HR, 10-09-2004, nr. C03/097HR

C03/097HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 mei 2004

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

1. Euronext Amsterdam NV

2. Amsterdam Exchanges NV

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], is op 1 november 1980 bij Optiebeurs NV in dienst getreden als datatypiste.

1.2 Op 23 mei 1987 heeft [eiseres] thuis de laatste trede van de trap gemist. Ten gevolge daarvan is bij haar een achillespeesruptuur links vastgesteld. Aansluitend is zij verschillende perioden arbeidsongeschikt geweest(2).

1.3 In december 1991 en februari 1992 heeft [eiseres] gesprekken gehad met [betrokkene 2]. Bij brief van 13 maart 1992 heeft [betrokkene 2] haar bericht dat Optiebeurs NV geen vacature voor haar had.

1.4 Op verzoek van Optiebeurs NV van 15 april 1992 heeft de RDA op 3 augustus 1992 toestemming voor ontslag van [eiseres] gegeven. Optiebeurs NV heeft vervolgens het dienstverband met [eiseres] op 31 december 1992 beëindigd.

1.5 Bij uitspraak van 28 maart 1995 heeft de arrondissementsrechtbank te Amsterdam het beroep van [eiseres] tegen het besluit van de bedrijfsvereniging van 7 juli 1992 om haar uitkering op grond van de AAW/WAO in te trekken, gegrond verklaard. In dat kader heeft de door de rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 1] op 6 oktober 1994 gerapporteerd. In zijn deskundigenbericht komt [betrokkene 1] op grond van psychiatrisch onderzoek tot de conclusie dat [eiseres] een conversie(3) heeft ontwikkeld.

1.6 De raadsman van [eiseres] heeft verweerster in cassatie onder 2, AEX, bij brief van 20 augustus 1999 aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade.

1.7 Bij brief van 7 juli 2001 heeft [betrokkene 1] onder meer het volgende aan de raadsman van [eiseres] bericht:

"Na bestudering van de door U aan mij toegezonden stukken, kan ik slechts een globaal antwoord formuleren op de door U gestelde specifieke vraag. Dit wordt mede veroorzaakt doordat ik niet meer de beschikking heb over mijn aantekeningen van indertijd.

Na mijn onderzoek op 7 september 1994 kwam ik tot de conclusie dat [eiseres] vóór haar ziekmelding in een wankel psychisch evenwicht verkeerde, maar zich nog net staande kon houden Als één van de draaglastverhogende factoren werd door mij de situatie op haar werk genoemd, maar er waren andere. Het letsel aan de achillespees verstoorde het evenwicht, zij kon zich, letterlijk, niet meer staande houden.

De toen optredende conversie was de uiting van deze verstoring van haar draaglast/draagkracht evenwicht.

Daarbij spelen alle draaglastverhogende factoren een rol, uiteraard alle met een eigen relatieve zwaarte. Ook het feit, dat betrokkene een vrouw is met een preëxistente verminderde draagkracht dient in deze beschouwing betrokken te worden. De door haar verwoord[d]e aanpassingsproblemen in Nederland zijn een uiting van die verminderde draagkracht.

Concluderend: het werk heeft bijgedragen aan haar decompensatie, maar kan zeker niet als de enige factor worden gezien. En hoe zwaar die factor woog is voor mij na zoveel tijd zeker niet meer na te gaan."

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 16 februari 2000 heeft [eiseres] AEX gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en daarbij verklaring voor recht gevorderd dat AEX aansprakelijk is voor door haar geleden en te lijden schade, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daartoe heeft zij gesteld dat AEX aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog steeds te lijden schade die het gevolg is van haar conversie.

1.9 AEX heeft verweer gevoerd.

Primair heeft zij gesteld dat de vorderingen tegen de verkeerde rechtspersoon zijn ingesteld omdat zij niet de rechtsopvolgster is van Optiebeurs NV. Daarnaast heeft zij zich op verjaring beroepen. Ten slotte heeft zij bestreden dat zij aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] ten gevolge van de conversie lijdt en heeft geleden.

1.10 De kantonrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 14 februari 2001 afgewezen.

Met betrekking tot het beroep van AEX op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] omdat zij de verkeerde rechtspersoon zou hebben gedagvaard, heeft de kantonrechter geoordeeld:

"Gedaagde heeft van haar verweer geen bewijsstukken in het geding gebracht. Of de door haar gestelde vennootschap derhalve als de rechtsopvolger van optiebeurs nv moet worden aangemerkt kan daarom niet worden beoordeeld. Gedaagde heeft evenmin aangevoerd dat zij eiseres van haar formele bezwaren in kennis heeft gesteld op enigerlei tijdstip na de (...) aansprakelijkheidsstelling. Nu gedaagde in elk geval volledig eigenares is van de holding die volledig eigenares is van aex-optiebeurs nv, de veronderstelde rechtsopvolger van optiebeurs nv, terwijl gedaagde de optiebeurs nv zelf ook omschrijft als haar rechtsvoorganger (...) heeft zij in deze procedure te gelden als aansprakelijke rechtspersoon. Dit verweer wordt derhalve verworpen."

1.11 [Eiseres] is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam.

AEX is in hoger beroep niet verschenen.

