HR, 06-10-2017, nr. 17/00322

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan de beschikking van het hof en aan het cassatiedossier.

[betrokkene] is geboren op [geboortedatum] 1950 en gehuwd met [de echtgenote] . Partijen hebben drie meerderjarige kinderen. [betrokkene] is eigenaar van een accountantskantoor met meerdere vestigingen. [betrokkene] bezit een behoorlijk privé vermogen.1.

Omstreeks 2009 is een bipolaire stoornis (type 2) bij [betrokkene] geconstateerd. In de periode van 17 juli 2009 tot 12 juni 2014 is [betrokkene] hiervoor in behandeling geweest bij het Universitair Medisch Centrum Groningen (UMCG). Nadien is de diagnose gewijzigd in bipolaire stoornis type 12.en is medicatie voorgeschreven. In 2014 heeft [betrokkene] het gebruik van medicatie op eigen initiatief gestaakt. Op 16 juni 2014 heeft [betrokkene] [betrokkene 5] , psychiater bij het UMCG bezocht. Deze heeft het volgende geconstateerd:

“Het betreft een thans 63 jarige man met een bipolaire stoornis, type 1, op dit moment is er sprake van een manische episode die nog niet geheel in remissie is. Hij gebruikt thans geen psychofarmaca. Op grond van de voorgeschiedenis is er een indicatie voor een stemmingsstabilisator (snel optreden van een manische episode na stoppen van onderhoudsmedicatie, ook in het verleden). Er vloeit in ieder geval relationele schade voort uit de huidige manische periode.

(…)

Advies gegeven: ik heb patiënt geadviseerd zich te laten instellen op lithiumcarbonaat aangezien de frequentie van de stemmingsepisoden redelijk hoog is (zonder gebruik van onderhoudsmedicatie).

N.B. Deze brief is met patiënt doorgesproken en hij heeft zich accoord verklaard met de inhoud.”

Door [betrokkene] is een e-mail d.d. 2 december 2015 overgelegd van [betrokkene 6] , psychiater te Zuidhorn. Deze verklaart:

“Op vrijdag 27 november 2015 heb ik u op uw verzoek thuis bezocht voor een psychiatrisch onderzoek ivm een aanvraag curatele. Op grond van de mij bekende informatie en mijn onderzoek vind ik u, kort samengevat, op dit moment wilsbekwaam.”

Tevens heeft [betrokkene] een verklaring d.d. 2 december 2015 overgelegd van [betrokkene 7] , psychiater te Zuidveen. Deze verklaart:

“Verklaart ten behoeve een aanvraag tot curatele hebben onderzocht:

(…)

Op basis van geconstateerde beperkingen ben ik van mening dat [betrokkene] GOED IN STAAT IS zijn vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen.

(…)

Op basis van geconstateerde beperkingen ben ik van mening dat [betrokkene] GOED IN STAAT IS zijn gezondheidsbelangen naar behoren te behartigen.”

Tevens heeft [betrokkene] een uitdraai van een via internet verrichte zelftest bij ‘The Black Dog Institute” te Australië overgelegd.3.

Op 8 juli 2015 is [betrokkene] opgenomen in de GGZ-instelling Dimencie te Zwolle.4.Op 9 juli 2015 heeft hij de instelling verlaten. Zijn dochter [betrokkene 3] heeft daarover het volgende verklaard:5.

“Begin juli 2015 heeft mijn vader een gesprek met de huisarts en psychiater in het UMCP gehad. Ik ben met hem meegeweest naar de huisarts en mijn moeder is met hem meegeweest naar de psychiater. (…) De psychiater zei dat hij geen discipline had en dat hij zijn drank gebruik drastisch moest veranderen. Ook zei de psychiater dat hij medicatie voor zijn bipolaire stoornis nodig had. [betrokkene] wilde deze niet. (…) De volgende ochtend hoorden we in de middag dat [betrokkene] was vertrokken uit de kliniek. Zonder het aan ons te melden. Hij had er geen zin meer in.”

[betrokkene 8] , als statutair directeur werkzaam bij [A] heeft op 17 november 2015 het volgende verklaard:6.

(…) Ik wil middels dit schrijven mijn grote zorgen uiten over de gezondheid en het welzijn van [betrokkene] . (…)

Ik ben sedert 1 december 2008 werkzaam bij [A] .(…)

Vanaf mijn indiensttreding ben ik in toenemende mate getuige geweest van de schommelingen in de geestelijke gesteldheid van [betrokkene] . (…)

In de loop der jaren werd zijn gedrag steeds grilliger en bereikten ons van klanten vragen of het allemaal wel goed ging met [betrokkene] . Besprekingen welke hij met klanten voerde gingen vaak overal over behalve daar waar de klant voor kwam en om gevraagd had. In de loop der jaren werd de advisering van [betrokkene] wispelturiger en inconsistenter.(…) We zijn hierdoor een aantal klanten verloren en bij andere klanten zijn we nu nog bezig om de financiële en reputatieschade te beperken. Ook werd er in de advisering in toenemende mate roekelozer met de risico’s van klanten omgegaan. Dit allemaal onder het mom dat belasting ambtenaren stuk voor stuk luie dieven zijn en dat er bij onze klanten toch geen belastingcontrole zou worden ingesteld. Zo werden bijvoorbeeld ingewikkelde berekeningen van pensioen eigen beheer in eigen (lees ondeskundige) hand gehouden en werd aan klanten voorgespiegeld dat een hoge schuld aan de eigen BV fiscaal gezien totaal geen probleem is. Er werd dan gezegd dat onze klanten zich geen zorgen hoefden te maken. (…) Medewerkers welke [betrokkene] hier op aanspraken werd op niet mis te verstane wijze medegedeeld dat zij niet vakbekwaam waren, nergens van wisten en gewoon moesten doen wat hen werd opgedragen. (…)

In het afgelopen jaar werden we geconformeerd met een dossier van een klant welke door onachtzaamheid van [betrokkene] faliekant is misgegaan. Deze klant heeft hierdoor over de boekjaren 2011 en 2012 € 195.000 teveel aan vennootschapsbelasting betaald. (…)

Ook in het afgelopen jaar heeft [betrokkene] de dementerende en in (…) opgenomen moeder van een klant mee op stap genomen. Na een avond flink doorzakken heeft hij haar in een taxi gezet waarna de vrouw spoorloos verdween. (…) Toen de klant [betrokkene] hier de volgende dag op aansprak gaf [betrokkene] aan niets bijzonders aan de vrouw te hebben gemerkt.

Vrij recent nog heeft een belangrijke klant zijn zorgen over de gezondheid van [betrokkene] geuit. Hij had hem ontmoet, met hem gesproken, gezien hoe [betrokkene] er fysiek aan toe was en gezien wat voor mensen hij om ging. Naar aanleiding daarvan heeft hij mij de volgende dag direct verzocht om al zijn dossiers op een veilige afgesloten plek buiten bereik van [betrokkene] te houden omdat hij bang was dat [betrokkene] vertrouwelijke informatie zou gaan lekken.(...)

Dieptepunt in deze hele kwestie is het feit dat [betrokkene] in het weekend van 7 en 8 november jongstleden op kantoor heeft moeten bivakkeren omdat hij nergens anders onderdak kon vinden. Hij heeft toen zijn intrek genomen op de zolder van ons kantoor. Toen onze medewerkers op maandagmorgen aan het werk gingen constateerden zij een grote puinhoop op zolder van lege wijnflessen, sigarettenpeuken en organisch afval De medewerkers van kantoor vonden dit een zeer onprettig idee en voelden zich niet veilig op kantoor. Naar aanleiding hiervan is in overleg met de familie van [betrokkene] en hun advocaat besloten om de sloten te vervangen en [betrokkene] geen nieuwe sleutel te geven. Naar aanleiding hiervan in eerste instantie een dreigbrief van de advocaat van [betrokkene] had ontvangen stond hij op dinsdagmorgen 17 november rond half negen op de stoep van kantoor. Het bleek dat hij erg onder invloed van alcohol was en onvast op zijn benen stond. Ik heb hem mee naar mijn kantoor genomen om te luisteren naar wat hij te vertellen had. Daar begon hij mij te bedreigen met ontslag en het financieel te gronde richten van mijn gezin. Hij gaf aan mijn vrouw lastig te gaan vallen en al een heel plan had om mij kapot te maken. Uiteindelijk heeft de vrouw van [betrokkene] de politie gebeld en is hij door hen het pand uitgezet (…).”

