Aruba geboren kinderen’.

Krachtens art. 5b Landsverordening aanvulling BWA kan een geschil tussen de ouders of toekomstige ouder over de naamskeuze op verzoek van beiden of één van hen worden voorgelegd aan de rechter in eerste aanleg. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Heeft het kind geen juridische vader (zoals bedoeld in art. 1:199 BWA), dan geldt krachtens art. 5f Landsverordening aanvulling BWA de volgende regeling:

‘Indien een kind alleen in familierechtelijke betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam’.

Ik wijs voorts op art. 5g Landsverordening aanvulling BWA ten aanzien van de naamskeuze ter gelegenheid van de erkenning van een kind door zijn vader:

‘1. Indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, behoudt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen. Van deze verklaring wordt melding gemaakt in de akte van erkenning. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij erkenning van een ongeboren kind.

2. Wordt een verklaring van naamskeuze voor of ter gelegenheid van de aangifte van de geboorte afgelegd, dan heeft het kind de gekozen naam vanaf de geboorte’.

Art. 5g betekent dat de erkenning van een kind door zijn vader geen naamsgevolg meer zal hebben in tegenstelling tot de huidige regeling in art. 1:5 lid 1 BWA. In de MvT behorende bij het ontwerp Landsverordening aanvulling BWA valt hierover het volgende te lezen:

‘Erkenning van een kind op zich heeft geen naamsgevolg meer, zoals in het huidige recht. Wellicht zal hierdoor in sommige gevallen de moeder gemakkelijker toestemming voor erkenning geven (artikel 1:204, eerste lid, onder c). Willen de ouders dat het kind na de erkenning de naam van de vader krijgt, dan zullen zij daarvoor ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk moeten kiezen (…)’.11.

Het thans nog geldende art. 1:5 lid 1 BWA is gelijkluidend aan art. 1:5 BW van Nederland, zoals deze bepaling tot 1 januari 1998 heeft gegolden.12.In verband met de laatstgenoemde bepaling kan worden gewezen op de beschikking van de Hoge Raad van 23 september 1988.13.Het destijds geldende Nederlandse namenrecht bepaalde dat het kind de geslachtsnaam had van zijn vader indien het tot hem in familierechtelijke betrekking stond, en anders de geslachtsnaam van zijn moeder.14.In de genoemde beschikking ging het om een moeder en een biologische vader van twee kinderen die buiten huwelijk waren geboren. De ouders voerden met de kinderen een gemeenschappelijke huishouding en namen beiden de verzorging en opvoeding van de kinderen voor hun rekening. De man wenste de kinderen te erkennen, maar zag daarvan af omdat de kinderen daardoor (volgens art. 1:5 (oud) BW) de geslachtsnaam van de vader zouden krijgen, terwijl de moeder en de man beiden wensten dat de kinderen de geslachtsnaam van de moeder zouden behouden. In rechte voerden zij aan dat de destijds geldende Nederlandse wetgeving met betrekking tot de geslachtsnaam in strijd is met art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. Volgens de ouders behoorde het recht op naamskeuze door de ouders tot het door de genoemde verdragen gewaarborgde recht. De Hoge Raad overwoog hierover:

‘Het huidige Nederlandse recht bevat geen aanknopingspunt voor enig stelsel van keuze door de ouders van de achternaam van het kind. Er zijn vele verschillende stelsels denkbaar waarin een dergelijke keuze in enigerlei vorm mogelijk is, waarvan dat voorgesteld in het voorontwerp voor een Wet herziening van het naamrecht (…) er slechts een is. Zoals ook uit de toelichting op dit voorontwerp en uit de na het bekend worden van het voorontwerp gevolgde discussie in de literatuur naar voren komt, zijn bij de vraag welk stelsel hier de voorkeur verdient uiteenlopende belangen van praktische en meer principiële aard betrokken, die zowel het bestuur als de onderlinge verhouding tussen de burgers raken en met het oog waarop ook uitwerking in administratieve uitvoeringsmaatregelen vereist zal zijn. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat een voorziening als het middel verlangt, mede in aanmerking genomen de aard van de daarbij betrokken belangen, valt buiten de rechtsvormende taak van de rechter als bedoeld in HR 12 okt. 1984, NJ 1985, 230. Het is derhalve slechts aan de wetgever om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best aan het beginsel van art. 26 [IVBPR, A-G] kan worden voldaan’.