Bij vonnis van 27 november 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.12 [Eiseres] heeft tijdig(4) cassatie ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.

De cassatiedagvaarding is uitgebracht aan zowel AEX als aan Euronext Amsterdam NV. Uit het bij de cassatiedagvaarding overgelegde uittreksel van het handelsregister van de kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam, blijkt dat Amsterdam Exchanges NV met ingang van 23 september 2000 is opgeheven in verband met een fusie waarbij AEX de verdwijnende rechtspersoon is. Voorts blijkt hieruit dat op 22 september 2000 de fusieakte is verleden en dat de verkrijgende rechtspersoon Euronext Amsterdam NV is.

1.13 Verweerster in cassatie onder 1, Euronext, en AEX hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep voorzover ingesteld tegen AEX en tot verwerping ervan voorzover ingesteld tegen Euronext.

Euronext en AEX hebben voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] in het principaal cassatieberoep heeft gerepliceerd en in het incidenteel cassatieberoep gedupliceerd. Euronext en AEX hebben in het incidenteel cassatieberoep gerepliceerd(5).

2. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

2.1 Volgens het incidentele cassatieberoep heeft de rechtbank [eiseres] ten onrechte niet niet-ontvankelijk in haar hoger beroep verklaard.

Aangezien dit beroep aldus van de verste strekking is, zal ik het als eerste bespreken.

2.2 Euronext en AEX wijzen ter toelichting op het middel op het feit dat gedaagde in eerste aanleg, Amsterdam Exchanges NV, op 22 september 2000 heeft opgehouden te bestaan, omdat zij op die dag in het kader van een fusie als bedoeld in art. 2:309 BW is opgegaan in Euronext Amsterdam NV. Toen [eiseres] op 10 mei 2001 bij AEX het exploit van dagvaarding in hoger beroep liet uitbrengen, bestond AEX dan ook niet meer. [Eiseres] had dat kunnen weten door raadpleging van het handelsregister bij de Kamer van Koophandel te Amsterdam. Euronext en AEX stellen zich op het standpunt dat [eiseres] conform het arrest van de Hoge Raad van 13 november 1987, NJ 1988, 941, hoger beroep had moeten instellen tegen Euronext in plaats van tegen AEX. Om deze reden had de rechtbank [eiseres] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep behoren te verklaren.

2.3 In mijn conclusie vóór HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS (Focko), heb ik uiteengezet welke regels in de rechtspraak zijn ontwikkeld ten aanzien van wijzigingen in de hoedanigheid van procespartijen hangende een beroepstermijn.

Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen rechtsopvolging onder algemene titel (bijv. een juridische fusie of splitsing), een rechtsopvolging onder bijzondere titel (bijv. door cessie of subrogatie) en gevallen waarin zich een verandering van de persoonlijke staat van een partij heeft voorgedaan (bijv. het meerderjarig worden van een kind). Ik bespreek hier alleen de rechtsopvolging onder algemene titel(6).

2.4 Bij rechtsopvolging onder algemene titel is de stand van de rechtspraak als volgt(7).

Uitgangspunt is dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. De partij die het rechtsmiddel aanwendt, heeft de vrijheid om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie de rechtsopvolger van deze wederpartij in de volgende instantie te betrekken. Indien de oorspronkelijke processuele wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel echter niet meer bestaat, zal het rechtsmiddel uitsluitend tegen de rechtsopvolger kunnen worden ingesteld(8).

Indien dus een juridische fusie heeft plaatsgevonden waarbij de rechtsopvolger als verkrijgende vennootschap het vermogen van de oorspronkelijke wederpartij onder algemene titel heeft verkregen en de oorspronkelijke wederpartij heeft opgehouden te bestaan, dient appellant niet-ontvankelijk te worden verklaard voorzover het beroep is gericht tegen de oorspronkelijke wederpartij(9). De gedachte bij dit alles is dat geen vonnis wordt gewezen ten gunste van of juist tegen een niet-bestaande rechtspersoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat(10).

2.5 In zijn arrest van 5 juni 2001, NJ 2001, 80 (Punta Argentara) oordeelde de Hoge Raad, geheel in deze lijn, dan ook als volgt:

"3.5 Anders dan onderdeel 3 aanvoert, brengt de omstandigheid, dat het geding in eerste aanleg, ook nadat Punta Argentara door de fusie had opgehouden te bestaan, ten name van Punta Argentara is voortgezet, niet mee dat ook in hoger beroep het geding tegen haar kon worden gevoerd. Nu met het hoger beroep een nieuwe instantie wordt ingeleid, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de rechtsopvolger een rechtens te respecteren belang erbij heeft daarvan op de juiste wijze in kennis te worden gesteld."

2.6 Ten aanzien van het spiegelbeeld, te weten of een rechtspersoon die inmiddels heeft opgehouden te bestaan een rechtsmiddel kan aanwenden, heeft de Hoge Raad onlangs bij arrest van 9 januari 2004, RvdW 2004, 14 beslist dat dat niet het geval kan zijn(11).

Dit brengt mee dat AEX niet kan worden ontvangen in het door haar ingestelde incidentele cassatieberoep.