Op 7 maart 2016 heeft [betrokkene 9] , onderhuurder van de door [betrokkene] bewoonde woonruimte, aangifte gedaan van vernieling door [betrokkene] .7.

Bij e-mail van 26 augustus 2016 heeft [betrokkene 10] , verpleegkundige bij Verslavingszorg Noord Nederland het volgende aan de curator bericht:8.

“Om op uw vraag in te gaan of hij bij ons in behandeling is en hoe het gaat kan ik heel kort zijn. Hij is op dit moment slecht in beeld en komt hier eigenlijk alleen om zijn medicatie (middelen om de zucht naar alcohol te dempen) te bespreken. (…) Hij is hier niet gedwongen aangemeld en cliënt houdt afstand richting ons. Wel lees ik steeds in de overdracht dat er grote zorgen zijn. (…)”

De curator heeft bij brief van 12 augustus 2016 aan de rechtbank het volgende verklaard:9.

“In mijn hoedanigheid van curator (...) ben ik met spoed een maatregel nodig die hem, in ieder geval voor een bepaalde periode, feitelijk op non-actief stelt. [betrokkene] is, ondanks de curatele, bezig met activiteiten, waaronder advisering als registeraccountant en het willen starten van nieuwe ondernemingen met anderen. Dit doet hij zonder mijn medeweten en goedvinden.

Ik blijf hem corrigeren. Hij zegt steeds toe te zullen stoppen. Maar hij gaat toch steeds verder met de activiteiten. (…)

Vooropgesteld moet worden dat ik er volledig van overtuigd ben dat mijn cliënt onder curatele gesteld moet blijven. Hij is bij tijd en wijlen volledig het zicht op de werkelijkheid kwijt en komt met de meest bizarre zaken dan wel rechtshandelingen op de proppen.

Door de vele contacten die [betrokkene] heeft, vanuit zijn verleden als vooraanstaand accountant, twijfelen wederpartijen niet aan zijn bevoegdheden en wordt het register niet geraadpleegd. Ze handelen met hem en pas op het moment dat de curatele bekend wordt stoppen ze. Vaak al in vergevorderd stadium van onderhandelingen.”

Bij verzoekschrift van 23 november 2015 heeft [de echtgenote] de ondercuratelestelling verzocht van haar echtgenoot, [betrokkene] . Volgens [de echtgenote] is [betrokkene] ten gevolge van zijn bipolaire stoornis en het bovenmatig gebruik van alcohol al dan niet met tussenpozen niet in staat om zijn financiële belangen te behartigen zodat de beschermingsmaatregel curatele gerechtvaardigd is. Tevens heeft [de echtgenote] verzocht om in afwachting van de uitspraak een provisioneel bewind in te stellen. [betrokkene] heeft de stellingen van [de echtgenote] betwist. Ter ondersteuning van zijn verweer heeft hij verklaringen overgelegd van de psychiaters [betrokkene 6] en [betrokkene 7] . Ter zitting van 7 december 2015 is [betrokkene] bijgestaan door zijn advocaat en door [betrokkene 6] .

De rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, sectie kanton (hierna: de kantonrechter) heeft [betrokkene] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 9 december 2015 onder curatele gesteld met benoeming van Veen en Veste Bewind en Budget B.V. tot curator. Het verzoek om een provisioneel bewind in te stellen is afgewezen.

[betrokkene] is van deze beslissing bij beroepschrift van 8 maart 2016 in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen. [betrokkene] betwist dat hij aan een bipolaire stoornis lijdt. De klachten die hij heeft wijt hij aan een herseninfarct dat in augustus 2015 zou hebben plaatsgevonden. Hij betwist voorts dat hij niet in staat is om zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Verder betwist hij dat sprake zou zijn van drankmisbruik.

De mondelinge behandeling heeft op 30 augustus 2016 plaatsgevonden.

Bij beschikking van 1 november 2016 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

Bij verzoekschrift van 14 december 2016 heeft [betrokkene] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [de echtgenote] heeft in cassatie geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel komt met verschillende klachten op tegen het oordeel van het hof dat er gronden zijn om [betrokkene] onder curatele te stellen. Voordat die klachten besproken worden, volgt eerst een korte beschouwing over curatele en de al dan niet aanwezige noodzaak om bij de beslissing tot ondercuratelestelling te beschikken over een medische verklaring.

Tot 1982 kende de wet slechts één beschermingsmaatregel ten aanzien van meerderjarigen, namelijk de ondercuratelestelling. Ondercuratelestelling leidt tot handelingsonbekwaamheid en is daarmee een zeer ingrijpende maatregel. Mede daarom is in 1982 een wettelijke regeling gekomen voor een minder vergaande maatregel dan curatele, het beschermingsbewind. In 1995 is een derde beschermingsmaatregel, het mentorschap, in de wet opgenomen.10.Doordat de keuze bestaat tussen drie verschillende maatregelen, heeft de rechter de mogelijkheid om bescherming op maat te bieden, in die zin dat de bescherming én de inperking van de vrijheid van de betrokkene niet verder behoeft te gaan dan noodzakelijk is.11.

Het belang van een adequate regeling van civielrechtelijke bescherming van meerderjarigen met het oog op de belangen van de betrokken meerderjarige, is ook internationaal onderkend. Dit heeft geleid tot een Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 23 februari 1999.12.Deze aanbeveling bevat onder meer de volgende uitgangspunten:

“Principle 5 Necessity and subsidiarity

1. No measure of protection should be established for an incapable adult unless the measure is necessary, taking into account the individual circumstances and the needs of the person concerned. (...)

2. In deciding whether a measure of protection is necessary, account should be taken of any less formal arrangements which might be made, and of any assistance which might be provided by family members of by others.

Principle 6 Proportionality

1. Where a measure of protection is necessary, it should be proportional to the degree of capacity of the person concerned and tailored to the individual circumstances and needs of the person concerned.

2. The measure of protection should interfere with the legal capacity, rights and freedoms of the person concerned to the minimum extent which is consistent with achieving the purpose of the intervention.”

Uit de aanbeveling zijn verder van belang de ‘procedural principles’ in deel III. Zie onder meer de volgende beginselen:

“Principle 12

1. There should be adequate procedures for the investigation and assessment of the adult’s personal faculties.

2. No measure of protection which restricts the legal capacity of an incapable adult should be taken unless the person taking the measure has seen the adult or is personally satisfied as tot the adult’s conditions and an up-to-date report from at least one suitably qualified expert has been submitted. The report should be in writing or recorded in writing.

Principle 13

The person concerned should have the right to be heard in person in any proceedings which could affect his or her legal capacity.”

In het bijbehorende ‘explanatory memorandum’ worden deze beginselen als volgt toegelicht:

“Principle 5 – Necessity and subsidiarity

38. Two of the key principles in recent reforms of this branch of the law are the principles of necessity and subsidiarity. They are also known as the principle of minimum necessary intervention. They imply, first of all, that no measure of protection should be established unless it is necessary, taking into account the circumstances of the particular case. Secondly, in deciding whether a measure is necessary, account should be taken of any less formal arrangements which might be made or used, and of any assistance which might be provided by family members, public authorities or other means. The latter is the principle known as "subsidiarity": a response by means of legal measures should be subsidiary to a response by means of the use of informal arrangements or the provision of assistance. Any legislation addressing the problem of incapable adults should give a prominent place to these principles. The necessity principle would not, however, prevent a measure which is not strictly necessary from being taken with the adult's consent if it is ascertained that he or she has sufficient capacity to give such consent. For instance, it is possible that a measure of protection is established in order to provide for any subsequent incapacity (for example, a person suffering from Alzheimer's disease in its preliminary stages).

