HR, 13-10-2017, nr. 16/04911

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan1.:

(i) Betrokkene is geboren op [geboortedatum] 1930 te [geboorteplaats], Suriname. Zij heeft vier dochters, te weten [verweerster 1], [verweerster 2], [verweerster 3] en [verweerster 4], en een in de onderhavige procedure betrokken kleindochter, te weten [verweerster 5], dochter van [verweerster 1].

(ii) Bij beschikking van 8 december 2014 is [verweerster 6] tot mentor en bewindvoerder van betrokkene benoemd.

(iii) Betrokkene is tot maart 2015 opgenomen geweest in verpleeghuis Anton de Kom van Cordaan.

(iv) In april 2015 is betrokkene ingetrokken bij [verweerster 1] en [verweerster 5].

(v) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 17 juli 2015 is de vordering van [verweerster 1] afgewezen om [verweerster 6] te gebieden om te gehengen en te gedogen dat betrokkene bij haar, [verweerster 1], blijft en om [verweerster 6] te verbieden enige handeling te verrichten die voornoemd verblijf verhindert.

(vi) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 14 oktober 2015 is [verweerster 1] veroordeeld om betrokkene over te brengen naar een door [verweerster 6] te bepalen plaats en is bepaald dat [verweerster 6] aan deze veroordeling geen rechten kan ontlenen als [verweerster 1] aan de in dat vonnis vermelde voorwaarden zou voldoen, welke voorwaarden - kort gezegd - neerkomen op het toelaten van [verweerster 6] tot betrokkene. Tegen dat vonnis hebben betrokkene en [verweerster 1] hoger beroep ingesteld.

(vii) Vanaf 28 december 2015 heeft betrokkene enige tijd bij [verweerster 4] verbleven.

(viii) Bij brief van 12 februari 2016 heeft [verweerster 6] mr. Kramer (advocaat van betrokkene in de feitelijke instanties) verboden contact met betrokkene op te nemen.

(ix) Bij vonnis in kort geding van 16 maart 2016 is de vordering van betrokkene afgewezen om [verweerster 6] te verbieden enige handeling te (doen) verrichten die ertoe strekt dat betrokkene zonder schriftelijke toestemming van mr. Kramer wordt overgebracht naar een andere verblijfplaats dan haar huidige, zulks behoudens in het geval dat een machtiging tot opname van betrokkene in een verpleeginstelling op grond van de Wet Bopz zal zijn verleend.

(x) Op 23 februari 2016 heeft het CIZ het besluit genomen dat het noodzakelijk is dat betrokkene wordt opgenomen in een Wet Bopz aangemerkte instelling. Betrokkene verblijft sinds 15 maart 2016 in verpleeghuis De Venser te Amsterdam.

(xi) In een tussenvonnis van de voorzieningenrechter van 17 maart 2016 - in een kort geding waarin door betrokkene, kort gezegd, werd gevorderd [verweerster 6] te veroordelen om mr. Kramer toegang tot betrokkene te verlenen - is [verweerster 6] verzocht om huisarts [de huisarts] een schriftelijke verklaring te laten afleggen over de huidige (geestelijke) gezondheidstoestand van betrokkene. Die verklaring heeft de huisarts bij brief van 18 maart 2016 gegeven.

Bij op 20 april 2015 ingekomen verzoekschrift heeft [verweerster 6] de rechtbank Amsterdam verzocht om omzetting van het bewind en mentorschap in ondercuratelestelling van betrokkene.

Nadat op 30 april 2015 een mondelinge behandeling had plaatsgehad, heeft de kantonrechter van de rechtbank bij beschikking van 7 mei 2015 betrokkene onder curatele gesteld wegens een geestelijke stoornis met benoeming van [verweerster 6] tot curator.

Bij op 12 november 2015 ingekomen verzoekschrift heeft betrokkene de rechtbank Amsterdam primair ontslag van de huidige curator en benoeming van [verweerster 5] tot opvolgend curator verzocht, en subsidiair verzocht om tijdelijk een tweede curator te benoemen, met bepaling dat de curatoren slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn tot uitvoering van de curatele.

Nadat op 11 januari 2016 een mondelinge behandeling had plaatsgehad, heeft de kantonrechter van de rechtbank bij beschikking van 28 januari 2016 het verzoek afgewezen.

Bij op 7 augustus 2015 ingekomen beroepschrift zijn betrokkene, [verweerster 1] en [verweerster 5] bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 mei 2015 (zaaknummer 200.174.708/01), met als conclusie dat het verzoek in eerste aanleg alsnog wordt afgewezen. Zij hebben daarbij tevens een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, bestaande in de schorsing van de werking van de bestreden beschikking (zaaknummer 200.174.708/02).

[verweerster 6] heeft hiertegen verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de verzoeken in hoger beroep en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

In dit hoger beroep heeft (eveneens) op 11 januari 2016 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij is de zaak aangehouden in afwachting van de uitspraak in de hierboven onder 1.5 bedoelde procedure en in afwachting van de door mr. Kramer te geven duidelijkheid over haar positie ten aanzien van betrokkene. Aan mr. Kramer diende daartoe door [verweerster 4] en [verweerster 6] de mogelijkheid te worden geboden om buiten aanwezigheid van de dochters met betrokkene te spreken. Daarnaast diende mr. Kramer zich te beraden over de vraag of zij in dit geschil zowel betrokkene als [verweerster 1] en [verweerster 5] kan bijstaan2..

Bij op 11 maart 2016 ingekomen beroepschrift is betrokkene bij het hof Amsterdam in hoger beroep gekomen van de beschikking van 28 januari 2016 (zaaknummer 200.187.347/01), met als conclusie dat de bestreden beschikking wordt vernietigd en haar verzoek in eerste aanleg alsnog wordt toegewezen. Zij heeft daarbij tevens een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding in hoger beroep, bestaande in de aanwijzing van een tweede curator met bepaling dat beide curatoren slechts gezamenlijk bevoegd zijn tot uitoefening van de curatele (zaaknummer 200.187.347/02).

[verweerster 6] heeft hiertegen verweer gevoerd, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van betrokkene wegens niet rechtsgeldig verschijnen althans afwijzing van de verzoeken en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

Op 13 april 2016 heeft betrokkene een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding, bestaande in de bepaling dat betrokkene onbeperkt contact kan onderhouden met haar advocaat in de zaken met zaaknummers 200.174.708/01 en 200.187.347/01. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 200.187.347/03 (en zaaknummer 200.174.708/03)3.. Tevens heeft zij hierbij haar eerdere verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding in hoger beroep (zaaknummer 200.187.347/02) gewijzigd in dier voege dat zij nu verzoekt om, primair, schorsing van de curator en benoeming van een tweede curator die gedurende de schorsing zelfstandig bevoegd zal zijn tot uitoefening van de curatele met bepaling dat na opheffing van de schorsing beide curatoren slechts gezamenlijk daartoe bevoegd zullen zijn, en subsidiair, een tweede curator te benoemen met bepaling dat de beide curatoren slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn tot uitoefening van de curatele.

De verschillende procedures zijn gelijktijdig voortgezet tijdens een mondelinge behandeling op 14 april 2016. Ter zitting heeft het hof de onder zaaknummers 200.187.347/02 en 200.187.347/03 geregistreerde verzoeken tot voorlopige voorzieningen afgewezen. Deze afwijzing is vastgelegd in een beschikking van diezelfde datum.

Op 2 mei 2016 heeft het hof betrokkene gehoord in de zorginstelling waarin zij verbleef. Alle belanghebbenden hebben een afschrift van het proces-verbaal van dit verhoor ontvangen en zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

Bij beschikking van 5 juli 2016 heeft het hof de onder zaaknummers 200.174.708/01, 200.174.708/02 en 200.187.347/01 geregistreerde verzoeken eveneens afgewezen en de beschikkingen van 7 mei 2015 en 28 januari 2016 bekrachtigd.

Betrokkene heeft tegen de beschikking van 5 juli 2016 - tijdig4.- cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling bij nader verzoekschrift gemaakt voor zover het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 14 april 2016, waarover betrokkene ten tijde van het indienen van het verzoekschrift nog niet beschikte, daartoe aanleiding zou geven. Van dat voorbehoud heeft betrokkene geen gebruik gemaakt. [verweerster 6] heeft verweer gevoerd betreffende de ontvankelijkheid van betrokkene in haar cassatieberoep en zich voorts gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Betrokkene heeft op haar beurt verweer gevoerd tegen de door [verweerster 6] aangevoerde niet-ontvankelijkheid. [verweerster 2] heeft eveneens een verweerschrift in cassatie ingediend en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van 14 april en 5 juli 2016. [verweerster 6] heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep.

In het verweerschrift van [verweerster 6] wordt de Hoge Raad verzocht om betrokkene niet-ontvankelijk te verklaren in haar (principale) cassatieberoep met veroordeling van mr. H.J.W. Alt (hierna: mr. Alt) in de kosten van dit geding op de voet van art. 245 Rv. Alvorens op de inhoudelijke klachten van dit cassatieberoep in te gaan, zal ik allereerst de ontvankelijkheid van betrokkene in haar cassatieberoep bespreken. Daarbij stel ik voorop dat de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag of een partij in haar cassatieberoep ontvankelijk is, als feitenrechter optreedt.

[verweerster 6] stelt zich op het standpunt dat het verzoek niet in opdracht van betrokkene is ingesteld, zodat zij in het principale cassatieberoep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Volgens haar zijn er - mede als gevolg van feiten en omstandigheden die na het wijzen van de bestreden uitspraak aan het licht zijn gekomen - gegronde redenen om te twijfelen aan de vraag of mr. Alt wel opdracht heeft van zijn cliënte, betrokkene, voor het instellen van dat beroep.

Zij licht dit - enigszins samengevat - als volgt toe.

In hoger beroep heeft mr. I.M.B. Kramer (hierna: mr. Kramer) zich als advocaat voor betrokkene gesteld en namens haar hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 28 januari 2016, waarbij (onder meer) het verzoek tot ontslag van [verweerster 6] als curator is afgewezen5.. De curator heeft daarbij het gemotiveerde standpunt ingenomen dat betrokkene niet rechtsgeldig in het geding is verschenen, en heeft gewezen op HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246, NJ 1994/687 m.nt. J. de Boer6..

Het hof heeft over deze kwestie in rov. 4.1 van de bestreden beschikking als volgt geoordeeld:

“4.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:381 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is in zaken van curatele degene wiens curatele het betreft bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen. Daaruit volgt dat de procesbevoegdheid van betrokkene in de onderhavige procedure in beginsel wordt verondersteld. Mr. Kramer heeft verklaard dat betrokkene haar in september 2015 de opdracht heeft gegeven al het nodige te doen om opname in een verpleegtehuis te voorkomen en dat zij op 1 februari 2016 heeft bevestigd dat zij door mr. Kramer wil worden bijgestaan. Het hof heeft geen reden aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. In het licht daarvan gaat het hof voorbij aan het betoog van [verweerster 6] dat betrokkene niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen.