2.7 Het dagvaarden van de verkeerde rechtspersoon is echter niet altijd fataal.

In zijn arrest van 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Schreuders/ABP), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verweerder niet aan eiser kan tegenwerpen dat deze de verkeerde partij in de cassatieprocedure heeft betrokken. Immers, gelet op de omstandigheden van het geval moet het voor de verweerder, die op de cassatiedagvaarding is verschenen, van meet af aan duidelijk zijn geweest dat de onjuiste aanduiding van degene die werd gedagvaard op een vergissing berustte en dat met deze aanduiding niet haar rechtsvoorgangster maar zij zelf werd bedoeld.

2.8 Ook kan het beroep van de (verkeerde processuele) wederpartij op de niet-ontvankelijkheid van de appellant(e) onder omstandigheden in strijd zijn met de goede procesorde, namelijk als daarbij geen in rechte te respecteren belang bestaat(12). Dat is vaak het geval als de rechtsopvolger in hoger beroep of cassatie is verschenen en verweer heeft gevoerd(13). De rechtsopvolger geeft met dergelijke handelingen blijk ervan op de hoogte te zijn dat een rechtsmiddel is ingesteld(14).

2.9 Het instellen van een rechtsmiddel tegen een verkeerde (rechts)persoon behoeft ten slotte niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden indien degene die het rechtsmiddel instelt redelijkerwijs niet weet en niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een rechtsovergang heeft voorgedaan(15).

2.10 De vraag is of in de onderhavige zaak plaats is voor laatstgenoemde uitzondering op deze hoofdregel, te weten de omstandigheid dat [eiseres] ten tijde van het instellen van het hoger beroep redelijkerwijs niet wist en ook niet behoefde te weten dat AEX had opgehouden te bestaan en dat Euronext als haar rechtsopvolger in rechte had moeten worden betrokken.

2.11 Met betrekking tot "het redelijkerwijs niet weten" wijs ik op het volgende.

AEX is tijdens de procedure bij de kantonrechter op 22 september 2000 gefuseerd en opgegaan in Euronext. De verkrijgende rechtspersoon Euronext heeft niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt schorsing van de procedure te vragen en zich eventueel in de plaats te stellen van AEX (art. 225 in verbinding met 227 Rv.).

Ondanks haar verdwijnen is op naam van AEX doorgeprocedeerd en is op 20 december 2000 een conclusie van dupliek genomen.

AEX heeft [eiseres] niet op de hoogte gesteld van de fusie. Dit laatste kan evenmin als feit van algemene bekendheid worden aangemerkt. [eiseres] wist ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding redelijkerwijs dan ook niet dat AEX niet meer bestond(16).

2.12 In de zaak Punta Argentara, die met de onderhavige zaak verwantschap vertoont, was de juridische fusie nu juist wel bekend gemaakt aan de wederpartij. In mijn conclusie vóór dit arrest heb ik uiteengezet dat in het vonnis in eerste aanleg melding wordt gemaakt van toezending aan de kantonrechter en aan de wederpartij van de stukken betreffende de fusie(17). De Hoge Raad oordeelde dan ook:

"(...) voor een uitzondering op de in de eerste alinea vermelde regel is bovendien geen plaats in een geval als het onderhavige waarin moet worden aangenomen dat Groenewegen c.s. op de hoogte waren, of hadden kunnen zijn, van de rechtsovergang. (...)" (rov. 3.4).

2.13 In de zaak Focko was voor mij doorslaggevend dat de Stichting, die door de ouders van Focko in rechte was betrokken, in eerste aanleg had aangevoerd dat de ouders q.q. niet-ontvankelijk dienden te worden verklaard voorzover zij niet de voor het voeren van deze procedure vereiste machtiging hebben verkregen (art. 1:349 lid 1 BW). In dat verband voerde de Stichting in haar eigen processtukken de geboortedatum van Focko op. De Stichting was derhalve van het meerderjarig worden van Focko op de hoogte, althans behoorde zich dat te realiseren bij het instellen van appel.

Het zijn van de (on)juiste wederpartij was voor AEX eerder in de procedure overigens aanleiding om als eerste verweer te voeren dat de vordering tegen de verkeerde rechtspersoon was ingesteld omdat zij niet de rechtsopvolgster zou zijn van Optiebeurs NV(18).

2.14 Ten aanzien van het criterium "behoren te weten" voeren AEX en Euronext slechts aan dat [eiseres] het register van de Kamer van Koophandel had kunnen raadplegen.

Ik meen dat een regel inhoudende dat een appellant onder alle omstandigheden altijd een register moet raadplegen voor hij een rechtsmiddel tegen zijn wederpartij uit de vorige instantie instelt, te ver voert. Bijzondere omstandigheden waarom [eiseres] het register wel had moeten raadplegen, zijn niet aanwezig(19).

2.15 Ik meen dan ook dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering hier van toepassing is en dat geen plaats is voor het beroep van AEX/Euronext op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. [Eiseres] had in dit geval door het eigen handelen van AEX geen enkele aanleiding om hangende de appeltermijn het handelsregister te raadplegen.

Zij wist (kennelijk) noch behoorde derhalve te weten dat AEX niet meer bestond.