39. The reference to "necessity" raises a question about the criterion to be applied. Necessary for what? It is implicit that the measure must be necessary for the protection of the adult or his or her interests or welfare. Protection in turn implies protection against some danger or disadvantage, including the disadvantage of losing a benefit or opportunity which would otherwise be available.

Principle 6 – Proportionality

40. Another principle, which has also been regarded as important in all recent reforms, is the principle that where a measure of protection is necessary it should be proportional to the degree of capacity of the person concerned and tailored to the individual circumstances of the case. This is also known as the principle of the least restrictive alternative. The measure should restrict the legal capacity, rights and freedoms of the person concerned by the minimum which is consistent with achieving the purpose of the intervention. Laws of the more traditional type which provide that the taking of a certain measure of protection automatically deprives the person concerned of legal capacity or involves a very substantial restriction in legal capacity without regard to the needs of the particular situation would clearly not conform to this principle.”

De beginselen 5 en 6 zien dus met name op de uitgangspunten dat beschermingsmaatregelen pas worden genomen als deze werkelijk noodzakelijk zijn en er geen minder vergaande maatregelen mogelijk zijn (noodzakelijkheid en subsidiariteit). Bovendien moet steeds gekozen worden voor de minst beperkende mogelijkheid van bescherming (proportionaliteit). Het beginsel van subsidiariteit en proportionaliteit is ook neergelegd in art. 12 lid 4 van het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap.13.

In het ‘explanatory memorandum’ zijn Principle 12 en 13 als volgt toegelicht:

“Principle 12 – Investigation and assessment

53. There should be adequate procedures for the investigation and assessment of the adult's personal faculties. This forms part of the fairness of the procedures as established in Principle 7.

54. A judge or other person taking any measure of protection which restricts the legal capacity of an adult should see personally the adult concerned before taking the measure or be personally satisfied as to the adult's condition. There should always be a requirement of expert reports in the case of more formal measures which interfere with capacity. These reports could be in written form or recorded in writing in those cases where the experts present their reports in an oral form, for instance during the decision-making process of the measure of protection. Even where the adult has been seen by the decision-maker, an expert report could also be a useful safeguard. In this respect, it is necessary to underline the requirement of an evaluation of social capability by qualified experts in the United Nations Declaration on the rights of mentally retarded persons (RES 2856 (XXVI) of the General Assembly, 20 December 1971).

Principle 13 – Right to be heard in person

55. Another particular procedural safeguard is the person's right to be heard, in person, in any proceedings which could affect his or her legal capacity. The person who has the right to be heard may, however, not be able to exercise this right in a particular case, for example if he or she is unable to intervene and to express an opinion or is too unwell to take part in the proceedings. The exercise of the right may also have to be controlled if, for example, the person proves to be disruptive. In these cases a right of representation of the adult concerned should be assured. Concerning this right to be heard, it is necessary to take into account the provisions of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, in particular its Article 6, paragraph 1, as well as the case-law of the European Commission and Court of Human Rights concerning the right to be heard.”

Beginsel 12 houdt dus in dat er altijd een medische rapportage moet zijn bij de beslissing om een beschermingsmaatregel op te leggen. Daarnaast bepaalt beginsel 13 dat betrokkene het recht heeft om gehoord te worden.

In een aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 9 december 2009 staat het belang van zelfbeschikking centraal en worden de lidstaten opgeroepen daarvoor adequate maatregelen te treffen.14.

De aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa zijn niet bindend. Zij vormen echter wel de weerslag van in Europa geldende rechtsbeginselen en zijn daarom ook zeker niet geheel vrijblijvend, zo volgt uit het arrest Shtukaturov/Rusland van het EHRM (§ 95). In deze uitspraak, waarin tevens aandacht wordt besteed aan het belang van het horen van betrokkene (§ 91), wordt ingegaan op het belang van een medische rapportage bij het opleggen van een beschermingsmaatregel (§ 93-94):15.

“85. The Court reiterates that any interference with an individual’s right to respect for his private life will constitute a breach of Article 8 unless it was “in accordance with the law”, pursued a legitimate aim or aims under paragraph 2, and was “necessary in a democratic society” in the sense that it was proportionate to the aims sought.

(...)

1. General principles

87. The applicant claimed that full incapacitation had been an inadequate response to the problems he experienced. Indeed, under Article 8 the authorities must strike a fair balance between the interests of a person of unsound mind and the other legitimate interests concerned. However, as a rule, in such a complex matter as determining somebody’s mental capacity, the authorities should enjoy a wide margin of appreciation. This is mostly explained by the fact that the national authorities have the benefit of direct contact with the persons concerned and are therefore particularly well placed to determine such issues. (...)

88. At the same time, the margin of appreciation to be accorded to the competent national authorities will vary in accordance with the nature of the issues and the importance of the interests at stake (see Elsholz v. Germany [GC], no. 25735/94, § 49, ECHR 2000-VIII). A stricter scrutiny is called for in respect of very serious limitations in the sphere of private life.

89. Further, the Court reiterates that, whilst Article 8 of the Convention contains no explicit procedural requirements, “the decision-making process involved in measures of interference must be fair and such as to ensure due respect of the interests safeguarded by Article 8” (see Görgülü v. Germany, no. 74969/01, § 52, 26 February 2004). The extent of the State’s margin of appreciation thus depends on the quality of the decision-making process. If the procedure was seriously deficient in some respect, the conclusions of the domestic authorities are more open to criticism (see, mutatis mutandis, Sahin v. Germany, no. 30943/96, §§ 46 et seq., 11 October 2001).

2. Application to the present case

90. (...)

91. Second, the Court has already found that the proceedings before the Vasileostrovskiy District Court were procedurally flawed. Thus, the applicant did not take part in the court proceedings and was not even examined by the judge in person. Further, the applicant was unable to challenge the judgment of 28 December 2004, since the City Court refused to examine his appeal. In sum, his participation in the decision-making process was reduced to zero. The Court is particularly struck by the fact that the only hearing on the merits in the applicant’s case lasted ten minutes. In such circumstances it cannot be said that the judge had “had the benefit of direct contact with the persons concerned”, which normally would call for judicial restraint on the part of this Court.

92. Third, the Court must examine the reasoning of the judgment of 28 December 2004. In doing so, the Court will have in mind the seriousness of the interference complained of, and the fact that the court proceedings in the applicant’s case were perfunctory at best (see above).

93. The Court notes that the District Court relied solely on the findings of the medical report of 12 November 2004. That report referred to the applicant’s aggressive behaviour, negative attitudes and “anti-social” lifestyle; it concluded that the applicant suffered from schizophrenia and was thus unable to understand his actions. At the same time, the report did not explain what kind of actions the applicant was unable of understanding and controlling. The incidence of the applicant’s illness is unclear, as are the possible consequences of the applicant’s illness for his social life, health, pecuniary interests, etc. The report of 12 November 2004 was not sufficiently clear on these points.

94. The Court does not cast doubt on the competence of the doctors who examined the applicant and accepts that the applicant was seriously ill. However, in the Court’s opinion the existence of a mental disorder, even a serious one, cannot be the sole reason to justify full incapacitation. By analogy with the cases concerning deprivation of liberty, in order to justify full incapacitation the mental disorder must be “of a kind or degree” warranting such a measure – see, mutatis mutandis, Winterwerp, cited above, § 40. However, the questions to the doctors, as formulated by the judge, did not concern “the kind and degree” of the applicant’s mental illness. As a result, the report of 12 November 2004 did not analyse the degree of the applicant’s incapacity in sufficient detail.

95. It appears that the existing legislative framework did not leave the judge another choice. The Russian Civil Code distinguishes between full capacity and full incapacity, but it does not provide for any “borderline” situation other than for drug or alcohol addicts. The Court refers in this respect to the principles formulated by Recommendation No. R (99) 4 of the Committee of Ministers of the Council of Europe, cited above in paragraph 59. Although these principles have no force of law for this Court, they may define a common European standard in this area. Contrary to these principles, Russian legislation did not provide for a “tailor-made response”. As a result, in the circumstances the applicant’s rights under Article 8 were limited more than strictly necessary.

96. In sum, having examined the decision-making process and the reasoning behind the domestic decisions, the Court concludes that the interference with the applicant’s private life was disproportionate to the legitimate aim pursued. There was, therefore, a breach of Article 8 of the Convention on account of the applicant’s full incapacitation."