Ten overvloede overweegt het hof dat ter zitting in hoger beroep van 14 april 2016 is gebleken dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 8 april 2016 heeft geoordeeld dat de curator het contact tussen betrokkene en mr. Kramer met het oog op de belangen van betrokkene terecht heeft verboden, aangezien de vrees bestaat dat het contact tussen betrokkene en mr. Kramer een zo ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van betrokkene zal hebben dat dit onverantwoord is te achten. Tegen die achtergrond ligt het in de rede dat voor toekomstige procedures die door betrokkene in het kader van de curatele worden gevoerd, een machtiging van de kantonrechter of toestemming van de curator wordt verzocht.”

In het verzoekschrift tot cassatie van mr. Alt - aan wie blijkens p. 1 daarvan een toevoeging is afgegeven om betrokkene in cassatie bij te staan - wordt onder 1.1 vermeld:

“(…) Uit hoofde van artikel 1:381 lid 6 BW is de moeder bekwaam in rechte op te treden. De moeder heeft op verschillende momenten aan mr. I.M.B. Kramer, advocaat te Amsterdam, aangegeven dat zij het niet eens is met de curatele en de persoon van de curator. Dat laatste heeft zij, blijkens het p-v van verhoor door het hof op 2 mei 2016, ook nog ten overstaan van het hof herhaald. Omdat mr. Kramer geen advocaat bij de Hoge Raad is heeft zij het dossier overgedragen aan een cassatieadvocaat, teneinde beroep in cassatie in te stellen. Hoewel in dit kader, gelet op het bepaalde in artikel 1:381 lid 6 BW toestemming van de kantonrechter niet noodzakelijk is en het de vraag is of hetgeen het hof in rov 4.1 bepaalde juist is en bovendien niet op onderhavige cassatieprocedure van toepassing is, heeft advocaat dezes separaat vóór het verstrijken van de cassatietermijn, toestemming voor zover mogelijk en voor zover vereist aan de kantonrechter verzocht voor het voeren van deze cassatieprocedure.”

[verweerster 6] heeft bij haar verweerschrift in cassatie een beslissing van de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam van 6 december 2016 gevoegd7.. Die beslissing is genomen naar aanleiding van een klacht van [verweerster 6] tegen mr. Kramer. In die beslissing is de klacht van [verweerster 6] dat mr. Kramer zonder opdracht daartoe werkzaamheden voor betrokkene verricht, gegrond geoordeeld. Daartoe heeft de Raad van Discipline onder meer in aanmerking genomen dat mr. Kramer, alhoewel zij betrokkene al sinds 1 februari 2016 niet meer heeft gezien of gesproken, namens betrokkene nog meer procedures aanhangig heeft gemaakt en inmiddels ook het onderhavige cassatieberoep heeft ingesteld.

[verweerster 6] stelt resumerend:

- mr. Kramer heeft het dossier aan mr. Alt overgedragen teneinde cassatieberoep in te stellen. Mr. Alt heeft hiertoe derhalve opdracht gekregen van mr. Kramer;

- mr. Alt heeft zekerheidshalve toestemming van de kantonrechter gevraagd, maar stelt niet dat hij die ook heeft verkregen en heeft geen bescheiden in het geding gebracht waaruit die toestemming kan blijken. [verweerster 6] is ook niet in enige procedure in dit kader als belanghebbende gehoord;

- uit de beslissing van de Raad van Discipline volgt dat mr. Kramer op 1 februari 2016 voor het laatst contact heeft gehad met betrokkene en geen opdracht had van betrokkene tot het instellen van het hoger beroep. Dat het hof, op basis van de toets die het moet aanleggen (het hof heeft mr. Kramer op haar woord geloofd), anders heeft beslist, doet daaraan niet af;

- ten aanzien van betrokkene staat vast dat de huisarts op 18 maart 2016 reeds heeft verklaard8.dat er sprake is van een vrij gevorderde vorm van dementie, zodat ernstig wordt getwijfeld of betrokkene in staat is om haar wil ten aanzien van de onderhavige cassatieprocedure te bepalen;

- ten aanzien van betrokkene staat voorts vast dat zij op 15 maart 2016 met toepassing van een BOPZ-indicatie in een verpleegtehuis is geplaatst.

[verweerster 6] betwist voorts dat er rechtstreeks contact is geweest tussen mr. Alt en betrokkene en stelt dat mr. Alt noch haarzelf, noch haar raadslieden heeft benaderd, ook niet om de financiële consequenties van de cassatieprocedure voor betrokkene te bespreken.

Ook stelt zij dat zij op woensdag 21 december 2016 een gesprek heeft gevoerd met betrokkene in aanwezigheid van haar dochter [verweerster 3], en dat betrokkene toen heeft verklaard:

- dat zij niet weet wat het woord cassatie betekent;

- dat zij geen advocaat heeft benaderd om een nieuwe procedure te starten, ook niet indirect en ook niet via haar dochter [verweerster 1] of [verweerster 2].

Ten slotte stelt zij dat op grond van HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246, NJ 1994/687 m.nt. J. de Boer, is vereist dat er sprake is van een conflict tussen betrokkene en [verweerster 6] én van een rechtsgeldige opdracht van betrokkene aan mr. Alt voor het voeren van deze procedure. Het woord van mr. Alt is daarbij volgens haar niet zonder meer beslissend, in welk verband zij verwijst naar r.o.v. 5.6 van genoemde beschikking (“door de rechter zelf zal moeten worden beoordeeld of dit woord (het woord van de advocaat; LK) overeenstemt met wat de curandus op grond van een redelijke waardering van zijn belangen zelf verlangt.”).

Namens betrokkene is een verweerschrift ingediend betreffende de door [verweerster 6] gestelde niet-ontvankelijkheid. Daarin wordt gesteld:

- dat het hier een zaak van curatele tegen de curator betreft zodat betrokkene op de voet van art. 1:386 lid 6 BW (bedoeld zal zijn: 1:381 lid 6; LK) in rechte kan optreden en geen voorafgaande toestemming van curator of kantonrechter noodzakelijk is;

- dat aan het feit dat betrokkene de term cassatie niet kent, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat betrokkene het ontslag van [verweerster 6] niet wenst;

- dat betrokkene aan het hof luid en duidelijk te kennen heeft gegeven dat zij [verweerster 6] niet wenst. Ten bewijze daarvan worden enkele getuigenverklaringen overgelegd9.en wordt voorts verwezen naar het verweerschrift in cassatie van [verweerster 2];

- dat mede door een val van betrokkene, maar ook door een totaal gebrek aan privacy een op 3 januari 2016 (kennelijk is bedoeld 3 januari 2017; LK) gepland bezoek van een kantoorgenoot van mr. Alt geen doorgang heeft kunnen vinden, ook omdat het totale gebrek aan privacy voor de communicatie een te groot beletsel vormde;

- dat mr. Kramer niet zelf aanwezig is geweest bij de zitting bij de Raad van Discipline, zodat zij kennelijk ook niet die informatie heeft gegeven die voor een goed begrip van de zaak noodzakelijk is, dat inmiddels door mr. Kramer hoger beroep is ingesteld tegen de beslissing van de Raad van Discipline, dat het hier een zaak tussen alleen de curator en mr. Kramer betreft en dat de uitspraak van de Raad van Discipline niet definitief is en niet met de onderhavige zaak is te vergelijken;

- dat mr. Kramer na de bestreden uitspraak op zoek is gegaan naar een cassatieadvocaat en bij mr. Alt is uitgekomen en dat in overleg met de familie en mr. Kramer als correspondent - die de noodzaak van het cassatieberoep in samenhang met de tegen haar geuite wil met betrekking tot de procedure uitdrukkelijk voorafgaand aan het instellen daarvan heeft onderschreven - vervolgens cassatieberoep is ingesteld;

- dat in een zaak als de onderhavige een cassatieadvocaat mag en moet afgaan op de thans beschikbare informatie, te weten (1) betrokkene heeft bij herhaling tegen familie en bekenden te kennen gegeven deze procedure tot ontslag van de curator en als gevolg daarvan opheffing plaatsing in een verzorgingshuis te wensen, (2) betrokkene heeft ook mr. Kramer opdracht gegeven daartoe als advocaat het nodige te doen, (3) mr. Kramer heeft, nadat de cassatieadvocaat daarover contact had opgenomen, aangegeven een cassatieberoep te onderschrijven, gelet op de door betrokkene jegens haar geuite wensen en opdracht, en (4) ook recent heeft betrokkene nog uitingen gedaan die de onderhavige procedure onderschrijven. Gelet op de aard van de zaak - iemand die onder curatele is gesteld, maar in zaken als de onderhavige ex 1:386 lid 6 BW (bedoeld zal zijn: 1:381 lid 6; LK) wel zelf in rechte kan optreden - moet dit alles voldoende zijn voor een cassatieadvocaat om een opdracht van betrokkene te kunnen aannemen en zou het tot onaanvaardbare resultaten leiden indien de curator als wederpartij zich op niet-ontvankelijkheid zou kunnen beroepen.

Ten slotte wordt overgelegd een brief van 15 oktober 2016 aan de kantonrechter waarin zekerheidshalve vervangende toestemming is gevraagd voor het instellen van cassatie10.en het antwoord daarop van 17 oktober 2016 van de griffier namens de kantonrechter11..

Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep, wordt het volgende vooropgesteld.

Art. 1:381 lid 6 BW bepaalt dat in zaken van curatele degene wiens curatele het betreft bekwaam is in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen.

In het onderhavige geval heeft de bestreden uitspraak betrekking op het hoger beroep inzake de beschikking van de kantonrechter van 7 mei 2015, waarbij betrokkene onder curatele is gesteld wegens een geestelijke stoornis met benoeming van [verweerster 6] tot curator, en de beschikking van de kantonrechter van 28 januari 2016, waarbij het verzoek van betrokkene om primair de huidige curator te ontslaan en [verweerster 5] tot opvolgend curator te benoemen, en subsidiair tijdelijk een tweede curator te benoemen, met bepaling dat de curatoren slechts gezamenlijk bevoegd zullen zijn tot uitvoering van de curatele, afgewezen. Beide kwesties kwalificeren als zaken van curatele.

De ondercuratelestelling zelf is bij uitstek een zaak van curatele. Dat blijkt ook uit de plaats van art. 1:381 lid 6 BW, vlak na de bepalingen over de gronden en wijze van instelling van de curatele en de ingangsdatum van de werking ervan. Opmerking verdient nog dat de ondercuratelestelling ook kan worden verzocht door de betrokkene zelf (art. 1:379 lid 1 BW).

Ook het ontslag van de curator valt zonder twijfel onder de hier bedoelde zaken van curatele12.; overigens vloeit uit art. 1:385 lid 1 sub d jo art. 1:379 BW voort dat ook de curandus tot het doen van een daartoe strekkend verzoek bevoegd is13..