2.16 Het incidenteel cassatieberoep voorzover ingesteld door Euronext dient mitsdien te falen.

3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

3.1 Het niet meer bestaan van AEX als rechtspersoon en de wetenschap daarvan ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding heeft ten aanzien van het principaal cassatieberoep tot gevolg dat [eiseres] niet kan worden ontvangen in haar cassatieberoep voorzover ingesteld tegen AEX.

3.2 Het principaal cassatiemiddel bevat een algemene rechtsklacht en motiveringsklacht omtrent de aard en de omvang van de stelplicht van de art. 7:658 en 7:611 BW, die vervolgens zijn uitgewerkt in zeven onderdelen.

Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5, 6 en 7 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

"5. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6. AEX heeft in eerste aanleg betwist dat er sprake was van slechte werkomstandigheden alsmede dat er een causaal verband is tussen de klachten van [eiseres] (conversie) en de situatie op het werk. AEX heeft voor wat betreft de werkomstandigheden verwezen naar de brief van [betrokkene 2] van 2 juli 1992, als productie 8 bij conclusie van repliek in eerste aanleg door [eiseres] overgelegd. Volgens AEX blijkt uit de door [eiseres] overgelegde medische rapporten niet dat er een verband bestaat tussen het werk en de door [betrokkene 1] vastgestelde conversie. Voorzover in de rapporten al wordt gerefereerd aan de situatie op het werk is dat op aangeven van [eiseres] zelf en niet op basis van zelfstandige waarneming door de deskundige(n). Aldus AEX.

[Eiseres] heeft terecht betoogd dat de rapporten van [betrokkene 3-5 en 1] zijn opgesteld in verband met de beoordeling van haar arbeidsongeschiktheid in het kader van de Ziektewet (ZW) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), waarbij verder niet is onderzocht of er een causaal verband bestaat tussen de klachten en de werkomstandig heden. Anderzijds geldt echter dat [eiseres] zich, ter staving van haar stelling dat AEX (geheel of gedeeltelijk) aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die zij ten gevolge van de conversie ondervindt, wel op deze rapporten beroept.

De diagnose conversie is voor het eerst door [betrokkene 1] gesteld in zijn deskundigenrapport van 6 oktober 1994. In zijn rapport vermeldt hij wat de werksituatie betreft alleen dat [eiseres] op haar werk altijd op haar tenen heeft moeten lopen. Als relevante factoren worden door hem voorts nog genoemd: een moeizaam verlopen acculturatie, een wankel psychisch evenwicht en het achillespees-letsel, dat haar ook psychisch uit balans bracht. Een uitdrukkelijk verband tussen de werksituatie en de conversie wordt in zijn rapport niet gelegd.

[Betrokkene 3] heeft in zijn rapport van 24 november 1988 vermeld dat [eiseres] voorafgaand aan de val van de trap thuis is geweest met hypertensie, mogelijk ten gevolge van hoge werkdruk. [Betrokkene 4] stelt in zijn rapport van 22 augustus 1990 als diagnose onder meer surmenageklachten door langdurige spanningen in de werksituatie. [Betrokkene 5] heeft op 3 april 1993 voorzover hier relevant gerapporteerd: "Betrokkene is datatypiste bij de optiebeurs als zij in 1987 na een betrekkelijk gering trauma een achillespeesruptuur oploopt. In de periode die hierop volgt krijgt betrokkene een aantal klachten waarvoor ze regelmatig moet verzuimen. Gelijktijdig hiermee ontstaan een aantal conflicten op de werkvloer. Deze ontwikkelingen maken de indruk elkaar te versterken. (...). Bij onderzoek worden geringe afwijkingen gevonden: een lichte kuitatrofie links (...) wat over beweeglijke gewrichten (...) neurologisch worden (...) geen afwijkingen gevonden.". In deze rapporten wordt weliswaar melding gemaakt van hoge werkdruk en spanningen/conflicten op het werk, maar enig causaal verband tussen de werksituatie en de door [betrokkene 1] vastgestelde conversie blijkt hieruit niet. Voorzover uit de rapporten van [betrokkene 3-5] al kan worden afgeleid dat de werksituatie tot (lichamelijke of psychische) klachten heeft geleid, is daarmee nog niet gezegd dat die klachten uiteindelijk de conversie ten gevolge hebben gehad.

Gelet op de betwisting door AEX van het causaal verband tussen de werksituatie en de conversie had het op de weg van [eiseres] gelegen feitelijk te adstrueren op grond waarvan tot het aannemen van dit causaal verband moet worden geconcludeerd. De in algemene termen vervatte opmerking in de brief van [betrokkene 1] van 7 juli 2001 dat het werk heeft bijgedragen aan de decompensatie is in dit verband te vaag. Enige concrete relatie tussen de door [eiseres] aan AEX verweten factoren - de stoel, de hoogte van het beeldscherm, de tochtige omgeving, het traplopen, het nieten, de spanningen die deze gebrekkige werkomgeving met zich brachten, het conflict met haar afdelingshoofd [betrokkene 6] en de (gestelde) opmerking van de voormalig directeur [betrokkene 2] dat zij een rotte appel was, die hij uit de mand wilde halen - en de conversie wordt in de brief van [betrokkene 1] niet gelegd.