Uit deze overwegingen is af te leiden dat een medische rapportage op grond waarvan een beschermingsmaatregel wordt opgelegd, voldoende inzicht moet bieden in het functioneren van betrokkene, en dat alleen het stellen van een diagnose niet voldoende is. Bovendien, zo vat ik samen, moet uit de rapportage zijn af te leiden wat de mate van onbekwaamheid van betrokkene is, zodat kan worden beoordeeld welke soort beschermingsmaatregel noodzakelijk en proportioneel is.

In zijn noot onder het Shtukaturov-arrest schrijft Blankman onder meer het volgende:16.

“4. Hoger beroep, rapportage en horen door de rechter

Anders dan in het Russische recht heeft degene die onder curatele is gesteld het recht deze beslissing aan te vechten. (…) Wat de rapportagevoorschriften betreft, is de situatie minder duidelijk. De wet schrijft niet voor dat rapportage verplicht is. Zie art. 798 Rv e.v. In de Aanbevelingen meerderjarigenbewind, gepubliceerd onder www.rechtspraak.nl onder landelijke regelingen en afdeling kanton, wordt zelfs gesteld dat op zichzelf een deskundigenverklaring niet vereist is om te toetsen of aan de grond voor het instellen van deze maatregel is voldaan. De Aanbevelingen curatele bevatten niet een dergelijk standpunt, maar regelen evenmin een vorm van hoorplicht van de rechter. Wellicht wordt hier een gelijk standpunt gehuldigd.

Het ontbreken van wetsbepalingen inzake rapportage door deskundigen bij curateleprocedures steekt schril af bij de bepalingen betreffende beschermingsmaatregelen voor minderjarigen. Hier wordt niet alleen de adviestaak en -bevoegdheid van de Raad voor de kinderbescherming, vermeld (art. 810 Rv), maar ook de mogelijkheid van rapportage door een deskundige geïntroduceerd (art. 810a Rv; zie ook het in lid 2 geregelde recht van de ouder op contra-expertise). De Raad voor de kinderbescherming, die op grond van art. 1:238 lid 3 BW de rechter ook ongevraagd kan adviseren, hanteert bepaalde normen bij rapportage aan de rechter.

Bij de behandeling van een verzoek tot instelling van een curatele kan de rechter, sinds 1 mei 2007 is dit de kantonrechter, onder afwijzing van het verzoek ambtshalve overgaan tot het uitspreken van een beschermingsbewind en/of een mentorschap (zie art. 1:432 lid 2 BW en art. 1:451 lid 3 BW). Om te kunnen nagaan of met een of twee minder ingrijpende maatregelen kan worden volstaan, zal in veel gevallen rapportage geboden zijn.

Noch in de wet zelf noch in een uitvoeringsbesluit is geregeld aan welke eisen eventuele rapportage moet voldoen. In de praktijk gaan verzoeken om een curatele wel vergezeld van een kort briefje van de huisarts waarin deze verklaart dat aan de grond voor instelling van een curatele is voldaan.

Wat het horen door de rechter betreft, maakt de wet in art. 800 lid 1 Rv het mogelijk dat de rechter aanstonds zonder behandeling ter zitting, op het verzoek beslist. Dit laatste wordt niet aangeraden in de Aanbevelingen meerderjarigenbewind, waar vermeld staat dat uitgangspunt is dat verzoekers en rechthebbende worden gehoord, zo nodig op de verblijfplaats van de laatste. Dit laatste correspondeert met art. 802 Rv. Een verplichting om door de rechter te worden gehoord is er echter niet: de wet verplicht de rechter slechts degene wiens curatele wordt verzocht, in de gelegenheid te stellen hem zijn mening kenbaar te maken (art. 809 lid 1 en 2 Rv). Hij ontvangt wel een oproep (art. 800 jo art. 798 Rv). Opvallend is dat de wet in art. 809 lid 4 Rv de mogelijkheid opent dat de minderjarige voor de rechter wordt gebracht om te worden gehoord. Ten aanzien van het horen door de rechter van een meerderjarige die wellicht onder curatele zal worden gesteld, ontbreekt een dergelijke bepaling.

5. Kans op een veroordeling in Straatsburg?

Op het punt van rapportage en het horen van betrokkene zijn de regelgeving en de toepassing daarvan in Nederland voor aanscherping vatbaar. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming zijn de regelingen in de Wet Bopz en die ten aanzien van kinderbeschermingsmaatregelen duidelijk van een hogere kwaliteit. Ook afgezet tegen de principles 7 en 11 t/m 14 van de Recommendation No. R (99) 4, die door het hof voorzichtig wordt geduid als een common European standard, blijken zeker verbeteringen mogelijk. Tot een veroordeling in Straatsburg wegens schending van art. 6 EVRM zal het niet spoedig komen. De minst belangrijke reden lijkt mij te zijn dat de curatele in Nederland niet leidt tot een volledig verlies van handelingsbekwaamheid. Het feit dat de curandus zelfstandig in beroep kan gaan tegen zijn ondercuratelestelling, is van meer belang. Maar bovenal acht ik het zeer onwaarschijnlijk binnen de huidige praktijk en toepassing van regelgeving dat een procedure inclusief de beslissing door de rechter kan plaatsvinden zonder dat de betrokkene op enig moment wordt geïnformeerd, een oproep ontvangt of wordt gehoord door de rechter. Dit uiteraard voor zover stoornis of handicap communicatie niet volledig uitsluiten.

Een veroordeling wegens inbreuk op het in art. 8 EVRM beschermde recht op privéleven acht ik minder onwaarschijnlijk. Gelet op de overwegingen van het hof ten aanzien van de onduidelijkheid en onvolledigheid van de rapportage in deze casus kan met zekerheid worden gesteld dat een aantal deskundigenberichten de toets van de Straatsburgse kritiek niet zullen doorstaan. Juist bij curatele dient in de opvatting van het hof te worden aangetoond waarom de meest ingrijpende maatregel geboden is en lang niet alle deskundigenberichten die in de Nederlandse curateleprocedures worden ingebracht, zullen voldoen aan de door het hof gestelde eisen. (…)

Een ander internationaal instrument wijst eveneens op deze lacune in het Nederlandse recht. Art. 12 lid 4 van de op 16 december 2006 door de Verenigde Naties aangenomen Convention on the Rights of Persons with Disabilities bepaalt ten aanzien van beschermingsmaatregelen het volgende: ‘‘... measures relating to the exercise of legal capacity respect the rights, wills and preferences, are free of conflict of interest and undue influence, are proportional and tailored to the person’s circumstances, apply for the shortest time possible and are subject to regular review by a competent, independent and impartial authority or judicial body’’. Het Verdrag is inmiddels in werking getreden, weliswaar nog niet voor Nederland, maar de betekenis en de (rechts-)kracht ervan is groeiende. Het ontbreken van de mogelijkheid om curatele voor een bepaalde tijd in te stellen zou in een casus waarin ook sprake is van een – te – summiere rapportage en een of twee procedurele missers of onzorgvuldigheden, kan leiden tot ‘‘disproportionality to the legitimate aim pursued’’ en schending van art. 8 EVRM.”

Met de inwerkingtreding van de Wet Wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap per 1 januari 2014 zijn de regelingen van de beschermingsmaatregelen gemoderniseerd.17.Tevens zijn zij aangepast aan het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap.18.Bij de wetswijziging golden de volgende uitgangspunten:19.

1. de beschermingsmaatregel is passend en bevordert waar mogelijk de zelfredzaamheid van de betrokkene,

2. de betrokkenheid van personen in nabije omgeving wordt ondersteund,

3. de kwaliteit van de wettelijke vertegenwoordigers wordt versterkt,

4. de wet bouwt voort op de bestaande praktijk,

5. de regels omtrent curatele, bewind en mentorschap worden gestroomlijnd en afgebakend. In deze wet is onder meer opgenomen dat curatele ook voor bepaalde tijd kan worden uitgesproken en dat er periodiek toetsing op proportionaliteit en noodzakelijkheid van de maatregel door de rechter plaatsvindt (art. 1:385 lid 2 BW). Daarmee is op dit punt tegemoet gekomen aan het arrest Shtukatorov/Rusland.