Benoeming van een (tweede, tijdelijke of opvolgende) curator heeft eveneens op de curatele zelf betrekking14.. Een dergelijke benoeming is immers een onvermijdelijk uitvloeisel van de ondercuratelestelling zelf of van het ontslag van de eerder benoemde curator. Bij de benoeming van een curator moet overigens de uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene in principe worden gevolgd (art. 1:383 lid 2 BW).

In alle zaken die in de met het principale cassatieberoep bestreden beschikking aan de orde waren, was betrokkene derhalve bekwaam om in rechte op te treden en beroep in te stellen, hoger beroep zowel als beroep in cassatie.

Het arrest HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246, NJ 1994/687 m.nt. J. de Boer, doet aan het voorgaande niet af. In dat arrest wordt slechts een uitbreidende uitleg gegeven aan de procesbekwaamheid van de curandus op grond van het toenmalige art. 886 Rv. (thans art 1:381 lid 6 BW) voor gevallen waarin sprake is van een conflict van de curandus met zijn curator betreffende zijn verzorging of verpleging en een onmiddellijke voorziening in kort geding is vereist. Ook dan is de curandus zelfstandig bekwaam in rechte op te treden. Het arrest doet derhalve niets af aan de zojuist vastgestelde procesbekwaamheid van betrokkene; met name is hiervoor niet vereist dat sprake is van een conflict tussen betrokkene en [verweerster 6], zoals in het genoemde arrest bedoeld.

De vraag is vervolgens of betrokkene ook opdracht tot het instellen van het cassatieberoep heeft of kan worden geacht te hebben gegeven en of zij daartoe ook wilsbekwaam was en/of in staat kon worden geacht. Waar betrokkene immers de feitelijke bekwaamheid tot procederen niet bezit, is de wettelijke procesbekwaamheid illusoir15..

Tijdens de behandeling van het appel tegen de beschikking van 7 mei 2015 is ook de vraag aan de orde geweest of mr. Kramer wel in opdracht van betrokkene handelde. Zelf verklaarde zij ter zitting op 11 januari 2016 daarover:

“Sinds 27 december 2015 verblijft betrokkene bij [verweerster 4]. Zij is niet teruggebracht zoals afgesproken was. Ik weet niet of dit conform haar wens is. Betrokkene had het goed bij [verweerster 1]. Betrokkene wil niet in een verpleeghuis wonen. Ze wil het liefst bij [verweerster 1] of [verweerster 2] wonen. Betrokkene is verward. Mijn positie is lastig geworden, want ik kan niet verifiëren bij betrokkene zelf of zij nog door mij wil worden bijgestaan. Ik krijg geen toegang tot betrokkene. [verweerster 6] wil niet met mij praten. Inmiddels is een onwerkbare situatie ontstaan. De kwestie ligt ook bij de deken van de orde van advocaten.

(…)”16.

In het proces-verbaal van die zitting zijn verder de volgende uitspraken opgenomen van mr. Bakker, advocaat van [verweerster 6] in hoger beroep:

“(…) Mr. Kramer kreeg geen toegang tot betrokkene omdat zij [verweerster 2] wilde meenemen. Dat zou tot problemen leiden. Betrokkene heeft toen laten weten dat zij niet meer door mr. Kramer vertegenwoordigd wil worden.”17.

En mr. Van Bentem, rechtskundig adviseur van [verweerster 2]:

“De vraag is nog steeds of mr. Kramer gemachtigd is om voor betrokkene op te treden. [verweerster 4] en [verweerster 6] hebben niet gereageerd op het verzoek van mr. Kramer om met betrokkene te spreken. Zij moet met haar cliënte kunnen spreken. Betrokkene heeft al eerder laten weten dat ze geen curator wil en dat ze wil dat [verweerster 2] voor haar zorgt. (…)”18.

Ten slotte heeft de voorzitter als beslissing van het hof medegedeeld dat het verzoek om aanhouding zal worden toegewezen en dat mr. Kramer duidelijkheid moet kunnen geven over haar positie ten aanzien van betrokkene. [verweerster 4] en [verweerster 6] dienden daartoe mr. Kramer de mogelijkheid te bieden buiten aanwezigheid van de dochters met betrokkene te spreken. Daarnaast diende mr. Kramer zich te beraden over de vraag of zij in dit geschil zowel betrokkene als [verweerster 1] en de kleindochter kan bijstaan19..

[verweerster 6] heeft de kwestie ook in het appel van de beschikking van 28 januari 2016 aan de orde gesteld20.. Zij heeft daarbij aangegeven dat nergens blijkt van een volmacht tot het voeren van het geding en dat mr. Kramer betrokkene sinds 1 februari 2016 niet meer heeft gesproken.

In het proces-verbaal van het behandelde ter terechtzitting op 14 april 2016 wordt vermeld dat bij vonnis in kort geding van 8 april 2016 de vordering van betrokkene om ongehinderd toegang tot haar advocaat te krijgen, is afgewezen21.. Voorts zijn daarin de volgende uitspraken van mr. Bakker, de advocaat van [verweerster 6], opgenomen22.:

“Ter discussie staat of mr. Kramer van rechthebbende de opdracht heeft gekregen namens haar op te treden. Verder is van een geschil tussen rechthebbende en [verweerster 6] geen sprake. Gelet op de datum van indiening van de tweede zaak in hoger beroep en het feit dat mr. Kramer sinds 12 februari 2016 geen contact met rechthebbende heeft gehad, kan mr. Kramer die zaak niet met rechthebbende hebben besproken. Op grond daarvan dient rechthebbende niet-ontvankelijk te worden verklaard. (…)”

En van mr. Kramer23.:

“Het gaat hier om een zaak van curatele. Daarin kan rechthebbende zonder toestemming van de kantonrechter in rechte optreden. Ook in het kader van de Wet Bopz gaat het ontvankelijkheidsverweer van [verweerster 6] niet op. In de procedures in kort geding is steeds het uitgangspunt geweest dat ik rechthebbende vertegenwoordig.”

En24.:

“In het vonnis in kort geding van 8 april 2016 wordt niet getwijfeld aan de volmacht van rechthebbende aan mij. Ik heb rechthebbende heel vaak gezien en gesproken. (…)”

Van [verweerster 4]25.:

“(…) (Mijn moeder) is op de hoogte van alle procedures die gevoerd worden en ziet dat die procedures blijven doorgaan.”

En nogmaals van mr. Kramer26.:

“(…)

Rechthebbende heeft het recht de curatele ter discussie te stellen. (…) Ik twijfel niet aan de verklaring van rechthebbende. Die wordt ook bevestigd door haar dochters. Dat rechthebbende dement is, brengt niet mee dat zij haar wil niet kan uiten. Dat geldt pas in de laatste fase van dementie. (…)”

In de beschikking van 14 april 2016 wordt vermeld dat mr. Kramer bij brief van 3 februari het hof heeft geïnformeerd over de ter zitting in hoger beroep aan de orde gestelde vragen (rov. 1.8).

In het proces-verbaal van het verhoor van betrokkene op 2 mei 2016 is als reactie van betrokkene op de vraag “Wat vindt u van [verweerster 6], uw curator?” opgenomen:

“Ik wil haar niet. Ik wil niemand. Het zijn allemaal schurken. Ik wil niet met hen samenwerken. Ik wil liever niet dat [verweerster 6] nog langer komt.”

En op de vraag “En uw advocaat mevrouw Berna Kramer?”:

“Ik heb wel van haar gehoord, maar ik heb geen moer aan haar. (…)”

In de beschikking van 5 juli 2016 heeft het hof in rov. 4.1 overwogen als hiervóór (onder 2.5) weergegeven, waarvan het volgende in het bijzonder van belang is:

“4.1. (…) Mr. Kramer heeft verklaard dat betrokkene haar in september 2015 de opdracht heeft gegeven al het nodige te doen om opname in een verpleegtehuis te voorkomen en dat zij op 1 februari 2016 heeft bevestigd dat zij door mr. Kramer wil worden bijgestaan. Het hof heeft geen reden aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. In het licht daarvan gaat het hof voorbij aan het betoog van [verweerster 6] dat betrokkene niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen. (…)”

In cassatie heeft mr. Alt in zijn verzoekschrift onder 1.1 dit onderwerp behandeld zoals hiervóór (onder 2.6) vermeld, waarvan het volgende in het bijzonder van belang is:

“De moeder heeft op verschillende momenten aan mr. I.M.B. Kramer, advocaat te Amsterdam, aangegeven dat zij het niet eens is met de curatele en de persoon van de curator. Dat laatste heeft zij, blijkens het p-v van verhoor door het hof op 2 mei 2016, ook nog ten overstaan van het hof herhaald. Omdat mr. Kramer geen advocaat bij de Hoge Raad is heeft zij het dossier overgedragen aan een cassatieadvocaat, teneinde beroep in cassatie in te stellen.”

Voorts heeft mr. Alt, zoals hiervóór (onder 2.9) reeds opgemerkt, in cassatie een aantal schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd27.. Uit die verklaringen worden hier enkele relevante passages aangehaald:

- verklaring van een voormalig verzorgende van betrokkene28.: dat betrokkene in haar aanwezigheid op 12 december 2016 in het verpleeghuis aan [verweerster 2] heeft gevraagd “als de hogere advocaat, die Berna opvolgt, haar zaken al aan het behartigen is en hoe lang het gaat duren voordat deze curator weg is en zij weer met haar kinderen kan wonen.”;

- verklaring van een oude huisvriend van de familie29.: dat betrokkene in zijn aanwezigheid op 10 december 2016 met [verweerster 5] over de nieuwe advocaat heeft gesproken en heeft gezegd dat zij ervan op de hoogte was dat er een opvolger is van Berna en dat deze hogere advocaat de zaak overneemt. Daarbij raakte betrokkene - volgens de verklaring - geïrriteerd en zei dat ze het niet steeds over de nieuwe advocaat moeten hebben, omdat zij nog steeds in het huis zit en dat zij hoopte dat deze advocaat geen zakkenvuller is, maar haar zaken goed zal behartigen, zodat zij hier weg kan.

Ten slotte heeft mr. Alt, zoals hiervóór (onder 2.9) eveneens reeds werd vermeld, een brief van 15 oktober 2016 aan de kantonrechter overgelegd, waarin zekerheidshalve vervangende toestemming is gevraagd voor het instellen van cassatie30., alsmede het antwoord daarop van 17 oktober 2016 van de griffier namens de kantonrechter31., waarin wordt vermeld dat betrokkene op grond van art. 1:381 lid 6 BW bekwaam is om in rechte op te treden in zaken van curatele. Bij de brief van 15 oktober 2016 aan de kantonrechter teken ik overigens aan dat daarin géén melding wordt gemaakt van het feit dat het hof Amsterdam in zijn beschikking van 5 juli 2016 had geoordeeld dat onder de bijzondere omstandigheden van het geval (te weten dat de curator het contact tussen betrokkene en mr. Kramer met het oog op de belangen van betrokkene naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht had verboden, aangezien de vrees bestaat dat het contact tussen betrokkene en mr. Kramer een zo ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van betrokkene zal hebben dat dit onverantwoord is te achten) het in de rede ligt dat voor toekomstige procedures die door betrokkene in het kader van de curatele worden gevoerd, een machtiging van de kantonrechter of toestemming van de curator wordt verzocht. Nu de kantonrechter niet over deze achtergrond is geïnformeerd, lag het voor de hand dat hij met een verwijzing naar art. 1:381 lid 6 BW zou volstaan en biedt het antwoord van de kantonrechter niet de waarborg die het hof in zijn beschikking van 5 juli 2016 kennelijk op het oog had.