De rechtbank is van oordeel dat de kantonrechter de vordering van [eiseres] op juiste gronden heeft afgewezen, nu zij onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan ter zake van het causaal verband. Het aanbod te bewijzen dat de conflicten op het werk als gevolg van de werkomstandigheden, waaronder de handelwijze van [betrokkene 6], een rol hebben gespeeld bij de verstoring van haar psychisch evenwicht, moet worden verworpen. Ook indien zij dat bewijs levert, is onvoldoende onderbouwd en volgt daaruit nog niet of en zo ja, in hoeverre die bijdrage (rol) in de verstoring van het psychisch evenwicht uiteindelijk heeft geresulteerd in de conversie.

De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

7. [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van AEX, tot op heden begroot op nihil."

3.3 Middelonderdeel b bevat de kernklacht inhoudende dat de rechtbank aldus een onjuiste rechtsopvatting en een te streng criterium (uitgewerkt in de onderdelen d en h) heeft gehanteerd ten aanzien van stelplicht en bewijslast, nu de rechtbank er kennelijk van uit gaat dat [eiseres] eerst aan haar stelplicht van het causale verband tussen haar werkomstandigheden en de door haar gelden schade dient te voldoen en dit verband bij nadere betwisting dient te bewijzen alvorens AEX de genoegzaamheid van de door haar getroffen veiligheidsmaatregelen zou moeten stellen en bewijzen. Middelonderdeel c voegt daaraan toe dat [eiseres] in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. DA voldoende heeft gesteld en dat AEX dadelijk feiten en omstandigheden moet stellen die in haar risicosfeer liggen. Volgens onderdeel e geldt een en ander evenzeer voor aansprakelijkstelling op grond van art. 7:611 BW. Onderdeel f betoogt dat de rechtbank de toepassing van de omkeringsregel, die meebrengt dat het causaal verband in beginsel is gegeven, heeft miskend, terwijl de rechtbank ten slotte volgens onderdeel h het bewijsaanbod van [eiseres] ten onrechte heeft gepasseerd.

Middelonderdeel g mist blijkens de schriftelijke toelichting van [eiseres] zelfstandig belang(20) en laat ik derhalve buiten beschouwing.

3.4 Het gaat in deze zaak dus om de stelplicht van een (ex)werknemer ter zake van het causaal verband tussen ziekte en werkomstandigheden.

3.5 Dienaangaande is het volgende van belang(21).

In het tot 1 april 1997 geldende art. 7A:1638x BW was bepaald dat de werknemer bij schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden had geleden in beginsel diende te bewijzen dat de werkgever zijn verplichtingen ten aanzien van het treffen van veiligheidsmaatregelen niet was nagekomen.

In de jurisprudentie werden echter op die regel gaandeweg steeds meer uitzonderingen aangenomen.

3.6 In het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 1980, NJ 1980, 365 werd al toegestaan dat de rechtbank gebruik maakte van de constructie van het feitelijk vermoeden bij het vaststellen van causaal verband tussen het werken met asbest en het krijgen van een beroepsziekte, asbestose, tien jaar later. Voorts heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 1982, NJ 1983, 151 m.nt. PAS beslist dat de rechter aan de omstandigheden van het geval vermoedens kan ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast geheel of gedeeltelijk op de werkgever kan leggen.

3.7 Daarna is in HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt. PAS beslist dat de werknemer in beginsel dient te stellen en, in geval van betwisting, te bewijzen dat door de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. Aan de motivering van de betwisting door de werkgever worden echter hoge eisen gesteld met name voor omstandigheden die meer in zijn sfeer liggen dan in die van de werknemer.

3.8 Deze regel is herhaald en nader uitgewerkt in HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 m.nt. PAS en Ma. De Hoge Raad overwoog eerst dat het in beginsel aan de werknemer is om te stellen dat het ongeval daaruit voortspruit dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen had genomen. Dan voegt de Hoge Raad toe dat diens stelplicht wegens de aard der materie beperkt is(22) terwijl daartegenover van de werkgever (die ontkent dat hij is tekortgeschoten) mag worden gevergd dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige(23).

3.9 In het bekende arrest Cijsouw/De Schelde I (24) is beslist dat de werkgever aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in het nemen van veiligheidsmaatregelen en dit verzuim de kans op mesothelioom in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. De werkgever moet aantonen dat het nemen van veiligheidsmaatregelen de ziekte niet had kunnen voorkomen.

3.10 Duidt de aard van het letsel op onveiligheid van de werkplek en beschikt de werknemer niet over nadere gegevens, dan kan hij volstaan met te stellen dat het ongeval kan zijn veroorzaakt op de door de deskundige mogelijk geachte wijze en dat de werkplek derhalve niet voldeed aan de in de wet bedoelde veiligheidseisen. Het voorgaande geldt niet, wanneer een andere aannemelijke verklaring van het ongeval uit de gedingstukken naar voren komt(25).