Curatele

Een meerderjarige kan op grond van art. 1:378 lid 1 BW door de kantonrechter onder curatele worden gesteld wanneer hij tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt als gevolg van

a. zijn lichamelijke of geestelijke toestand dan wel

b. gewoonte van drank- of drugsmisbruik,

en van een voldoende behartiging van die belangen niet met een meer passende en minder verstrekkende voorziening kan worden bewerkstelligd.20.Bij de laatste wetswijzing per 1 januari 2014 is verkwisting als grond voor curatele verdwenen. Verkwisting is een grond voor onderbewindstelling geworden (art. 1:431 lid 1 BW).

Curatele is de meest vergaande burgerrechtelijke maatregel ter bescherming van de materiële en immateriële belangen van meerderjarigen, omdat dit leidt tot handelingsonbekwaamheid (art. 1:381 lid 3 BW). Indien de curatele op grond van de gewoonte van drank- of drugsmisbruik is opgelegd, blijft betrokkene wel bekwaam ten aanzien van familierechtelijke handelingen, althans voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 1:382 BW). Voor curatele die is opgelegd op grond van de lichamelijke of geestelijke toestand van betrokkene, geldt dit niet.

Handelingsonbekwaamheid is niet hetzelfde als feitelijke onbekwaamheid. Als een meerderjarige wegens zijn geestelijke toestand onder curatele is gesteld, is hij juridisch handelingsonbekwaam. Daarmee hoeft hij niet (steeds) feitelijk onbekwaam te zijn. De betrokkene kan immers periodes hebben waarin hij wel in staat is zijn wil te bepalen en op dat moment dus feitelijk bekwaam is.21.

Als degene die wegens zijn geestelijke toestand onder curatele is gesteld toch een rechtshandeling verricht, dan kan deze op grond van art. 3:32 lid 2 BW door de curator worden vernietigd. Indien iemand die onder invloed van een geestelijke stoornis een rechtshandeling is aangegaan en niet onder curatele is gesteld, is de rechtshandeling vernietigbaar op grond van art. 3:33 BW. Daarbij wordt een derde die gerechtvaardigd op de tot hem gerichte verklaring mocht vertrouwen beschermd op grond van art. 3:35 BW. Een onder curatelestelling wordt gepubliceerd in de Staatscourant en in de openbare registers (art. 1:390 en 1:391 BW).

Beschermingsbewind

Een minder vergaande maatregel dan curatele is het beschermingsbewind dat in titel 19 van boek 1 BW is geregeld. Op grond van art. 1:431 lid 1 BW kan de kantonrechter, indien een meerderjarige tijdelijk of duurzaam niet in staat is ten volle zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen als gevolg van (a) zijn lichamelijke of geestelijke toestand dan wel (b) verkwisting of het hebben van problematische schulden een bewind instellen over één of meer goederen die de meerderjarige als rechthebbende toebehoren. Waar de ondercuratelestelling ziet op de persoon van de meerderjarige ziet het beschermingsbewind op een of meer goederen waarover de persoon niet meer kan beschikken en biedt het slechts ten aanzien daarvan vermogensrechtelijke bescherming.22.Anders dan bij curatele kan de onder bewind gestelde echter niet met toestemming rechtshandelingen verrichten en is sprake van een algehele onbevoegdheid ten aanzien van de onder bewind staande goederen. Wel kan betrokkene met medewerking van de bewindvoerder of met vervangende toestemming van de kantonrechter beschikken over de onder bewind staande goederen. De onderbewindstelling leidt bovendien niet tot handelingsonbekwaamheid, maar tot handelsonbevoegdheid ten aanzien van de onder bewind staande goederen. Sinds 1 januari 2014 dienen onderbewindstellingen wegens verkwisting of problematische schulden eveneens te worden gepubliceerd in het curatele- en bewindregister (art. 1:391 lid 1, tweede volzin en onder 2, BW). Art. 1:436 lid 3, derde volzin BW jo. art. 1:391 lid 1, tweede volzin en onder 3, BW bepaalt voorts dat de rechter in geval van onderbewindstelling wegens lichamelijke of geestelijke toestand kan bepalen dat de beschikking moet worden gepubliceerd. Anders dan bij curatele hoeft de onderbewindstelling niet te worden gepubliceerd in de Staatscourant.

Mentorschap

Indien een meerderjarige als gevolg van zijn geestelijke of lichamelijke toestand tijdelijk of duurzaam niet in staat is of wordt bemoeilijkt zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen, kan de kantonrechter een mentorschap instellen (art. 1:450 BW).23.Het mentorschap leidt tot de onbevoegdheid om rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 BW). Het mentorschap kan met onderbewindstelling worden gecombineerd, maar niet met curatele. Curatele en mentorschap sluiten elkaar uit. Indien de rechter ondercuratelestelling afwijst, kan hij ambtshalve overgaan tot instelling van een mentorschap (art. 1:451 lid 3 BW).

Minder vergaande instrumenten

Naast de door de rechter op te leggen beschermingsinstrumenten zijn er minder verstrekkende instrumenten die kunnen worden toegepast indien iemand niet voldoende meer in staat is zelf zijn wil te bepalen, zoals volmacht (art. 3:60 BW), opdracht (art. 7:400 BW), zaakwaarneming (art. 6:198 BW), vertegenwoordiging (7:465 lid 3 BW) of een en/of bank- en betaalrekening.24.Deze instrumenten zullen in de praktijk niet altijd uitkomst bieden omdat de betrokkene ook zelf handelingsbevoegd blijft.25.

De Wet BOPZ

De meest vergaande maatregel is de onvrijwillige opneming van de betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis, zoals is geregeld in de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet Bopz).26.Op basis van deze wet kunnen personen vanaf twaalf jaar die een gevaar voor zichzelf of anderen vormen dat voortvloeit uit een geestelijke stoornis onvrijwillig worden opgenomen. Op grond van art. 5 lid 1 Wet Bopz dient bij het verzoekschrift voor een rechterlijke machtiging tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis een verklaring te worden overgelegd van een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Dit vereiste hangt samen met de rechtspraak van het EHRM over de noodzaak van een objectief onderzoek door een ‘medical expert’ indien een vrijheidsbeneming wordt gegrond op een geestelijke stoornis (art. 5 lid 1 onder e EVRM).27.Vereist is verder dat het gevaar voor zichzelf of anderen niet op een andere wijze dan door opneming kan worden afgewend en dat de betrokkene niet vrijwillig wil worden opgenomen. Onvrijwillige opneming leidt niet tot handelsonbekwaamheid. Dit heeft tot gevolg dat behandeling van personen die niet vrijwillig zijn op genomen in beginsel slechts plaats vindt op basis van een geneeskundige behandelingsovereenkomst (GBO). Onder omstandigheden is dwangbehandeling wel mogelijk, maar die is streng gereglementeerd. De Wet Bopz gaat, evenals de GBO, uit van de feitelijke bekwaamheid van de betrokkene, ook als deze onder curatele of mentorschap staat. De betrokkene is in dat geval dus zelf bekwaam om in rechte op te treden (art. 8 lid 2 Wet Bopz). De bevoegdheid van de curator is in dat geval raadgevend.

De indiening van een verzoek tot curatele en de procedure

De procedure voor het indienen van een verzoek tot ondercuratelestelling is geregeld in art. 1:378 lid 1 BW, art. 266 Rv en art. 798 en 799 Rv. De toepasselijke bepalingen zijn nader uitgewerkt in de Aanbevelingen van het LOVCK.28.Art. 799 Rv bepaalt waaraan het verzoekschrift dient te voldoen. Onder meer is voorgeschreven dat de voornamen en de woonplaats van de belanghebbenden worden vermeld (voor zover bekend). In art. 798 lid 2 BW wordt bepaald wie als belanghebbende bij de behandeling van het verzoek moeten worden beschouwd. Zij worden voor de mondelinge behandeling opgeroepen. De rechter beslist niet dan na de betrokkene in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft (art. 809 Rv). Indien de betrokkene niet in staat is zich naar het gerechtsgebouw te begeven kan ondervraging op diens verblijfplaats geschieden.29.Er bestaat dus geen verplichting tot het horen van betrokkene.