Bij de beoordeling van de vraag of betrokkene opdracht tot het instellen van het cassatieberoep heeft (of kan worden geacht te hebben) gegeven en of zij daartoe ook wilsbekwaam was en/of in staat kon worden geacht, wordt het volgende vooropgesteld.

In HR 28 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1246, NJ 1994/687 m.nt. J. de Boer, werd als volgt overwogen:

“5.1 Bij de beoordeling (…) moet worden vooropgesteld dat, in verband met de art. 6 lid 1 EVRM, 14 lid 1 IVBP en 17 en 18 Grondwet, de bepalingen betreffende curatele zo dienen te worden uitgelegd dat niet wordt te kort gedaan aan het recht van onder curatele gestelden op een effectieve toegang tot de rechter (…).

In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de curandus, ingeval een onmiddellijke voorziening in kort geding nodig is in verband met een conflict met zijn curator betreffende zijn verzorging en verpleging - daaronder begrepen een conflict over zijn verblijfplaats - op de voet van art. 886 Rv zelfstandig in rechte kan optreden en aan zijn advocaat een desbetreffende opdracht kan geven, tenzij hij, ook met behulp van zijn advocaat, niet tot een redelijke waardering van zijn bij dit conflict betrokken belangen in staat is. Dit strookt ook met de gedachte dat de curandus, voor zover hij tot een dergelijke waardering in staat is, in beginsel zeggenschap over zijn verzorging en verpleging dient te hebben (…).”

Bij de beoordeling van de hiervóór (onder 2.21) geformuleerde vraag ligt het, gelet op het hierboven (onder 2.22) geciteerde arrest, voor de hand aan te knopen bij het criterium of betrokkene (voldoende) in staat was tot een redelijke waardering van de betrokken belangen (vergelijk ook de art. 3:34 lid 1, 7:450 lid 3 en 7:465 lid 2 en 3 BW, art. 8:21 lid 2 Awb en HR 28 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6859, NJ 1980/378 m.nt. EAAL)32.. Althans gaat het erom dat betrokkene in staat was haar wil te bepalen en de betekenis van het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel te begrijpen33.. Voorkomen moet immers worden dat “over het hoofd van de onder curatele gestelde heen wordt geprocedeerd”34.of dat op naam van de onder curatele gestelde wordt geprocedeerd “zonder dat ten minste aannemelijk is dat deze daartoe zijn wil op redelijke wijze heeft kunnen bepalen, rekening houdende met de aard van het geschil en de mate waarin de onder curatele gestelde daaromtrent tot wilsbepaling in staat is”35..

In het hiervóór (onder 2.22) geciteerde arrest heeft de Hoge Raad een extensieve uitleg gegeven aan het begrip “zaken van curatele”, zoals gebruikt in het toenmalige art. 886 Rv (“In zaken van curatele is degene wiens curatele het betreft, bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen.”). Die bepaling stelde niet de bijkomende eis dat de curandus tot een redelijke waardering van de betrokken belangen in staat diende te zijn. A-G Asser schreef daarover in zijn conclusie onder 3.22, kennelijk doelend op “zaken van curatele” in enge zin:

“In enkele gevallen geeft de wet de onder curatele gestelde zelf de bevoegdheid tot procederen, te weten in het hierboven al genoemde art. 886 Rv waar het gaat om de ingrijpende maatregel van de ondercuratelestelling. (…)

In deze zaken heeft, zo zou men kunnen zeggen, de wet, gelet op het ingrijpende karakter van de ter discussie staande maatregelen en het gewicht van de betrokken rechten en belangen van degene om wiens of wier ondercuratelestelling of opneming het gaat, bij voorbaat overbodig geacht het onderzoek of de betrokkene tot een redelijke waardering van die belangen in staat is.”

Ook annotator De Boer, die de verdragsconforme uitleg van het toenmalige art. 886 Rv een minder gelukkige oplossing vindt, wijst (onder 8) op het ontbreken in die bepaling van een bijkomende voorwaarde dat de curandus tot een redelijke waardering van de betrokken belangen in staat moet zijn:

“Verder steekt de betekenis van art. 886 - dat overigens niet van toepassing is in zaken betreffende het bewind van de curator (art. 893 Rv.) - mede daarin dat niet hoeft te worden gelet op de mate waarin de curandus tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat is. Voor de bekwaamheid uit het onderhavige arrest is deze factor wel van belang.”

In het onderhavige geval gaat het, anders dan in het geciteerde arrest, om de ondercuratelestelling als zodanig, alsmede om de schorsing / het ontslag van de huidige curator en om de benoeming van een nieuwe althans een tweede curator, ofwel om “zaken van curatele” in enge zin. Naar ik meen moet de voorwaarde dat de curandus tot een redelijke waardering van de betrokken belangen in staat moet zijn, zo dit criterium ook “in zaken van curatele” in enge zin al geldt, met een zekere ruimhartigheid worden toegepast. Uit de door mr. Alt overgelegde stukken lijkt voort te vloeien dat betrokkene zich bewust was van de lopende procedures en dat deze met haar (op zichzelf niet onaannemelijke) wensen overeenstemden. Dat betrokkene daarbij niet zelf een advocaat heeft benaderd om een procedure in cassatie te starten, staat daaraan mijns inziens niet in de weg.

Bij dit laatste moet mede in aanmerking worden genomen dat in het onderhavige geval sprake was van een door de curator bij brief van 12 februari 2016 aan de advocaat van betrokkene opgelegd contactverbod (zie rov. 2.8 van de bestreden beschikking van 5 juli 2016). Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 april 2016 (p. 2) en de beschikking van 14 april 2016 (rov. 4.3) is bij vonnis in kort geding van 8 april 2016 de vordering van betrokkene om ongehinderd toegang tot haar advocaat te krijgen, afgewezen, kennelijk (mede) naar aanleiding van de brief van 18 maart 2016 van huisarts [de huisarts] over de (geestelijke) gezondheidstoestand van betrokkene. In de beschikking van 5 juli 2016 (rov. 4.1) wordt vermeld dat de voorzieningenrechter bij dit vonnis heeft geoordeeld dat de curator het contact tussen betrokkene en mr. Kramer met het oog op de belangen van betrokkene terecht heeft verboden, aangezien de vrees bestaat dat het contact tussen betrokkene en mr. Kramer een zo ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van betrokkene zal hebben dat dit onverantwoord is te achten.

Waar mede als gevolg van dit contactverbod - naar in cassatie als onweersproken vaststaat - mr. Kramer op 1 februari 2016 voor het laatst contact met betrokkene heeft gehad, kan bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van betrokkene in haar cassatieberoep niet beslissend zijn dat zij haar advocaat niet (expliciet en rechtstreeks) heeft geïnstrueerd cassatieberoep in te stellen, althans een cassatieadvocaat in te schakelen.

Waar er mijns inziens onvoldoende gronden zijn om aan te nemen dat (het hoger beroep en) het cassatieberoep niet in overeenstemming met de wensen van betrokkene zou(den) zijn ingesteld en veeleer het tegendeel aannemelijk is, gelet op de verklaring van betrokkene zelf tijdens het verhoor van 2 mei 2016 (zie hierboven onder 2.18) en de verklaringen in cassatie van enkele getuigen, niet zijnde (klein)dochters van betrokkene (zie hierboven onder 2.20), meen ik dat betrokkene in haar cassatieberoep moet worden ontvangen.

Daarbij komt dat het hof in de bestreden beschikking van 5 juli 2016 in rov. 4.1 (zie hierboven onder 2.5 en 2.19) betrokkene in haar hoger beroep ontvankelijk heeft geacht, en dat de voorzieningenrechter in enkele van de korte gedingen waarnaar mr. Kramer in hoger beroep heeft verwezen (zie hierboven onder 2.16), te weten in de vonnissen van 16 en 17 maart 201636., heeft geoordeeld dat:

- nu er onvoldoende aanwijzingen zijn voor het tegendeel, ervan wordt uitgegaan dat het de wil van betrokkene is dat mr. Kramer haar in deze procedure vertegenwoordigt (vzr. rechtbank Amsterdam 16 maart 2016, rov. 4.1);

respectievelijk dat

- nu mr. Kramer recent overleg met betrokkene heeft gehad en zich naar eigen zeggen ervan heeft vergewist dat zij (nog steeds) is gemachtigd namens haar cliënte op te treden, voorshands van die volmacht dient te worden uitgegaan (vzr. rechtbank Amsterdam 17 maart 2016, rov. 4.3).

Derhalve is ten minste driemaal eerder geoordeeld dat er geen of onvoldoende aanwijzingen bestonden om te oordelen dat het instellen van procedures door mr. Kramer namens betrokkene niet conform haar wil geschiedde.

Ook uit de door [verweerster 6] overgelegde uitspraak van de Raad van Discipline blijkt niet dat betrokkene het cassatieberoep niet wenste. Weliswaar heeft de Raad geoordeeld dat de advocaat niet conform de voor haar geldende normen heeft gehandeld, maar daarmee is niet gezegd dat haar handelen tegen de wensen van betrokkene inging.

Alhoewel ik om de hiervóór (onder 2.20) vermelde reden aan de waarde van de door mr. Alt zekerheidshalve aan de kantonrechter gevraagde toestemming twijfel, acht ik voor de ontvankelijkheid van betrokkene in haar beroep niet van beslissende betekenis of een dergelijke toestemming al dan niet is gegeven. Zie hierover nader onder 3.27-3.28.

Betrokkene heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een vijftal hierna als onderdelen aan te duiden klachten (2.1-2.5), waarvan enkele in subonderdelen zijn verdeeld.

Met onderdeel 2.1 keert betrokkene zich tegen rov. 4.9 van de beschikking (van 5 juli 2016), die betrekking heeft op het hoger beroep van de beschikking van 28 januari 2016 betreffende het verzoek tot ontslag van de huidige curator en benoeming van een opvolgend dan wel tijdelijke, tweede curator. Deze overweging en de daaraan voorafgaande rov. 4.7 en 4.8 luiden als volgt:

“4.7. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:385, lid 1 onder d, BW kan een curator te allen tijde door de kantonrechter worden ontslagen wegens gewichtige redenen of omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om curator te kunnen worden.