3.11 Art. 7:658 lid 2 BW, dat sedert 1 april 1997 geldt en onmiddellijke werking heeft, bepaalt thans dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij alle verplichtingen ten aanzien van het treffen van veiligheidsmaatregelen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In de Memorie van Antwoord(26) tot dit artikel wordt ingegaan op de verhouding tussen het nieuwe wetsartikel en de jurisprudentie(27) ontwikkeld onder het oude recht. Daarover wordt gezegd:

"Deze arresten liggen geheel in de lijn van de ontwikkeling die met de thans voorgestelde bepaling wordt afgesloten. Die bepaling legt al, anders dan het huidige artikel 1638x doet, de bewijslast dat de werkgever zijn zorgverplichtingen is nagekomen ondubbelzinnig op de werkgever. De (...) arresten brengen mee dat de bewijslast die artikel 1638x op de werknemer legt verlicht wordt, onder meer door op de werkgever daartegenover een zware stelplicht te leggen die aan de kennisachterstand met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en de fabricage en verwerkingsprocessen op de werkplek tegemoet komt. Dat de nieuwe bepaling een voor de werknemer gunstiger bewijslastverdeling bevat, brengt overigens niet mee dat voormelde arresten onder het nieuwe recht hun betekenis zullen verliezen. Zij zullen immers voor de stelplicht grotendeels van belang blijven."

3.12 Het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. DA bevat nog eens een herhaling van de regel dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 BW wordt aangesproken door een werknemer die gemotiveerd stelt dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens hoe deze schade is ontstaan, in het kader van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aan geeft die in zijn "domein" liggen(28).

3.13 Ik kom daarmee op de vraag van (de omvang van) de stelplicht ten aanzien van de stelling dàt schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden.

Die vraag gaat m.i. aan de stelplicht van de werkgever vooraf(29).

3.14 Te dien aanzien zijn de gewone regels van toepassing. Ingevolge art. 177 Rv. oud geldt als hoofdregel dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, voldoende feiten moet stellen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid. Volgens deze hoofdregel dient de werknemer dus feiten te stellen waaruit blijkt dat bij hem een ziekte is opgetreden die verband houdt met de omstandigheden waaronder hij heeft moeten werken(30).

3.15 Dit blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2000, NJ 2001, 198 (de werknemer die op grond van art. 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever), alsmede uit het kort daarop gewezen arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2001, NJ 2001, 597 (met betrekking tot de vraag of de werknemer is blootgesteld aan asbeststof geldt in beginsel de hoofdregel van art. 177 Rv oud.).

In laatstgenoemd arrest is tevens beslist dat de aansprakelijkheid van de werkgever als bedoeld in art. 7:658 BW, niet tevens de schade betreft die de werknemer mogelijk heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden (rov. 3.4).

3.16 [Eiseres] heeft AEX aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit de conversie die zij als gevolg van de werkomstandigheden bij AEX heeft opgelopen(31).

Zij heeft zich daarbij - naar de rechtbank in rechtsoverweging 6 in cassatie niet weersproken heeft vastgesteld - beroepen op de door haar overgelegde, in het kader van de beoordeling van haar arbeidsongeschiktheid voor de ZW en WAO opgemaakte, rapporten van [betrokkene 3] van 24 november 1988 (verzekeringsgeneeskundige van de GMD), [betrokkene 4] van 22 augustus 1990 (verzekeringsgeneeskundige van het GAK), [betrokkene 5] van 3 april 1993 en van [betrokkene 1] van 6 oktober 1994 (de door de bestuursrechter benoemde deskundigen).

3.17 AEX heeft in eerste aanleg het causaal verband tussen de conversie en de werkomstandigheden gemotiveerd betwist.

De rechtbank heeft vervolgens aan de hand van de door [eiseres] in het geding gebrachte stukken, waaronder de hiervoor genoemde medische rapportage, beoordeeld of voldoende gemotiveerd is gesteld dat er causaal verband is tussen de conversie en de werkomstandigheden.

3.18 Dit oordeel geeft gelet op bovenstaande jurisprudentie omtrent de stelplicht van een werknemer, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, kan voor het overige als verweven met een waardering van de overgelegde rapportage in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.19 Dit oordeel is voorts niet onbegrijpelijk. Nu naar het - in cassatie niet bestreden - oordeel van de rechtbank in geen enkel rapport steun kan worden gevonden voor een verband tussen de conversie en de werkomstandigheden, is de door [eiseres] voor haar stelling aangevoerde adstructie komen te ontvallen. [eiseres] heeft immers voor het overige slechts omstandigheden aangevoerd die volgens haar een verstoring van het psychisch evenwicht teweeg hebben gebracht, hetgeen iets anders is dan de gestelde ziekte conversie.

3.20 Ontdaan van deze ontoereikende motivering blijft een kale stelling over, hetgeen onvoldoende is. Degene die zich op bepaalde rechtsgevolgen beroept, zal immers voor de erkenning van dat rechtsgevolg voldoende concrete feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de stelling onderbouwen. Stelplicht omvat mede een begin van aannemelijkheid en deze aannemelijkheid dient in het licht van de gemotiveerde betwisting van de wederpartij te worden beoordeeld. Indien een procespartij een stelling aan zijn vordering ten grondslag legt, waartegenover de wederpartij gemotiveerd en gedocumenteerd verweer voert, kan van de partij worden gevergd dat zij, ter voldoening aan haar stelplicht nadere gegevens aanvoert(32). De beoordeling door de rechter van de motivering van de stelling speelt zich daarmee af in de fase van de stelplicht(33).