Verklaring deskundige

De wet bevat ten aanzien van een verzoek tot ondercuratelestelling niet de verplichting om een verklaring van een deskundige over te leggen. Noch art. 799 Rv noch art. 278 Rv houden immers in dat bij het verzoek een medische verklaring moet worden gevoegd. Wel bepaalt art. 799 lid 2 Rv dat bij het verzoekschrift, voor zover nodig, bescheiden worden overgelegd ‘die kunnen dienen tot bewijs van de gestelde feiten’. In de memorie van toelichting wordt hier als voorbeeld gegeven een uittreksel uit het curateleregister waarvan de ondercuratelestelling blijkt, een uittreksel uit het voogdijregister, uit het geboorteregister, een verklaring van het ingeschreven zijn van een echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand.30.De regeling wijkt op dit punt af van die ten aanzien van het verzoek tot vrijheidsbeneming op de voet van de Wet Bopz, waar deze verplichting wel uitdrukkelijk in de wet is opgenomen (zie 3.17).31.Overigens lijkt er in de Toelichting Meijers wel vanuit te zijn gegaan dat bij de beslissing tot ondercuratelestelling een medische verklaring aanwezig is:32.

“Niet iedere geestelijke stoornis is beletsel voor het behoorlijk waarnemen van zijn belangen; of dit het geval is, is een vraag, die slechts na medische voorlichting is te beantwoorden. Op welke belangen gelet dient te worden en wat een behoorlijke waarneming van belangen is, zijn echter vragen, waarop de rechtsgeleerde het antwoord dient te geven.”

Ook bij onderbewindstelling vereist de wet niet dat er een medische verklaring aanwezig is. Blijkens de wetsgeschiedenis behoort een medisch onderzoek tot de mogelijkheden die de rechter ter beschikking staan, maar wordt de rechter vrijgelaten zelf te beslissen wie hij als deskundige moet horen:33.

“Vervolgens spraken de leden van de C.D.A.-fractie hun instemming uit met de visie van het Nationaal Orgaan Zwakzinnigenzorg, dat de kantonrechter in alle gevallen het advies moet inwinnen van ter zake kundige personen, waarbij het zou moeten gaan om een multidisciplinair onderbouwd advies van een team dat de betrokkene begeleidt of behandelt. Ik onderschrijf gaarne de noodzaak van ter zake kundige voorlichting aan de kantonrechter (zie reeds de memorie van toelichting bij het voorgestelde artikel 895 Rv.), maar ik wil er met klem voor pleiten de kantonrechtervrij te laten zelf te beslissen wie hij in een gegeven geval als deskundige moet horen. Het voorgestelde artikel 895 Rv. en de artikelen 429a e.v. Rv. leggen hem in dit opzicht geen enkele beperking op. Het spreekt naar mijn overtuiging volkomen vanzelf dat de kantonrechter zich op de hoogte zal stellen van de mening van de betrokkene, van diens levenspartner en naaste verwanten, alsmede zo nodig, indien de betrokkene in een inrichting verblijft, van de personen die daar met zijn verzorging of verpleging zijn belast. Of de uiteindelijk verkregen voorlichting multidisciplinair is of niet, doet niet ter zake. Essentieel is dat de ene maal uitgebreidere voorlichting nodig zal zijn dan de andere (men stelle tegenover elkaar het geval dat de betrokkene zelf de noodzaak van onderbewindstelling betwist en het geval dat de betrokkene reeds jaren in een tehuis voor demente bejaarden verblijft of al geruime tijd in coma verkeert), en dat alleen de kantonrechter kan beoordelen wat in een concreet geval, gelet op alle bijzondere omstandigheden, nodig is. Elke fixering zou hier verstarrend of belemmerend kunnen werken. In dit verband wijs ik er nog op dat ook de artikelen 882 e.v. Rv. de rechtbank die over een verzoek tot ondercuratelestelling moet beslissen, geen verplichtingen als bovenbedoeld opleggen.”

In de toelichting bij het voorgedrukte formulier dat gebruikt moet worden om een verzoek tot ondercuratelestelling in te dienen bij de rechtbank is onder meer het volgende vermeld:34.

“WAT MOET U MEESTUREN

1. Indien mogelijk een verklaring van een deskundige waaruit kan worden opgemaakt dat de toestand van betrokkene zodanig is, dat ondercuratelestelling noodzakelijk is.

2. Een verklaring van de voorgestelde curator dat hij of zij bereid is om die taak te vervullen. Op www.rechtspraak.nl vindt u een voorbeeld van een bereidverklaring (onder ‘naar de rechter > formulieren’).

(...)”

Een medische verklaring is derhalve wenselijk, maar niet verplicht.

De Aanbevelingen curatele van het LOVCK houden onder meer het volgende in:

“A - Instellen curatele

1. Uitgangspunt is dat in alle gevallen een zitting plaatsvindt, waar betrokkene wordt gehoord. Curatele is een te zware inperking van persoonlijkheidsrechten om op stukken te kunnen afdoen. Indien noodzakelijk wordt betrokkene op zijn verblijfplaats gehoord. Wanneer uit een medische verklaring blijkt dat horen zinloos is, is denkbaar dat betrokkene niet wordt gehoord, en alleen in uitzonderlijk spoedeisende gevallen is mogelijk dat betrokkene niet aanstonds wordt gehoord alvorens hij onder curatele wordt gesteld.

2. (...)3. Stukken waaruit de medische situatie van betrokkene kan blijken, zoals bijvoorbeeld de CIZ-indicatie, die als bijlage bij een verzoekschrift tot curatele, bewind of mentorschap zijn gevoegd, worden niet doorgestuurd naar belanghebbenden in de zin van art. 798 Rv. De belanghebbenden worden wel op de hoogte gesteld van het feit dat medische stukken in het dossier aanwezig zijn. (...)4. Als de kantonrechter van oordeel is dat de verzochte maatregel te zwaar is, maar bescherming van betrokkene wel noodzakelijk is, dan kan de kantonrechter zo nodig ambtshalve in plaats van ondercuratelestelling overgaan tot instelling van beschermingsbewind en/of mentorschap (art. 1:432 lid 3 en 451 lid 3 BW).

5. (...)”

Hieruit is af leiden dat de rechter niet gehouden is om alsnog een deskundigenbericht in te winnen, indien een medische verklaring ontbreekt. Voor wat betreft het horen van betrokkene geldt als aanbeveling dat dit in beginsel altijd dient plaats te vinden.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het, indien een deskundigenverklaring ontbreekt, ter vrije beoordeling van de rechter of deze het alsnog gelasten van een onderzoek door een medisch deskundige noodzakelijk acht alvorens te beslissen tot een ondercuratelestelling.35.Ook bij onderbewindstelling is dit vaste rechtspraak.36.

Door Oomens en Van Zutphen is in 1998 in het kader van hun evaluatieonderzoek naar de werking van de Wet mentorschap bepleit dat wél altijd een deskundigenverklaring beschikbaar moet zijn. In hun onderzoek constateerden zij dat rechters de vraag of het mentorschap moet worden opgelegd, regelmatig beoordeelden zonder te beschikken over een deskundigenverklaring of slechts te beschikken over een summier gemotiveerde deskundigenverklaring.37.Zeker wanneer sprake is van meer gecompliceerde situaties (onenigheid in familie of benoeming van een ‘derde’ mentor of professionele mentor) verloopt de procedure daarmee volgens hen volgens een te licht traject. Daarbij wijzen zij op het ingrijpende karakter en de lange duur van het mentorschap, alsmede op het hiervoor besproken noodzakelijkheidsvereiste (zie onder 3.2-3.9).38.Dat noodzakelijkheidsvereiste brengt volgens Oomens en Van Zutphen mee dat een recente schriftelijke verklaring van een gekwalificeerde deskundige moet zijn overgelegd. Oomens en Van Zutphen doen dan ook de volgende aanbeveling39.:

“Een recente schriftelijke verklaring van een gekwalificeerde deskundige moet zijn overlegd. Wat dit laatste betreft, een goede deskundigenverklaring is vereist voor een correcte beoordeling van de aanwezigheid van de grond om het mentorschap in te stellen. In beginsel moet er dan ook vanuit worden gegaan dat het verzoekschrift vergezeld moet gaan van een goede deskundigenverklaring. Het slechts overnemen van de wettekst is onvoldoende; de verklaring moet zijn toegespitst op en ingaan op de vraag of de betrokkene niet in staat is zijn belangen in zake verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding zelfstandig te behartigen. In verband hiermee verdient het aanbeveling om een modeldeskundigenverklaring te ontwerpen welke door deskundigen kan worden gebruikt.”