Mr. Kramer heeft namens betrokkene primair betoogd dat [verweerster 6] niet voldoet aan de aan haar als curator te stellen kwaliteitseisen. Zij heeft zich daarbij onder meer beroepen op een brief van de rechtbank Amsterdam van 12 april 2016 aan mr. W.E. van Bentem, die namens [verweerster 1] een verzoek heeft ingediend tot ontslag van [verweerster 6]. Subsidiair heeft zij betoogd dat [verweerster 6] haar taak niet naar behoren uitoefent en evenmin in staat is haar taak naar behoren uit te oefenen. Zij voert daartoe het navolgende aan. De (niet) financiële belangen van betrokkene worden door [verweerster 6] niet naar behoren behartigd. Verder is uit de Eigen Kracht Conferentie gebleken dat betrokkene bij [verweerster 2] zou willen wonen en dat zij wil dat [verweerster 5] haar belangen behartigt. [verweerster 6] heeft van meet af aan geweigerd met die wensen rekening te houden en vaart een koers die uitsluitend is afgestemd op de wensen van [verweerster 3] en [verweerster 4]. Bovendien voert [verweerster 6] geen overleg met [verweerster 2], [verweerster 1] en [verweerster 5].

[verweerster 1], [verweerster 5] en [verweerster 2] hebben het standpunt van mr. Kramer onderschreven.

[verweerster 6], [verweerster 4] en [verweerster 3] hebben dat standpunt gemotiveerd weersproken.

Het hof overweegt als volgt.

In voornoemde brief van 12 april 2016 is vermeld dat [verweerster 6] van de rechtbank tot 12 mei 2016 de gelegenheid heeft gekregen nog ontbrekende stukken aan haar dossier toe te voegen, bij gebreke waarvan zij zal worden ontslagen als curator. Anders dan mr. Kramer stelt, volgt daaruit niet zonder meer dat [verweerster 6] op het moment waarop haar die gelegenheid is geboden niet voldeed aan de aan haar als curator te stellen kwaliteitseisen. Verder is het hof ambtshalve gebleken dat de rechtbank bij e-mail van 14 juni 2016 mr. Van Bentem heeft bericht dat [verweerster 6] aan de kwaliteitseisen voldoet. Bij gebreke van andersluidende stukken gaat bet hof ervan uit dat voornoemd bericht aan mr. Van Bentem tot stand is gekomen na toetsing van [verweerster 6] aan het Besluit kwaliteitseisen curatoren beschermingsbewindvoerders en mentoren. In het licht daarvan acht het hof het primaire betoog van mr. Kramer onvoldoende onderbouwd en komt het daarmee niet toe aan het door haar gedane bewijsaanbod.”

Het onderdeel klaagt dat deze laatste overweging van het hof rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.

Allereerst treedt het hof volgens subonderdeel 2.1.1, aldus oordelend, buiten het debat van partijen en miskent het aldus het in art. 149 Rv bepaalde, althans maakt het zich schuldig aan een verboden aanvulling van de feiten, door kennelijk zelf in het rechtbankdossier op zoek te gaan naar - niet door partijen aangevoerde en evenmin bekende - feiten en die vervolgens zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, aan de beslissing ten grondslag te leggen.

Bovendien maakt het hof zich hiermee volgens subonderdeel 2.1.2 schuldig aan het geven ven aan ontoelaatbare verrassingsbeslissing (schending van het beginsel van hoor en wederhoor ex art. 19 Rv) door de feiten aan te vullen en op basis van die feiten de zaak af te doen en niet partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover alsnog uit te laten.

Bij de beoordeling van beide subonderdelen stel ik voorop dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat [verweerster 1] (en haar advocaat), die zich op de correspondentie tussen mr. W.E. van Bentem (gemachtigde van [verweerster 1]) en de rechtbank Amsterdam had(den) beroepen, mede op de hoogte was (waren) gesteld van de e-mail van de rechtbank aan mr. Van Bentem van 14 juni 2016. Geheel onbegrijpelijk is dat niet. Blijkens het namens betrokkene op 13 april 2016 bij het hof ingediende verzoek (zie hiervóór onder 1.9), beschikte de advocaat van betrokkene (die tevens als advocaat van [verweerster 1] optrad) reeds op dat moment over de brief van de rechtbank aan mr. Van Bentem van 12 april 2016. Het ligt voor de hand dat mr. Van Bentem [verweerster 1] (en haar advocaat) ook van het verdere verloop van de met de rechtbank gevoerde correspondentie op de hoogte heeft gehouden.

Overigens is juist dat geen van partijen zich op de genoemde e-mail heeft beroepen. Enige gelegenheid daarvoor heeft zich ook niet voorgedaan, nu partijen zich laatstelijk naar aanleiding van het proces-verbaal van verhoor van 2 mei 2016 hebben kunnen uitlaten.

Naar mijn mening heeft het hof, door zich mede te baseren op de e-mail van 14 juni 2016, de grenzen van de rechtsstrijd niet miskend. Betrokkene heeft zich (mede) op grond van de door haar ingeroepen correspondentie tussen mr. Van Bentem en de rechtbank op het standpunt gesteld dat [verweerster 6] niet aan de voor haar geldende kwaliteitseisen voldeed, terwijl [verweerster 6] zulks heeft bestreden. Het hof heeft binnen de grenzen van die rechtsstrijd aan de bedoelde e-mail gevolgtrekkingen kunnen verbinden met betrekking tot de vraag of [verweerster 6] al dan niet aan de voor haar geldende kwaliteitseisen voldeed.

Ik acht de subonderdelen echter gegrond, voor zover zij het hof verwijten in strijd met art. 149 Rv ambtshalve feiten te hebben bijgebracht en een ontoelaatbare verrassingsbeslissing te hebben gegeven. Waar betrokkene zich op de correspondentie tussen mr. Van Bentem en de rechtbank had beroepen, lag het weliswaar voor de hand dat het hof ook aandacht zou schenken aan het (ambtshalve aan het hof bekende) vervolg van die correspondentie, maar had het hof dat vervolg van die correspondentie niet aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen, zonder partijen gelegenheid te hebben geboden zich daarover uit te laten37.. Dat klemt temeer nu het hof betrokkene, “(b)ij gebreke van andersluidende stukken”, tot overlegging waarvan na de e-mail van 14 juni 2016 überhaupt geen mogelijkheid meer heeft bestaan, een onvoldoende onderbouwing van haar (primaire) betoog heeft tegengeworpen.

Subonderdeel 2.1.3 betoogt dat op het moment van indienen van het verzoekschrift bij de rechtbank op 10 november 2015, op dat van het appelschrift van 11 maart 2016 en ook nog tijdens het pleidooi bij het hof op 14 april 2016 waarin mr. Kramer een beroep doet op het niet voldoen van [verweerster 6] aan de vereisten, deze toetsing nog niet was voltooid. Mr. Kramer vraagt op dat moment dan ook om een schorsing van [verweerster 6].

Ook is volgens het subonderdeel in de pleitnota van mr. Hoppenbrouwers onder nr. 4 betwist dat er een wettelijke mogelijkheid zou bestaan om na 1 april 2014 (kennelijk wordt hier bedoeld: 1 april 2016; LK) nog te gaan voldoen aan de vereisten van het nieuwe 1:383 BW. Deze betwisting is inhoudelijk juist, nu uit artikel V van de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap (Stb. 2013, 414) voortvloeit dat curatoren uitdrukkelijk tot 1 april 2016 (twee jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe 1:383 BW) de gelegenheid hadden aan de gestelde kwaliteitseisen te voldoen.

Het hof heeft volgens het subonderdeel op een onjuiste en onbegrijpelijke manier de klachten c.q. het verweer van zowel mr. Kramer als mr. Hoppenbrouwers gepasseerd, terwijl de kwaliteitseisen aan een curator belangrijke eisen betreffen die waarborgen moeten scheppen voor mensen in een afhankelijke positie en deze stelling, die tot het partijdebat behoort, onbesproken gelaten. Het hof heeft in dat kader hetzij dat verweer miskend, althans heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.

De door mr. Kramer gevraagde schorsing van [verweerster 6] als curator is niet aan de orde in rov. 4.9, waarin over de zaak met zaaknummer 200.187.347/01 is geoordeeld. Het verzoek tot schorsing van de curator is aan de orde in de zaak met zaaknummer 200.187.347/02, waarover blijkens rov. 1.17 reeds ter zitting op 14 april 2016 uitspraak was gedaan38.. De bestreden beslissing betreft nog slechts het verzoek tot ontslag van [verweerster 6], en (in rov. 4.9) meer precies de daarvoor aangevoerde grondslag dat zij niet aan de kwaliteitseisen zou voldoen.

Wat het door het subonderdeel bedoelde betoog van mr. Hoppenbrouwers betreft, vermeld ik dat dit betoog steunde op de veronderstelling dat uit de brief van de rechtbank van 12 april 2016 bleek dat [verweerster 6] op dat moment niet aan de voor haar geldende kwaliteitseisen voldeed. Het hof heeft die veronderstelling weerlegd door erop te wijzen dat het feit dat [verweerster 6] nog ontbrekende stukken aan haar dossier diende toe te voegen, niet uitsloot dat zij reeds aan de kwaliteitseisen voldeed.

Op het voorgaande stuit subonderdeel 2.1.3 af.

Subonderdeel 2.1.4 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 4.9 heeft gebaseerd op de veronderstelling dat [verweerster 6] zal zijn getoetst aan het Besluit kwaliteitseisen curatoren. Een veronderstelling is volgens het subonderdeel een begrip dat ons procesrecht niet kent. In dat kader had het hof dan ook ex art. 22 Rv aan [verweerster 6] kunnen opdragen die stukken over te leggen waaruit blijkt dat aan de gestelde kwaliteitseisen is voldaan. Het hof heeft dit alles, zonder nader partijen te horen, hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.9 niet gebaseerd op een veronderstelling, maar op een conclusie die het, afgezien van hetgeen hiervóór (onder 3.5) reeds is opgemerkt, bij gebreke van andersluidende stukken, kon en mocht trekken uit de mededeling van de rechtbank dat [verweerster 6] aan de kwaliteitseisen voldeed. Tot gebruikmaking van zijn (discretionaire) bevoegdheid genoemd in art. 22 Rv om partijen te bevelen nadere informatie te verschaffen, was het hof niet verplicht.