Van belang is dat in de genoemde zaak de ouders de kwestie van het discriminerende namenrecht op grond van art. 1:5 (oud) BW hebben geplaatst in de sleutel van het ontbreken van een mogelijkheid tot naamskeuze, waarbij hun betoog inhield dat in art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR een recht tot het kiezen van de geslachtsnaam van hun kinderen besloten ligt. De ouders hebben de rechter in wezen gevraagd om wetgevend op te treden door art. 1:5 (oud) BW buiten toepassing te laten wegens strijd met verdragsbepalingen en een keuzerecht te aanvaarden ten aanzien van de geslachtsnaam van de kinderen. De Hoge Raad oordeelde dat dit buiten de rechtsvormende taak van de rechter ligt. Volgens de Hoge Raad zijn er immers ‘vele verschillende stelsels denkbaar waarin een dergelijke keuze in enigerlei vorm mogelijk is’ en is het aan de wetgever om daarin keuzes te maken.

Ik ga thans over tot de bespreking van het cassatiemiddel. Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.10 van de bestreden beschikking en voert aan dat het oordeel van het hof dat het niet buiten zijn rechtsvormende taak ligt om in het onderhavige geval het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Volgens het onderdeel is het, gelet op de verschillende wijzen waarop de strijdigheid met onder andere art. 26 IVBPR kan worden opgeheven, exclusief aan de wetgever om te bepalen op welke wijze op het onderhavige terrein het best invulling kan worden gegeven aan art. 26 IVBPR, althans een regel te formuleren aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of in voorkomend geval bij erkenning door de vader het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt dan wel die van de vader verkrijgt. Het onderdeel zoekt daarvoor aansluiting bij de reeds genoemde beschikking van de Hoge Raad van 23 september 1988.

De klacht faalt. De vergelijking met de beschikking van de Hoge Raad van 23 september 1988 gaat niet op. In de zaak uit 1988 werd door het cassatiemiddel de introductie van naamskeuze in het (Nederlandse) recht bepleit. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, wordt niet een introductie van naamskeuze in het Arubaanse recht bepleit. Een dergelijk verzoek zou inderdaad vragen om een rechterlijk ingrijpen dat buiten de rechtsvormende taak van de rechter valt. Zoals de Hoge Raad heeft opgemerkt, zijn er verschillende stelsels denkbaar waarin een naamskeuze mogelijk is en is het aan de wetgever te bepalen welke keuzemogelijkheid wordt aanvaard en welke beperkingen daaraan worden gesteld. In de bestreden beschikking heeft het hof het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing gelaten, zonder de mogelijkheid van een naamskeuze te hebben geïntroduceerd. Dat laatste werd ook niet van het hof verlangd. Door deze beslissing van het hof is geen lacune ontstaan die opgevuld zou moeten worden door een door het hof zelf te formuleren regel van namenrecht. De minderjarige had vóór de erkenning de geslachtsnaam van haar moeder, die zij behoudt door het buiten toepassing laten van het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA. De erkenning door de man heeft in dit geval geen naamsgevolg.

Onderdeel II sluit aan bij het vorige onderdeel en betoogt dat de vaststelling – volgens onderdeel I – dat het buiten de rechtsvormende taak van de rechter is gelegen om art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten, niet anders wordt als reeds een lange periode is verstreken zonder dat de wetgever de discriminatie naar geslacht heeft opgeheven. Het hof heeft in rov. 3.9 van de bestreden beschikking overwogen dat het weliswaar buiten de rechtsvormende taak van de rechter kan zijn gelegen om in te grijpen, maar dat een lang tijdsverloop zonder dat de wetgever voorzien heeft in opheffing van de discriminatie tot een andere afweging van de rechter kan leiden.15.Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof onjuist dan wel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover de klachten van onderdeel II voortbouwen op de klachten van onderdeel I, moeten zij het lot daarvan delen. Voor het overige geldt dat het hof naar mijn mening terecht heeft overwogen dat een lang tijdsverloop zonder dat de wetgever voorzien heeft in opheffing van de discriminatie tot een andere afweging van de rechter kan leiden. Wanneer de wetgever een bepaling van nationaal recht die in strijd is met (rechtstreeks werkende) mensenrechtenverdragen voor een lange tijd ongewijzigd laat, zou dat de rechter ertoe kunnen aanzetten om rechtsvormend op te treden teneinde het nationale recht in overeenstemming te brengen met de (rechtstreeks werkende) mensenrechtenverdragen.16.

Onderdeel III betoogt dat, indien rov. 3.10 aldus moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof de strijdigheid van art. 1:5 lid 1 BWA met onder meer art. 26 IVBPR en het Vrouwenverdrag zich slechts op één manier laat oplossen, namelijk door het kind bij de erkenning door de vader de geslachtsnaam van de moeder te laten behouden, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, aangezien deze strijdigheid zich op verschillende manieren laat wegnemen.

Deze klacht faalt omdat het middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel. Het hof had niet als taak om het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA te vervangen door een nieuwe regeling van namenrecht; dat is immers een taak voor de wetgever. Het hof heeft geoordeeld dat art. 1:5 lid 1 BWA in strijd is met de gelijkheid tussen man en vrouw en heeft deze bepaling in het onderhavige geval buiten toepassing gelaten, waardoor de minderjarige haar geslachtsnaam die zij vóór de erkenning had bleef behouden.