Een vergelijkbaar voorstel is in 2002 gedaan door Blankman, Oehlers-Oosterhof en Oomens ten aanzien van beschermingsbewind. In hun rapport “Onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen” signaleren zij dat in een relatief groot aantal gevallen de betrokkene niet wordt gehoord door de rechter. Ook wordt niet standaard van een medische verklaring gebruik gemaakt. Zij doen onder meer de volgende aanbeveling:40.

“In overleg met de KNMG dient een model te worden opgesteld voor een medische verklaring ten behoeve van verzoeken aan de rechter tot instelling van curatele, mentorschap of beschermingsbewind.

In de wet dient te worden opgenomen dat de rechter in zijn beschikking melding maakt van het horen van de meerderjarige en het gebruik maken van een deskundigenverklaring dan wel motiveert waarom hij hiervan heeft afgezien. (…)”

Ik heb geen informatie kunnen vinden over de ontvangst van deze aanbevelingen uit de aangehaalde rapporten in literatuur of rechtspraak dan wel in het maatschappelijk/politieke veld.41.

Tegen de hiervoor geschetste achtergrond kan niet gezegd worden dat, naar de huidige stand van het recht, bij een beslissing tot ondercuratelestelling altijd een medische verklaring aanwezig moet zijn. Ook is de rechter niet gehouden om, als zo'n verklaring ontbreekt, zelf een deskundigenbericht in te winnen.

Het is echter wel de vraag of de beslissing om al dan niet een deskundigenbericht in te winnen altijd ter vrije beoordeling aan de feitenrechter kan worden gelaten, zoals tot nu toe in de rechtspraak van de Hoge Raad wordt aangenomen.42.Vanwege enerzijds het ingrijpende karakter van een ondercuratelestelling en anderzijds het normerende kader dat wordt gegeven door zowel de rechtspraak van het EHRM als de Aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (zie onder 3.3-3.7), zijn er situaties voorstelbaar waarin de rechter wél gehouden is om een deskundigenbericht in te winnen. Dat zou aan de orde kunnen zijn wanneer er in het geheel geen medische verklaring in het geding is gebracht en de feiten waarop het verzoek tot ondercuratelestelling berust, gemotiveerd worden betwist. Ook wanneer betrokkene - om enige reden - niet is gehoord door de rechter, zou de afwezigheid van een medische verklaring de rechter kunnen nopen tot het inwinnen van een deskundigenbericht. Voorts zijn er ook andere situaties denkbaar waarin uit de beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit voortvloeit dat de rechter niet zonder deskundigenbericht kan beslissen over een ondercuratelestelling. De rechter zal immers een gefundeerde afweging moeten kunnen maken tussen de verschillende beschermingsmaatregelen, waarbij altijd gekozen zal moeten worden voor de minst zware maatregel.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

In het eerste onderdeel wordt aangevoerd dat de rechter pas na medische voorlichting kan beoordelen of aan de voorwaarden voor ondercuratelestelling is voldaan. Deze medische voorlichting dient volgens het onderdeel te bestaan uit een recente medische verklaring die is opgesteld met het doel de noodzaak tot onder curatelestelling te beoordelen. Door zijn oordeel te baseren op een conceptverklaring van anderhalf jaar oud die niet specifiek met het doel om de noodzaak van ondercuratelestelling te beoordelen is opgesteld, heeft het hof volgens het onderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het in het bijzonder art. 8 EVRM, alsmede de Aanbeveling van het Comité van Ministers geschonden, met name Principles 1 en 5.

Zoals hiervoor is besproken, kan niet worden aangenomen dat de beslissing tot ondercuratelestelling altijd gebaseerd moet zijn op een medische verklaring. Ook is de rechter niet altijd gehouden om zelf een deskundigenbericht in te winnen als een medische verklaring ontbreekt. A fortiori kan ook niet worden aangenomen dat vereist is dat een medische verklaring beschikbaar is, die specifiek is opgesteld met het doel de noodzaak van ondercuratelestelling te beoordelen. In zoverre kan het onderdeel dan ook niet slagen. Op te merken is nog dat de arresten van het EHRM waarnaar het cassatiemiddel verwijst, Winterterp/Nederland,43.Varbanov/Bulgarije44.en Stanev/Bulgarije,45.betrekking hadden op vrijheidsbeneming en niet op beschermingsmaatregelen. De voor vrijheidsbeneming geldende vereisten kunnen niet zonder meer worden doorgetrokken naar beschermingsmaatregelen.

Dat neemt niet weg dat een rechter slechts kan beoordelen of aan de vereisten voor curatele is voldaan en of eventueel met een minder verstrekkende maatregel kan worden volstaan, indien hij in voldoende mate is voorgelicht. Het daarop gebaseerde oordeel zal de rechter deugdelijk moeten motiveren.

In deze zaak is het hof tot het oordeel gekomen dat het door de verklaring van de psychiater O. Habekotté voldoende is voorgelicht, ondanks het feit dat deze anderhalf jaar eerder was opgesteld. Het hof stelt vast dat deze de aanwezigheid van een bipolaire stoornis bij [betrokkene] heeft vastgesteld en medicatie heeft voorgeschreven. Vervolgens stelt het hof vast dat [betrokkene] het gebruik van deze medicatie, tegen het advies van de behandelend psychiater in, heeft gestaakt en dat hij, eveneens tegen het advies in, zijn behandeling bij UCPG heeft beëindigd. Vervolgens stelt het hof vast dat uit diverse verklaringen van familie, vrienden en bekenden blijkt dat [betrokkene] nadien een gedragsverandering heeft ondergaan die als zorgelijk kan worden aangemerkt (in rov. 5.6 overweegt het hof dat sprake is van ‘afwijkend en destructief gedrag’). Hetgeen [betrokkene] daartegen heeft aangevoerd heeft het hof onvoldoende overtuigend geacht om tegenwicht te bieden aan het oordeel dat [betrokkene] tijdelijk of blijvend niet in staat is zijn belangen te behartigen. Gezien de inhoud van de vele verklaringen die zich in het dossier bevinden en waarvan slechts enkele hier zijn weergegeven, is dit oordeel niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Dat over de verklaring van Habekotté diagonaal de letters ‘concept’ zijn gedrukt maakt het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, temeer niet nu [betrokkene] in hoger beroep niet heeft aangevoerd dat sprake was van een concept en welke gevolgen dat zou moeten hebben voor de waardering ervan (beroepschrift p. 8). Het onderdeel faalt dan ook.

Het tweede onderdeel richt zich tegen de vaststelling van het hof in rov. 5.6 dat een bipolaire stoornis niet van voorbijgaande aard is. Aangevoerd wordt dat het niet aan het hof maar aan een deskundige arts/psychiater is om dit te beoordelen. Deze vaststelling is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, nu een deskundigenadvies waar dit uit volgt ontbreekt. Voorts wordt aangevoerd dat de aanwezigheid van een bipolaire stoornis er niet automatisch toe leidt dat de betrokkene niet in staat is zijn belangen tijdelijk of duurzaam naar behoren waar te nemen.