Volgens subonderdeel 2.1.5 is het hof bovendien uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft geoordeeld dat mr. Kramer “het primaire betoog onvoldoende (heeft) onderbouwd”. Volgens het subonderdeel heeft het hof immers miskend dat mr. Kramer niet meer of anders kan stellen dan dat in haar visie [verweerster 6] niet gekwalificeerd is, waarbij het dan op de weg van [verweerster 6] ligt om in het kader van haar stel- of betwistplicht met de bewuste papieren te onderbouwen dat zij aan de eisen van het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren voldoet, nu het om stukken gaat die exclusief tot het domein van [verweerster 6] behoren. Bij gebreke daarvan schrijft art. 149 Rv dwingend voor dat als vaststaand moet worden aangenomen dat [verweerster 6] niet aan de kwaliteitseisen voldoet. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Dit oordeel vitieert volgens het subonderdeel ook de laatste volzin van rov. 4.9 waarin het hof heeft geoordeeld dat het niet aan het bewijsaanbod toekomt.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de stelplicht en bewijslast van de stelling dat [verweerster 6] niet aan de kwaliteitseisen voldoet, in beginsel bij betrokkene berust, en zij daartoe derhalve ten minste voldoende onderbouwd zal moeten stellen dat en aan welke kwaliteitseisen [verweerster 6] niet voldoet. Indien uit de e-mail van 14 juni 2016 - afgezien van hetgeen hiervóór onder 3.5 reeds is opgemerkt - is gebleken dat [verweerster 6] volgens de rechtbank wél aan die eisen voldeed, stond het het hof vrij te oordelen dat de stelling van betrokkene onvoldoende was onderbouwd en dat derhalve niet aan het gedane bewijsaanbod wordt toegekomen.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 4.10 waarin het hof, kort gezegd, onder meer heeft geoordeeld dat van gewichtige redenen als bedoeld in art. 1:385 lid 1 sub d BW geen sprake is en dat er geen reden is voor ontslag van de curator, waardoor het hof ook niet is toegekomen aan de vraag of [verweerster 5] als curator moet worden benoemd.

Subonderdeel 2.2.1 bevat allereerst een voortbouwende klacht, waarin wordt gesteld dat het slagen van één van de klachten in onderdeel 2.1 ook de rov. 4.10 en 4.11 en het dictum vitieert.

Nu de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 slagen, kunnen ook de laatste drie alinea’s van rov. 4.10 en rov. 4.11 en het dictum niet zonder meer in stand blijven.

Daarnaast voert het subonderdeel aan dat het hof, door in rov. 4.10 naar het overwogene in rov. 4.5 te verwijzen, heeft miskend dat het hier weliswaar om gevoegde zaken gaat, maar dat hetgeen in een andere, gevoegde zaak is gesteld door partijen en/of is overwogen door een rechter niet, althans niet zonder meer, ten grondslag mag worden gelegd aan het oordeel in de eerste, gevoegde zaak.

Wat betreft de verklaring van de huisarts, waarop het hof met zijn verwijzing naar rov. 4.5 heeft gedoeld, geldt dat deze verklaring (ook) in de procedure met betrekking tot het ontslag van de curator als productie 5 bij het verweerschrift in hoger beroep van de curator van 5 april 2016 en als bijlage G bij de brief van 4 april 2016 van mr. Kramer aan het hof (met reacties van mr. Kramer en van mr. Bakker op die verklaring in de bijlagen H en I) in het geding is gebracht. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat het hof in de rov. 4.9-4.11 en het dictum heeft miskend dat een onbevoegde c.q. ongekwalificeerde curator reeds kwalificeert als een gewichtige reden als bedoeld in art. 1:385 lid 1 onder d BW, dan wel is het oordeel op dit punt in rov. 4.10 onvoldoende gemotiveerd. Immers voor professionele curatoren is er nu juist een Besluit kwaliteitseisen curatoren dat als minimumregeling heeft te gelden teneinde te waarborgen dat mensen in een afhankelijke positie goed worden behandeld. Het slagen van één of meer van de bovenvermelde klachten van onderdeel 2.1 en 2.2 vitiëert volgens het subonderdeel ook het oordeel in rov. 4.10 dat er geen grond bestaat tot ontslag van [verweerster 6] als curator en het hof daarom ook niet toekomt aan het betoog dat de voorkeur uitgaat naar [verweerster 5] tot curator.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat naar het oordeel van het hof voor een ontslag van de curator niet zou volstaan dat de curator niet meer voldoet aan de eisen om curator te worden. Bovendien berust het subonderdeel op een verkeerde rechtsopvatting, waar het ervan uitgaat dat de curator in dat geval wegens gewichtige redenen zou moeten worden ontslagen; voor dat geval voorziet art. 1:385 lid 1 onder d BW immers in de ontslaggrond “omdat hij niet meer voldoet aan de eisen om curator te worden”.

Wat betreft de voortbouwende klacht wordt verwezen naar hetgeen hierboven onder 3.14 werd overwogen. Ik voeg daaraan toe dat het hof (zij het in de gedachtegang van het hof ten overvloede) heeft geoordeeld dat een benoeming van [verweerster 5] tot curator (hoe dan ook) met het belang van betrokkene strijdig zou zijn.

Volgens subonderdeel 2.2.3 heeft het hof in de rov. 4.9-4.11 en het dictum miskend dat op grond van art. 1:383 lid 2 BW de rechter bij de benoeming van de curator de uitdrukkelijke voorkeur van de betrokkene volgt, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Ingevolge het derde lid van voornoemd artikel wordt, tenzij het tweede lid is toegepast, indien de betrokkene is gehuwd, een geregistreerd partnerschap is aangegaan of anderszins een levensgezel heeft, bij voorkeur de echtgenoot, de geregistreerd partner dan wel een andere levensgezel tot curator benoemd. Is het voorgaande niet van toepassing, dan wordt bij voorkeur één van de ouders, kinderen, broers of zusters tot curator benoemd. Het hof heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, bovendien niet gemotiveerd hoe het omgaat met de mening van betrokkene zelf (haar verklaring op 2 mei 2016) en had moeten toetsen aan haar wens, ook in een situatie waarin wijziging van de persoon van de curator wordt gezocht, en een afwijking van de uitgesproken voorkeur in de beslissing voldoende moeten motiveren, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de rov. 4.9-4.11 betrekking hebben op (het hoger beroep van de beschikking van 28 januari 2016 betreffende) het verzoek tot ontslag van de huidige curator en een daaropvolgende benoeming van een opvolgend curator (zaaknummer 200.187.347/01). Nu het hof heeft geoordeeld dat voor een ontslag van [verweerster 6] als curator en (dus ook) voor de benoeming van een nieuwe curator geen grond bestaat, was de in art. 1:383 lid 2 BW bedoelde en bij een dergelijke benoeming in beginsel te volgen voorkeur van de betrokkene niet aan de orde. Het hof kan daarom niet worden verweten te hebben miskend wat op grond van art. 1:383 lid 2 BW geldt of zijn beslissing op dat punt onvoldoende te hebben gemotiveerd.

Overigens heeft het hof, zij het in zijn gedachtegang ten overvloede, overwogen dat benoeming van [verweerster 5] als curator, ondanks de voorkeur van betrokkene, met het belang van betrokkene strijdig zou zijn, gezien het conflict tussen [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 5] enerzijds en [verweerster 4] en [verweerster 3] anderzijds en de negatieve weerslag daarvan op betrokkene en dat het hof in verband daarmee een ten opzichte van de dochters van betrokkene en [verweerster 5] onafhankelijk handelende professionele curator noodzakelijk acht.

Subonderdeel 2.2.3 klaagt voorts dat het hof alleen het bezwaar van mr. Kramer tegen plaatsing in een verpleegtehuis heeft beoordeeld, maar niet de wens van de moeder zelf daarin niet te worden opgenomen, dat het hof voorts uitsluitend de vraag heeft beoordeeld of [verweerster 6] in het belang van de moeder heeft gehandeld door haar in een verpleegtehuis te plaatsen en dat het hof heeft miskend dat het feit dat de curandus zelf aangeeft deze curator niet meer te willen (en de voorkeur geeft aan een familielid) eveneens een gewichtige reden is om tot wijziging over te gaan en in een dergelijk geval ook de wens van betrokkene voorop staat, tenzij er gegronde redenen zijn om zich daartegen te verzetten. Ten slotte stelt het subonderdeel dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is waarom een derde zou moeten worden benoemd, en daarvan eerst sprake is bij een als gevolg van de situatie gebleken ongeschiktheid van [verweerster 5].

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat mr. Kramer met haar bezwaar tegen plaatsing in een verpleegtehuis niet voor zichzelf, maar namens betrokkene spreekt en dat het hof in de rov. 4.9-4.11 heeft beoordeeld of er grond is voor ontslag van de curator en niet waar betrokkene zou moeten verblijven. Voor de beoordeling van het gevraagde ontslag van de curator kunnen de wensen van betrokkene met betrekking tot haar verblijfplaats en haar verklaring dat zij haar huidige curator niet meer wil, niet doorslaggevend zijn. Overigens heeft het hof in verband met de wensen van betrokkene met betrekking tot haar verblijfplaats verwezen naar rov. 4.5, waarin het heeft vastgesteld dat betrokkene wisselende standpunten over de door haar gewenste verblijfplaats heeft ingenomen.

Voor zover het subonderdeel zich richt tegen de overweging ten overvloede dat in het (zich volgens het hof niet voordoende) geval dat een opvolgend curator zou moeten worden benoemd, de noodzaak van een ten opzichte van de dochters van betrokkene onafhankelijk handelende professionele curator genoegzaam vaststaat, geldt dat het hof dat oordeel naar behoren heeft gemotiveerd door te wijzen op het conflict tussen de dochters van betrokkene onderling en de negatieve weerslag die dat conflict op betrokkene heeft. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk heeft aangenomen dat, als betrokkene een voorkeur zou hebben voor benoeming van een van haar dochters tot curator, zich gegronde redenen in de zin van art. 1:383 lid 2 BW zouden voordoen.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Volgens subonderdeel 2.2.4 heeft het hof in rov. 4.10 miskend dat, indien inderdaad een onafhankelijk handelende professionele curator dient te worden aangesteld omdat, volgens het hof, anders dan betrokkene van mening is, de noodzaak daarvan genoegzaam is komen vast te staan, niet alleen betrokkene maar ook de beide partijen [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerster 5] enerzijds en [verweerster 4] en [verweerster 3] anderzijds met die nieuw te benoemen curator “door een deur moeten kunnen”. Het hof heeft in dit verband onbesproken gelaten hetgeen in het appelschrift onder F wordt gesteld, namelijk dat door toedoen van de curator de verhoudingen ernstig verstoord zijn geraakt (waarin volgens het subonderdeel ligt besloten dat onder leiding van een andere curator de verhoudingen ook weer kunnen worden vlot getrokken). Daaruit volgt dat [verweerster 6] niet, althans niet zonder meer aan de door het hof omschreven kwalificatie voldoet. Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Het subonderdeel is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan al daarom niet tot cassatie leiden. Overigens valt niet in te zien waarom uit de door het hof onderkende noodzaak van een ten opzichte van de dochters van betrokkene onafhankelijk handelende professionele curator zou voortvloeien dat [verweerster 6] niet als curator voldoet en zich jegens [verweerster 6] een gewichtige reden als bedoeld in art. 1:385 lid 1 onder d BW zou voordoen. Dat de dochters van betrokkene (die onderling sterk van mening verschillen) de wijze waarop [verweerster 6] als curator optreedt, niet allen ondersteunen, doet op zichzelf niet af aan het feit dat [verweerster 6] een onafhankelijk handelende professionele curator is.