Onderdeel IV herhaalt de klacht dat het niet tot de taak van de rechter behoort om een met mensenrechten strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, met dit verschil dat het middel de klacht plaatst in de sleutel van art. I.22 van de Staatsregeling van Aruba. De klacht bouwt voort op onderdeel I en faalt om dezelfde redenen. Van belang is dat het hof heeft aangenomen dat art. 1:5 lid 1 BWA in strijd is met het tussen man en vrouw geldende gelijkheidsbeginsel neergelegd in de Staatsregeling van Aruba en in de verschillende voor Aruba geldende mensenrechtenverdragen. Art. I.22 van de Staatsregeling en art. 94 Grondwet verbinden hieraan het gevolg dat het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing moet blijven. Dat is precies wat het hof heeft gedaan, waardoor de minderjarige haar geslachtsnaam (van de vrouw) behoudt die zij vóór de erkenning had.

Onderdeel V betoogt dat het niet tot de taak van de rechter behoort om een bepaling van nationaal recht die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel buiten toepassing te laten. Volgens het onderdeel heeft het hof het recht geschonden door te beslissen dat de minderjarige ter gelegenheid van de erkenning door de man de geslachtsnaam van de vrouw behoudt.

Het onderdeel valt in herhaling en neemt ook hier ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof gehouden was om met het buiten toepassing laten van het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA een nieuwe regel van namenrecht te formuleren. Dat dit niet het geval was, heb ik reeds onder 2.12 van deze conclusie uiteengezet. Het onderdeel faalt derhalve.

Volgens onderdeel VI heeft het hof in ieder geval miskend dat het hof de leemte in het namenrecht had moeten opvullen die is ontstaan door art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te verklaren, althans had het hof moeten bepalen hoe de regeling luidt op grond waarvan beslist had moeten worden welke geslachtsnaam het kind zou moeten dragen bij erkenning door de vader.

Onderdeel VI is een herhaling van voorgaande klachten en deelt het lot daarvan. Van een leemte in het namenrecht is immers geen sprake.

Onderdeel VII betoogt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat ook als de wetgever er lang over doet om de onverenigbaarheid van een nationale wetsbepaling met hoofdstuk I van de Staatsregeling van Aruba en met verdragsrecht weg te nemen, het buiten de taak van de rechter valt om hiertoe over te gaan wanneer dit op verschillende wijzen kan geschieden.

Ook dit onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel VIII is gebaseerd op de veronderstelling dat de wetgever in de ogen van het hof er te lang over doet om het discriminatoire karakter van art. 1:5 lid 1 BWA weg te nemen en het om die reden niet buiten de taak van de rechter valt om art. 1:5 lid 1 BWA buiten toepassing te laten. Onderdeel VIIIa bouwt hierop voort met de klacht dat het bestaan van de ontwerpwetgeving voor het hof een reden had moeten zijn om zich terughoudend op te stellen bij het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA.

De onderdelen VIII en VIIIa kunnen niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat onderdeel VIII kennelijk eraan voorbijgaat dat het de rechter op zichzelf genomen vrij staat een discriminatoir wetsartikel buiten toepassing te laten en de daardoor ontstane lacune op te vullen wanneer de wetgever zelf gedurende lange tijd nalaat om de discriminatie weg te nemen17., heeft het hof in de bestreden beschikking geen, althans geen beslissende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de Arubaanse wetgever pas in 2014 wetgevingsinitiatief heeft genomen om een einde te maken aan het discriminatoire art. 1:5 lid 1 BWA. Het hof heeft in rov. 3.11 overwogen dat het bestaan van deze ontwerpwetgeving geen reden is om af te zien van het buiten toepassing laten van art. 1:5 lid 1 BWA. Van een wetgevend optreden door de rechter is geen sprake. Anders dan het middel ervan uitgaat, leidt de beslissing van het hof niet tot een lacune in de wetgeving die door het hof opgevuld diende te worden. Onderdeel VIIIa gaat eraan voorbij dat het hof met het buiten toepassing laten van deze wetsbepaling niet een leemte in de wet heeft gecreëerd die opgevuld diende te worden. Beide onderdelen falen derhalve.

Onderdeel IX betoogt dat het hof in rov. 3.9 van de bestreden beschikking een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 31 januari 199018., omdat dit arrest het oog had op de interpretatie van een wettelijke bepaling en niet op de vraag of de rechter een wetsbepaling buiten toepassing mocht laten. Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Ik volsta met een verwijzing naar nr. 2.14 van mijn conclusie en het aldaar aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 12 mei 1999.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G