3.21 De kernklacht en de daarmee samenhangende onderdelen falen derhalve.

3.22 Ik ga nog kort op enkele middelonderdelen in.

De klacht dat de rechtbank heeft miskend dat wanneer een werknemer gemotiveerd stelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade te hebben geleden, van de werkgever mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen (HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 m.nt. DA, rov. 5.4) en dat de rechtbank kennelijk en ten onrechte heeft geoordeeld dat AEX wel aan haar stelplicht heeft voldaan, faalt.

3.23 Zoals ik reeds heb aangegeven, wordt aan de verzwaarde stelplicht van de werkgever voor wat betreft voorzorgsmaatregelen pas toegekomen wanneer de werknemer aan zijn hiervoor omschreven stelplicht heeft voldaan.

3.24 Hierop stuit ook de klacht omtrent de toepasselijkheid van de omkeringsregel af.

Met de "omkeringsregel" wordt gedoeld op de door de Hoge Raad voor bepaalde gevallen aanvaarde bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel die inhoudt dat een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv. (177 oud) in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken, bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt(34).

De omkeringsregel ziet derhalve op de bewijslastverdeling en niet op de omvang van de stelplicht. Aan de vraag of de norm die volgens [eiseres] is overschreden (art. 7: 658 en 7:611 BW), tot bescherming van de gestelde schade strekt en daarmee het causaal verband moet worden aangenomen tenzij door de werkgever aannemelijk wordt gemaakt dat dit causaal verband ontbreekt, kom ik derhalve niet toe(35).

3.25 Ten slotte klaagt [eiseres] over het feit dat de rechtbank ten onrechte haar bewijsaanbod heeft gepasseerd.

In haar memorie van grieven heeft [eiseres] bewijs aangeboden van haar stelling dat conflicten op het werk als gevolg van de werkomstandigheden, waaronder ook de handelwijze van [betrokkene 6], een rol hebben gespeeld bij de verstoring van haar psychisch evenwicht(36). Dit bewijsaanbod ziet echter niet op de gestelde conversie, maar op het eventuele causale verband tussen de werkomstandigheden en de verstoring van haar psychisch evenwicht. De rechtbank oordeelt dan ook met juistheid dat het bewijsaanbod niet ter zake dienende is.

4. Conclusie in het principaal en incidenteel cassatieberoep

De conclusie strekt

in het principaal cassatieberoep:

- tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] in haar cassatieberoep voorzover ingesteld tegen AEX;

- en voor het overige: tot verwerping;

in het incidenteel cassatieberoep:

- tot niet-ontvankelijkheid van AEX;

- en voor het overige: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 14 februari 2001 onder 1.1 t/m 1.7, van welke feiten de rechtbank ook is uitgegaan alsmede rov. 3. van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 november 2002.

2 In de procedure bij de kantonrechter heeft [eiseres] dienaangaande medische rapportages overgelegd van de gemeenschappelijke medische dienst van 24 november 1988 en 22 augustus 1990.

3 Conversie is een ernstig psychiatrisch ziektebeeld waarbij sterke aanwijzingen zijn voor lichamelijk lijden, dat echter niet aanwezig is dan wel niet gevonden kan worden; er moeten tevens duidelijke aanwijzingen zijn dat de symptomen te maken hebben met een verstoring van het psychisch evenwicht en er mag geen sprake zijn van simulatie, zie het deskundigenonderzoek van [betrokkene 1], p. 4 (overgelegd als productie 10 bij akte overlegging producties in eerste aanleg) alsmede de Beknopte handleiding bij de Diagnostische Criteria van de DSM-IV, Lisse 1995, p. 270-271.

4 De cassatiedagvaarding is op 26 februari 2003 uitgebracht.

5 Aangeduid met 'dupliek'.

6 Zie ook mijn conclusie vóór HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80 (Punta Argentara).

7 Vgl. ook Snijders/Ynzonides/Meijer, derde druk, 2002, p. 69-70.

8 HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH. Zie ook HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 m.nt. GJS en HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80.

9 HR 10 mei 1996, NJ 1996, 670 m.nt. PAS.

10 Vgl. Haardt, Invloed van den overgang van iemands rechten en verplichtingen op zijn hoedanigheid van procespartij, NJB 1943, blz. 37 e.v. en 49 e.v. Zie ook A-G Asser die in zijn conclusie (onder 2.4) vóór HR 5 juni 1992, NJ 1993, 204 m.nt. HJS vermeldt dat de achterliggende gedachte van de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van procespartijwisseling bij overgang van vorderingen is dat in het proces uiteindelijk beslist dient te kunnen worden ten opzichte van de werkelijk belanghebbende partijen.