Onderdeel 2.3 richt zich tegen het feit dat het hof betrokkene op 2 mei 2016 heeft gehoord buiten aanwezigheid van haar advocaat mr. Kramer. Het onderdeel wijst erop dat mr. Kramer tegen die gang van zaken in haar brief aan het hof van 25 mei 2016 bezwaar heeft gemaakt en zich daarbij heeft beroepen op schending van art. 6 EVRM, stellende dat het een grondrecht is van een partij in een civiele zaak om zich in elke fase van een procedure door een advocaat te laten bijstaan. Het onderdeel klaagt dat het hof geen woord aan dit verweer heeft gewijd.

Het horen van (onder meer) een curandus op grond van art. 802 en 809 lid 2 jo lid 1 Rv, dient ertoe betrokkene in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening kenbaar te maken en vindt in beginsel buiten aanwezigheid van derden plaats39.. Dat is in zaken betreffende curatele uiteraard vooral van belang indien in die zaken door de curator en niet door curandus zelf wordt geprocedeerd. Toch was ook in het onderhavige geval een dergelijk belang gegeven, mede nu in hoger beroep tevens ter discussie stond of mr. Kramer al dan niet door betrokkene was gemachtigd om voor haar in rechte op te treden. Tegen die achtergrond lag een verhoor buiten aanwezigheid van derden, óók van mr. Kramer, voor de hand. Daarbij kwam dat voor mr. Kramer een reeds door de voorzieningenrechter getoetst contactverbod gold, omdat de vrees bestond dat contact tussen betrokkene en mr. Kramer een zo ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van betrokkene zou hebben, dat dit onverantwoord was te achten.

Noch op grond van art. 802 en 809 lid 2 jo lid 1 Rv, noch op grond van art. 6 EVRM, geldt een verplichting voor de rechter om betrokkene, indien hij dat wenst, slechts in aanwezigheid van diens advocaat te horen40.. Daarbij zij erop gewezen dat art. 6 lid 3 sub c EVRM - dat handelt over het recht op verdediging en bijstand daarbij van een raadsman - slechts gelding heeft voor strafzaken.

Voorts verdient aantekening dat (ook) mr. Kramer in de gelegenheid is gesteld om te reageren op het proces-verbaal van het verhoor van betrokkene, wat zij ook (bij brief van 25 mei 2016) heeft gedaan (zie rov. 1.19).

Onder deze omstandigheden was het hof ook niet gehouden tot een in de eindbeschikking opgenomen motivering waarom betrokkene buiten aanwezigheid van haar advocaat is gehoord41..

Onderdeel 2.4 klaagt over de overweging ten overvloede van het hof in de tweede alinea van rov. 4.1, die - in haar geheel - als volgt luidt:

“4.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 1:381 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is in zaken van curatele degene wiens curatele het betreft bekwaam in rechte op te treden en tegen een uitspraak beroep in te stellen. Daaruit volgt dat de procesbevoegdheid van betrokkene in de onderhavige procedure in beginsel wordt verondersteld. Mr. Kramer heeft verklaard dat betrokkene haar in september 2015 de opdracht heeft gegeven al het nodige te doen om opname in een verpleegtehuis te voorkomen en dat zij op 1 februari 2016 heeft bevestigd dat zij door mr. Kramer wil worden bijgestaan. Het hof heeft geen reden aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. In het licht daarvan gaat het hof voorbij aan het betoog van [verweerster 6] dat betrokkene niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen.

Ten overvloede overweegt het hof dat ter zitting in hoger beroep van 14 april 2016 is gebleken dat de voorzieningenrechter bij vonnis van 8 april 2016 heeft geoordeeld dat de curator het contact tussen betrokkene en mr. Kramer met het oog op de belangen van betrokkene terecht heeft verboden, aangezien de vrees bestaat dat het contact tussen betrokkene en mr. Kramer een zo ongunstige uitwerking op de gezondheidstoestand van betrokkene zal hebben dat dit onverantwoord is te achten. Tegen die achtergrond ligt het in de rede dat voor toekomstige procedures die door betrokkene in het kader van de curatele worden gevoerd, een machtiging van de kantonrechter of toestemming van de curator wordt verzocht.”

Geklaagd wordt dat het hof, aldus oordelend, heeft miskend dat het bepaalde in art. 1:381 lid 6 BW niet voorziet in een regeling als de onderhavige en een partij zelf een rechtsmiddel moet kunnen instellen tegen een rechtens onjuiste uitspraak, zodat, zo het, gelet op art. 6 EVRM en het recht op vrije advocaatkeuze, al mogelijk is om het contact tussen een partij en haar advocaat te verbieden, dit aan de procesbevoegdheid van die partij niet afdoet. Volgens het onderdeel heeft het hof dit miskend, dan wel geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Het onderdeel is gericht tegen een overweging ten overvloede, die de bestreden beschikking niet draagt, en derhalve niet tot cassatie kan leiden. Overigens meen ik dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Anders dan het onderdeel veronderstelt, betreft de bedoelde overweging niet de procesbevoegdheid van betrokkene. Blijkens de tweede volzin van rov. 4.1 heeft het hof die procesbevoegdheid voorondersteld. De door het hof gedane suggestie van een voor het voeren van nieuwe procedures te vragen machtiging van de kantonrechter of toestemming van de curator strekt kennelijk slechts ertoe toekomstige discussies over de vraag of de advocaat in de bijzondere situatie dat contact daarover met betrokkene niet mogelijk is, toereikend tot bepaalde processuele verrichtingen is gemachtigd.

Onderdeel 2.5 ten slotte, stelt dat het slagen van één van de bovengenoemde klachten ook rov. 4.11 en het dictum vitieert.

Dit onderdeel vormt een herhaling van de voortbouwende klacht van subonderdeel 2.2.1, en kan, omdat naast de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 geen andere klachten slagen, niet tot een ander gevolg leiden dan hiervóór (onder 3.14) reeds is aangenomen.

[verweerster 2] heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat is gericht tegen de beslissingen, vervat in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 14 april 2016, alsmede tegen de beschikkingen van 14 april 2016 en 5 juli 2016. Het middel omvat een viertal hierna als onderdelen aan te duiden klachten (1-4).

Met onderdeel 1 klaagt [verweerster 2] dat de datum waarop de beschikking van 14 april 2016 (waarin het hof heeft beslist in de zaken met de zaaknummers 200.187.347/02 en 200.187.347/03) blijkens het slot daarvan zou zijn gegeven en in het openbaar zou zijn uitgesproken, niet juist kan zijn. In rov. 4.1 van die beschikking wordt immers gerefereerd aan een door mr. Kramer op 20 april 2016 ingediend stuk. Nu de beschikking niet vermeldt op welke datum deze in werkelijkheid is gegeven en in het openbaar is uitgesproken en zulks ook niet met voldoende mate van zekerheid is vast te stellen, moet het volgens het onderdeel ervoor worden gehouden dat de beschikking in ieder geval niet in het openbaar is uitgesproken. Het onderdeel betoogt dat de beschikking daarom nietig is. Die beschikking vormt weliswaar een uitwerking van de tijdens de mondelinge behandeling van 14 april 2016 gegeven beslissingen, maar uit het proces-verbaal van die mondelinge behandeling kan niet worden afgeleid dat deze beslissingen in het openbaar zijn uitgesproken. Die mondelinge behandeling vond blijkens het proces-verbaal immers plaats met gesloten deuren en uit dat proces-verbaal blijkt niet dat het hof ten behoeve van zijn uitspraak de beslotenheid van de zitting (tijdelijk) heeft opgeheven.

Uit het proces-verbaal en de beschikking van 14 april 2016, in onderlinge samenhang bezien, kan worden afgeleid dat de hier aan de orde zijnde beslissingen (over voorlopige voorzieningen) op 14 april 2016 zijn uitgesproken. De beslissingen zijn immers reeds in het proces-verbaal van de zitting van 14 april 2016 (op p. 2 respectievelijk p. 6) opgenomen. De beschikking waarin deze beslissingen vervolgens zijn vastgelegd, is, zoals het onderdeel terecht aanvoert, blijkens rov. 4.1 eerst later (op of na 20 april 2016) op schrift gesteld. Dat doet echter niet eraan af dat de mondelinge uitspraak van deze beslissingen blijkens beide stukken op 14 april 2016 heeft plaatsgevonden. Het slot van de beschikking vermeldt dat de beschikking op 14 april 2016 in het openbaar is uitgesproken. Ik meen dat van de juistheid van deze mededeling moet worden uitgegaan. Het feit dat de mondelinge behandeling met gesloten deuren heeft plaatsgevonden en het feit dat in het proces-verbaal niet - zoals in de beschikking - met zoveel woorden is vastgelegd dat de daarin opgenomen beslissingen in het openbaar zijn uitgesproken en/of dat er sprake is geweest van een (tijdelijke) opheffing van de beslotenheid van die zitting42., doen daaraan mijns inziens niet af.

Om de hiervoor vermelde redenen kan mijns inziens niet van nietigheid van de op 14 april 2016 mondeling gedane uitspraak worden uitgegaan. Ook het feit dat die uitspraak eerst op een latere datum in een beschikking is vastgelegd, maakt de uitspraak niet nietig.

Overigens rijst de vraag naar de tijdigheid en het belang bij de klacht van het onderdeel. Een door de Hoge Raad te constateren nietigheid of uit te spreken vernietiging van de bestreden beslissingen zal niet ertoe leiden dat alsnog voorlopige voorzieningen zouden gelden of zouden hebben gegolden. Daarbij ware te bedenken dat, als het hof de gevraagde voorzieningen niet had geweigerd maar deze had toegestaan, deze voorzieningen hun werking zouden hebben verloren zodra in de hoofdzaak einduitspraak zou zijn gedaan in de instantie waarin de voorzieningen zouden zijn verleend, ongeacht of tegen die einduitspraak een rechtsmiddel zou zijn aangewend en ongeacht of die uitspraak al dan niet uitvoerbaar bij voorraad zou zijn verklaard43.. Bij die stand van zaken dient naar mijn mening te worden aangenomen dat van uitspraken, waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, beroep in cassatie niet slechts kan, maar (op straffe van niet-ontvankelijkheid) ook moet worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.

Onderdeel 2 is gericht tegen de in het proces-verbaal van 14 april 2016 (op p. 2) en in de beschikking van 14 april 2016 in rov. 4.3 opgenomen beslissing over de voorlopige voorziening (geregistreerd onder zaaknummer 200.187.347/03), die als volgt luiden:

“De voorzitter deelt namens het hof het navolgende mede. Bij vonnis in kort geding van 8 april 2016 is de vordering van rechthebbende om ongehinderd toegang tot haar advocaat te krijgen, afgewezen. Het verzoek in de onderhavige procedure om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding in hoger beroep te bepalen dat rechthebbende onbeperkt contact kan onderhouden met haar advocaat kan eerst aan de orde komen in het kader van een hoger beroep tegen voornoemd vonnis. Naar het oordeel van het hof ontbreekt de vereiste samenhang tussen dat verzoek en de verzoeken in de onderhavige hoofdprocedure, zodat dat verzoek wordt afgewezen.”