De vraag of een bipolaire stoornis van blijvende aard is of dat iemand daarvan zou kunnen genezen, is niet dragend voor het oordeel van het hof. Relevant in de overwegingen van het hof is immers dat de eerder vastgestelde stoornis en het staken van de voorgeschreven medicatie en behandeling tot een gedragsverandering heeft geleid, die aanleiding geeft tot de opgelegde maatregel. Zoals hiervoor is vermeld, is het hof op basis van de verklaring van [betrokkene 5] van 19 juni 2014, in samenhang met de verklaringen van een groot aantal andere personen uit de naaste omgeving van betrokkene, tot het oordeel gekomen dat aan de voorwaarden voor curatele is voldaan. Het onderdeel kan daarmee niet slagen.

Het derde onderdeel richt zich tot het oordeel van het hof in rov. 5.6, ‘dat voldoende is gebleken dat [betrokkene] sinds het staken van zijn medicatie en de behandeling van het UMCG voor zijn doen afwijkend en destructief gedrag is gaan vertonen en dat hij steeds verder is afgegleden en in voor hem ongebruikelijke kringen is komen te verkeren, niet in de laatste plaats door overmatig alcohol gebruik.’ Aangevoerd wordt dat de stukken waarop het hof zich in dit verband baseert, niet tot het oordeel kunnen leiden dat [betrokkene] tijdelijk of duurzaam zijn belangen niet behoorlijk waarneemt of zijn veiligheid of die van anderen in gevaar brengt. Daarbij wijst het onderdeel erop dat [betrokkene] de door zijn echtgenote gestelde feiten heeft betwist.

Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof de conclusie dat sprake is van het tijdelijk of duurzaam niet behoorlijk kunnen waarnemen van zijn belangen louter baseert op de in rov. 5.6 bedoelde stukken, berust dit op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft de daar genoemde stukken slechts als illustratie genoemd van de vaststelling dat [betrokkene] , zoals het hof het verwoordt, ‘van lieverlee steeds verder is afgegleden en voor zijn doen afwijkend en destructief gedrag is gaan vertonen’. Andere omstandigheden die volgens het hof tot handhaving van de curatele nopen, noemt het in rov. 5.8. Daarin gaat het hof in op de ervaringen van de curator. Verder overweegt het hof in rov. 5.9 dat er sinds de beschikking van de kantonrechter nieuwe aangiftes tegen [betrokkene] zijn gedaan vanwege vernieling en mishandeling, en dat deze íets zeggen over de toestand waarin [betrokkene] zich bevindt en het discutabele milieu waarin hij zich thans ophoudt. Dat deze omstandigheden ertoe leiden dat sprake is van het tijdelijk dan wel duurzaam niet behoorlijk kunnen waarnemen van zijn belangen is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht dit oordeel niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd. [betrokkene] heeft de gestelde feiten in zijn beroepschrift (p. 5-6) weliswaar betwist, maar het hof heeft deze betwisting onvoldoende overtuigend geacht om tot een ander oordeel te komen (rov. 5.7).

Volgens het vierde onderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de deskundigenberichten van de psychiaters Brouwer en Takkenkamp.

De waardering van de overgelegde deskundigenberichten is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het hof heeft in rov. 5.7 gemotiveerd waarom het slechts geringe waarde hecht aan de verklaringen van psychiaters [betrokkene 7] te Zuidveen en [betrokkene 6] te Zuidhorn en het deze verklaringen onvoldoende acht om tegenwicht te bieden aan de verklaringen van de naasten van [betrokkene] en de verklaring van Habekotté. Die motivering is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee faalt ook het vierde onderdeel.

In het vijfde onderdeel wordt aangevoerd dat wat het hof in rov. 5.8, 5.9 en 5.10 aan zijn beslissing ten grondslag legt, zijn beslissing niet kan dragen. Daarbij wordt in het bijzonder gewezen op de overweging dat [betrokkene] ‘bezig [is] met allerhande activiteiten en het plegen van rechtshandelingen’ en hetgeen het hof overweegt ten aanzien van de contacten van [betrokkene] met de politie.

Rov. 5.8, 5.9 en 5.10 hebben betrekking op het oordeel van het hof dat de ondercuratelestelling een noodzakelijke maatregel is. Het hof stelt daarbij vast dat [betrokkene] zich regelmatig aan de ondercuratelestelling onttrekt door zonder toestemming van de curator rechtshandelingen te verrichten. De door [betrokkene] aangehaalde overweging heeft daar betrekking op. Dat het hof van oordeel is dat het handelen van [betrokkene] de noodzaak van de getroffen maatregel bevestigt acht ik niet onbegrijpelijk, gelet op de e-mail van de curator van 11 maart 2016 en de verklaring van de curator ter zitting.46.Het onderdeel vermeldt ten aanzien van de verwijzing van het hof naar politiecontacten die hebben plaatsgevonden, de omstandigheid dat Boers niet alleen aangifte heeft gedaan tegen [betrokkene] maar dat [betrokkene] ook aangifte heeft gedaan tegen Boers.47.Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof dit echter niet miskend (het hof maakt in zijn overwegingen ook melding van de stelling van [betrokkene] ), maar heeft het de diverse politiecontacten illustratief geacht voor de situatie waarin [betrokkene] is terechtgekomen (rov. 5.8, laatste alinea en 5.9). Dat is niet onbegrijpelijk. De overwegingen van het hof over de politiecontacten zien bovendien niet alleen op de aangiftes van Boers (zie onder 1.5), maar ook op meldingen van omwonenden wegens geluidsoverlast.

Het hof maakt verder melding van de e-mail van [betrokkene 10] van VNN aan de curator dat er grote zorgen zijn over [betrokkene] en dat hij bij VNN ‘slecht in beeld’ is. Die vaststelling is, zoals in het onderdeel wordt aangevoerd, op zichzelf misschien niet voldoende om de beslissing van het hof te kunnen dragen, maar draagt wel bij aan het beeld dat is ontstaan op grond van alle feitelijke informatie die aan het hof is verschaft. Daaruit kon het hof de conclusie trekken dat curatele noodzakelijk is.

In het onderdeel wordt er nog op gewezen dat [betrokkene] heeft betwist dat sprake was van drankmisbruik en dat drankzucht op zichzelf geen grond is voor curatele, omdat sprake moet zijn van een gewoonte van drankmisbruik.48.Op zichzelf is juist dat het drinken van teveel alcohol geen grond is voor curatele. De ondercuratelestelling is echter niet op de b-grond maar op de a-grond van art. 1:378 lid 2 BW gebaseerd. Dit betekent dat het drankmisbruik is gehanteerd als een bijkomend argument voor de vaststelling dat [betrokkene] zijn belangen niet behoorlijk waarneemt. De vraag of sprake is van een gewoonte van drankmisbruik kan dan ook in het midden blijven. Het voorgaande brengt met zich dat ook het vijfde onderdeel faalt.

Het zesde onderdeel heeft betrekking op rov. 5.13, waarin het hof overweegt dat de beschermingsmaatregel van bewind gecombineerd met mentorschap niet zwaar genoeg is in de bijzondere situatie van [betrokkene] . Volgens dit onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat niet is getoetst aan de beginselen 5 en 6 van de Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (zie onder 3.3-3.7).

Dit onderdeel faalt ook. Ook al noemt het hof de aanbeveling niet expliciet in zijn oordeel, uit de overwegingen blijkt in voldoende mate dat het hof zich de vraag heeft gesteld of de curatele noodzakelijk is (rov. 5.6 t/m 5.12) en of met een minder ingrijpende maatregel kan worden volstaan (rov. 5.13). Daarbij heeft het hof geoordeeld dat deze laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Het zevende onderdeel ziet op het bewijsaanbod. Aangevoerd wordt dat het hof het aanbod om een nader deskundigenonderzoek te laten verrichten niet had mogen passeren (beroepschrift p. 8).

Deze klacht kan niet slagen, nu, zoals gezegd, er geen verplichting bestaat voor de rechter om een deskundigenbericht in te winnen. Daarnaast geldt ook in algemene zin dat de rechter niet gehouden is om een aanbod van een partij om bewijs te leveren door het inschakelen van een deskundigenbericht, te honoreren. Een dergelijk aanbod kan niet op één lijn worden gesteld met een aanbod van een partij om bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen.49.

Onderdeel 8 bevat veegklacht die geen zelfstandige besprekingen behoeft.

Het voorgaande impliceert dat alle klachten falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G