11 Het arrest bevat in de rov. 3.4.2 en 3.4.3 een oordeel over de indeplaatsstelling van de verkrijgende vennootschap.

12 In die richting wees reeds de noot van Scholten onder HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316. Zie ook de gevallen berecht in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 en HR 13 november 1998, NJ 1999, 173 (Postbank/Huijbregts: in eerste aanleg had de Postbank zich op het standpunt gesteld dat zij het inleidend verzoekschrift zou lezen alsof zij daarin als gerekwestreerde was vermeld. In hoger beroep voerde zij vervolgens het verweer dat Huijbregts niet ontvankelijk in zijn vorderingen was). Vgl. in een met het onderhavige geval vergelijkbare situatie in een Antilliaanse zaak recentelijk HR 13 september 2002, NJ 2003, 226, rov. 3.4: "rekening houdende met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij(en)".

13 Zie HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392; HR 25 september 1992, NJ 1992, 767 en HR 11 september 1996, NJ 1997, 177 m.nt. Ma.

14 Zie ook de noot van Heemskerk onder HR 8 januari 1982, NJ 1983, 777 onder 8 en 9 en de conclusie van A-G Strikwerda vóór HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392.

15 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628; HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209, herhaald in HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS.

16 In de s.t. van Euronext/AEX wordt onder nr. 5 slechts aangevoerd dat [eiseres] op de hoogte had kunnen zijn.

17 Onder 2.11, voetnoot 12.

18 Zie hiervoor onder 1.9 en 1.10.

19 Inmiddels vernam ik met instemming wat A.S. Rueb over de onderzoeksplicht schrijft in zijn noot onder het hiervoor reeds genoemde arrest HR 9 januari 2004, JBPR 2004, 21 onder 3.

20 S.t. onder 3.8.1.

21 Ik citeer hierbij uit mijn conclusie vóór HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597 m.nt. DA onder 596. Zie ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie.

22 Volgens A. Hammerstein, Asbest en aansprakelijkheid: bewijsvragen, (in: Asbest en aansprakelijkheid onder red. van Van Dunné), p. 15 houdt dit in dat de werknemer zich beperkt tot de hoofdlijnen welke zijn: de ziekte die bij de werknemer is opgetreden en de omstandigheden waaronder hij moest werken en de aannemelijkheid van het verband daartussen.

23 Zie ook HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817.

24 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 m.nt. PAS en het vervolg hierop HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 m.nt. JBMV.

25 HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630.

26 Kamerstukken II, vergaderjaar 1994-1995, 23 438, nr. 5, blz. 9.

27 Met name HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 en HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686.

28 Asser verwijst in zijn noot onder 8 naar de verwante regel omtrent de verzwaarde stelplicht in de gevallen waarin de bewijslastverdeling niet wordt omgekeerd maar van de wederpartij wordt verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekt teneinde voldoende aanknopingspunten te verschaffen aan de partij voor eventuele bewijslevering.

29 Zie ook R.J.B. Boonekamp in zijn kroniek Bewijsrecht, TCR 2000, afl. 2, p. 43-45, waar hij aan de hand van HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 m.nt. PAS tot de volgende conclusie komt: "Hoewel de Hoge Raad niets over de stelplicht zegt, moet worden aangenomen dat ook die op de werkgever rust, want die gaat nu eenmaal vooraf aan de bewijslast en er valt niets te bewijzen indien er niet voldoende is gesteld." (p. 43, rechter kolom).

30 Zie ook A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie vóór HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 onder 12 en 13 en de daar genoemde literatuur. Zie voorts S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Studiepockets Privaatrecht nr. 62, 2000, blz. 52; C.J.M. Klaassen, Een nieuw arbeidsongevallenrecht?, Sociaal Recht 1997, nr. 10, p. 283; T. Hartlief en R.J.P.L. Tjittes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 1997, blz. 417; P.S. Fluit, De verruiming van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, Sociaal Recht 2000, blz. 45 en 283.

31 Zie haar inleidende dagvaarding onder 16, 17 en 20 en de conclusie van repliek onder 5, 8 en 12.

32 Zie bijv. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713.

33 In de s.t. van AEX wordt onder 10 m.i. ten onrechte opgemerkt dat hier sprake is van een bewijsoordeel.

34 HR 9 april 2004, RvdW 2004, 60, rov. 3.5.2. en HR 29 november 2002, RvdW 2002, 190. Zie voor verdere verwijzingen de conclusies vóór deze arresten.

35 Vgl. HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191, rov. 3.7: "Uit hetgeen hiervóór in 3.6 is overwogen volgt dat in het onderhavige geval voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is. De onrechtmatige daad van de Gemeente bestaat hierin dat de Gemeente ten onrechte aan Kastelijn een vergunning heeft geweigerd. Daarmee is alleen gegeven de mogelijkheid dat Kastelijn als gevolg van die weigering schade heeft geleden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het Hof bij zijn in rov. 9 gegeven oordeel omtrent de bewijslastverdeling (...) ervan uitgegaan dat, mede gelet op de aard van de schade, causaal verband tussen die weigering en het niet doorgaan van de bouw van een nieuwe zeugenstal en de verbouw van de bestaande stal en de daaruit voortvloeiende schade niet zonder meer voor de hand lag en dat Kastelijn gelet op het door de Gemeente gevoerde verweer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gestelde schade wel het gevolg was van de onrechtmatige weigering van de vergunning. (...) "

36 MvG, p. 6. Zie ook de voorlaatste alinea van rov. 6 van het bestreden vonnis.