En:

“Het hof is gebleken dat bij vonnis in kort geding van 8 april 2016 de vordering van curanda om - kort gezegd - ongehinderd toegang tot haar advocaat te krijgen, is afgewezen. Het onderhavige verzoek om voor de duur van het geding in hoger beroep te bepalen dat curanda onbeperkt contact kan onderhouden met haar advocaat kan eerst aan de orde komen in het kader van een hoger beroep tegen voornoemd vonnis. Naar het oordeel van het hof ontbreekt de vereiste samenhang tussen dat verzoek en de verzoeken in de onderhavige hoofdprocedure, zodat het verzoek wordt afgewezen.”

Het onderdeel klaagt allereerst dat het oordeel van het hof dat het verzoek tot onbeperkt contact met de advocaat eerst aan de orde kan komen in het kader van een hoger beroep tegen genoemd kort gedingvonnis, rechtens onjuist is, nu het hof, aldus oordelend, heeft miskend dat de regeling van art. 223 Rv, die op gelijke wijze van toepassing is in een verzoekschriftprocedure, zich niet ertegen verzet dat in een verzoekschriftprocedure een (zo goed als) gelijkluidende voorziening wordt gevraagd voor de duur van het geding als die welke eerder in een gewoon kort geding is afgewezen.

Naar ik meen, berust de klacht op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft niet miskend dat in de onderhavige procedure voor de duur van het geding een (zo goed als) gelijkluidende voorziening kon worden gevraagd als die welke reeds in kort geding werd afgewezen (hetgeen eens te meer blijkt uit rov. 4.2). Het hof heeft de gevraagde voorziening afgewezen, omdat naar zijn oordeel de vereiste samenhang tussen het verzoek en de verzoeken in de hoofdprocedure ontbrak (en de verzoekende partij in die zin op een hoger beroep tegen het kortgedingvonnis is aangewezen).

Vervolgens klaagt het onderdeel dat het oordeel dat de vereiste samenhang tussen het verzoek van betrokkene om voor de duur van het geding ongehinderd toegang tot haar advocaat te krijgen en de verzoeken in de hoofdzaak ontbreekt, rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk. Immers betreft het verzoek naar zijn aard het waarborgen van het fundamentele recht van betrokkene om in elke fase van het geding de zaak met haar advocaat te bespreken. Die mogelijkheid is haar ontnomen, doordat de curator een contactverbod heeft opgelegd. Het hof heeft volgens het onderdeel ten onrechte niet onderkend dat het tot de fundamentele beginselen van rechtsbijstandsverlening behoort dat de rechtsbijstandsverlener de zaak met zijn cliënt bespreekt, steeds indien de ontwikkelingen daartoe aanleiding geven. Dat het verzoek van betrokkene om bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van het geding niet een materiële connectie heeft met de verzoeken in de hoofdzaak, neemt niet weg dat dit verzoek onmiskenbaar wel connectie heeft met procedurele aspecten van de hoofdzaak. Het onderdeel betoogt dat, voor zover in de hier bestreden overweging en beslissing ligt besloten dat een verzoek om voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding alleen toewijsbaar is indien deze voorzieningen in materieel opzicht voldoende samenhang hebben met de verzoeken in de hoofdzaak, dat oordeel van een onjuiste, immers te beperkte rechtsopvatting omtrent het toepassingsbereik van art. 223 Rv blijk geeft. Mede gelet op doel en strekking van art. 18 van de Grondwet en art. 6 EVRM valt niet in te zien dat door de rechter niet ter waarborging van de (kwaliteit van de) rechtshulpverlening aan een procespartij (in casu betrokkene) op de voet van art. 223 Rv voor de duur van het geding een voorlopige voorziening als ten deze verzocht kan worden getroffen.

Ik meen dat het oordeel dat de vereiste samenhang hier ontbreekt, niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 223 Rv blijk geeft en evenmin onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Weliswaar kan een voorziening zoals in deze zaak verzocht de procesvoering door de verzoekende partij faciliteren, maar daarmee is een voldoende samenhang met (het onderwerp van) de hoofdzaak niet gegeven.

Overigens geldt ook voor onderdeel 2 hetgeen hiervóór (onder 4.3) reeds werd opgemerkt over de tijdigheid van en het belang bij in een opvolgende instantie opgeworpen klachten tegen de weigering om voorlopige voorzieningen toe te staan in het geval dat in de instantie waarin die voorzieningen werden verzocht, reeds einduitspraak is gedaan.

Onderdeel 3 klaagt dat de bestreden beschikking van 5 juli 2016 tot stand is gekomen na een verhoor van betrokkene waarbij haar advocaat niet aanwezig heeft mogen zijn. Aldus heeft het hof volgens het onderdeel een zodanig essentieel beginsel van behoorlijke rechtspleging geschonden, dat niet meer kan worden gezegd dat ten opzichte van betrokkene van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM sprake is geweest. ’s Hofs beslissing om betrokkene buiten aanwezigheid van haar advocaat te horen is voorts strijdig met art. 18 lid 1 van de Grondwet. De hier bestreden beschikking kan alleen al om deze redenen niet in stand blijven. Gegeven de ernst van deze schending zal, nog steeds volgens het onderdeel, de rechter na verwijzing het hoger beroep in de beide hoofdzaken in zijn geheel opnieuw hebben te beoordelen.

Het onderdeel klaagt bovendien dat het hof voldoende gemotiveerd had moeten reageren op de brieven van 20 april 2016 en 25 mei 2016 van mr. Kramer waarin zij, voorafgaande aan en na afloop van het horen, bezwaar maakte tegen het horen van betrokkene buiten haar aanwezigheid.

Dit onderdeel bevat in wezen dezelfde klacht als onderdeel 2.3 van het principale cassatieberoep. Het faalt dan ook om de hiervóór (onder 3.26) uiteengezette gronden. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de Nederlandse rechter, gelet op art. 120 van de Grondwet, een wet in formele zin (de art. 802 en 809 lid 2 jo lid 1 Rv) niet aan de Grondwet kan toetsen.

Onderdeel 4 klaagt over rov. 4.5 van de bestreden beschikking van 5 juli 2016, waarin het hof heeft beslist over de beschikbare medische informatie en de betekenis die daaraan rechtens dient te worden toegekend. Kort gezegd komt de bedoelde beslissing volgens het onderdeel erop neer dat het hof van oordeel is dat van de juistheid van de diagnose “gevorderde dementie” dient te worden uitgegaan en dat hof zich ten aanzien van de geestelijke gesteldheid van betrokkene voldoende voorgelicht acht. Het hof heeft daaraan nog toegevoegd dat het geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de huisarts en de curator en de haaks daarop staande verklaring van mr. Kramer, ten aanzien van hetgeen betrokkene over haar verblijfplaats heeft verklaard. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het curanda onvoldoende in staat acht haar belangen behoorlijk waar te nemen, met name voor wat betreft (de invulling van) haar verzorging, aldus nog steeds het onderdeel.

Volgens het onderdeel geven deze overwegingen en beslissingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die in zaken van curatele als de onderhavige aan de beoordeling van de geestesgesteldheid van de betrokkene dienen te worden gesteld. Het onderdeel beroept zich daartoe op Principle 12 sub 2 van de Recommendation No. R (99) 4 of the Committee of Ministers to Member States on Principles Concerning the Legal Protection of Incapable Adults (adopted by the Committee of Ministers on 23 February 1999) van de Raad van Europa, welk Principle als volgt luidt:

“No measure of protection which restricts the legal capacity of an incapable adult should be taken unless the person taken the measure has seen the adult or is personally satisfied as to the adult’s condition and an up-to-date report from at least one suitably qualified expert has been submitted. The report should be in writing or recorded in writing.”

Het onderdeel betoogt dat uit dit Principle volgt dat een beslissing omtrent curatele als hier aan de orde op een actueel rapport van een voldoende gekwalificeerde expert dient te zijn gebaseerd. Het onderdeel neemt vervolgens als uitgangspunt dat het hof zijn oordeel omtrent de geestesgesteldheid van betrokkene, althans grotendeels, heeft gebaseerd op de brief van de destijds in opleiding zijnde internist ouderengeneeskunde Balemans. Het door hem opgestelde rapport van 23 juli 2014 acht het onderdeel niet up-to-date, nu het reeds twee jaar oud was. Volgens het onderdeel had het hof het door betrokkene in hoger beroep bepleite onderzoek door een onafhankelijke deskundige dan ook niet mogen weigeren en is zijn oordeel dat van strijdigheid met het hiervoor genoemde Principle geen sprake is, onbegrijpelijk. Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof onvoldoende op de stellingen van betrokkene hieromtrent heeft gereageerd en dat deze stellingen aanleiding hadden moeten zijn om alsnog een deskundigenbericht naar de geestesgesteldheid van betrokkene te gelasten.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit rov. 4.5 van de beschikking van 5 juli 2016 blijkt dat het hof zijn oordeel omtrent de hier aan de orde zijnde kwestie niet alleen heeft doen steunen op de brief van Balemans uit 2014, hetgeen het hof overigens vrijstond, maar ook op de brief van de huisarts van 18 maart 2016, blijkens welke brief de huisarts zijn bevindingen heeft gebaseerd op veelvuldige bezoeken die (zeer) recent hadden plaatsgevonden. De internist en de huisarts hebben verslag gedaan in het kader van een medisch onderzoek in verband met vermoedens van dementie respectievelijk naar aanleiding van een verzoek van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam om nadere informatie over de (geestelijke) gezondheidstoestand van betrokkene in het kader van het geding over het aan haar advocaat opgelegde contactverbod. Dat de internist of de huisarts niet als onafhankelijk deskundige zou kwalificeren, valt niet in te zien en voert het middel ook niet aan. Bij die stand van zaken geeft het oordeel van het hof in rov. 4.5 van de beschikking van 5 juli 2016 dat van strijd met het genoemde Principle geen sprake is, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is dat oordeel evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Het hof heeft het verzoek van mr. Kramer tot het doen verrichten van nader onderzoek in diezelfde rechtsoverweging uitdrukkelijk en gemotiveerd afgewezen, omdat het zich ten aanzien van de geestelijke gesteldheid van betrokkene (door de reeds in 2014 door internist Balemans gestelde diagnose in combinatie met de recente brief van de huisarts) voldoende voorgelicht achtte. Ook dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onvoldoende gemotiveerd.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de beschikking van 5 juli 2016 en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerster 2] voor zover haar klachten zijn gericht tegen de bestreden beschikking van 14 april 2016 en tot verwerping van haar beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal