HR, 11-09-2009, nr. 07/10717

Procesrecht. Huur. Ontvankelijkheid procespartij. Inleidende dagvaarding uitgebracht op naam van een rechtspersoon die vóór de datum van dagvaarding als gevolg van fusie had opgehouden te bestaan en was opgegaan in andere rechtspersoon. Andere rechtspersoon moet vanaf het begin worden beschouwd als materiële procespartij. Gedaagden moeten hebben begrepen dat de procedure van begin af aan door en tegen de rechtsopvolgster werd gevoerd. Het stond de rechtsopvolgster dan ook vrij de partijnaam in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid.

07/10717

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 8 mei 2009

Conclusie inzake:

1. de stichting Algemene Woningstichting Houten(1)

2. Stichting Viveste h.o.d.n. Algemene Woningstichting Houten

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof eiseres tot cassatie onder 1, AWH, terecht alsnog niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen (ontruiming van het gehuurde door verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., met nevenvorderingen) op de grond dat AWH vóór aanvang van de procedure in eerste aanleg door fusie was opgehouden te bestaan.

1. Feiten en procesverloop(2)

1.1 AWH verhuurt sinds 31 januari 2003 aan [verweerder] c.s. een woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Op de huurovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van 1 januari 2003 van toepassing.

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 5 september 2006 heeft AWH [verweerder] c.s. in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, en heeft daarbij - kort gezegd - gevorderd dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld om de gehuurde woning binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis te ontruimen en te verlaten onder afgifte van de sleutels.

Aan deze vordering heeft AWH ten grondslag gelegd dat [verweerder] c.s. de gemaakte afspraken dat zij geen overlast aan omwonenden zullen veroorzaken, niet zijn nagekomen.

1.3 [Verweerder] c.s. hebben de vordering gemotiveerd bestreden.

1.4 Na de behandeling ter zitting van 15 september 2006 heeft de kantonrechter [verweerder] c.s. bij vonnis in kort geding van 29 september 2006 veroordeeld om de woning met al wie en al wat zich daarin vanwege [verweerder] c.s. bevindt binnen twee maanden na de betekening van het vonnis te ontruimen en te verlaten en met overgifte van de sleutels geheel ter vrije beschikking van AWH te stellen, met machtiging op AWH om de ontruiming zo nodig zelf en op kosten van [verweerder] c.s. uit te voeren met behulp van politie en justitie. De kantonrechter heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.5 [Verweerder] c.s. zijn onder aanvoering van drie grieven van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, en hebben daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van AWH alsnog zal afwijzen.

1.6 Tegen de niet verschenen AWH is verstek verleend.

1.7 Bij arrest van 5 december 2006 heeft het hof de in de memorie van grieven verzochte schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het in het vonnis van de kantonrechter gegeven bevel tot ontruiming, opgevat als een incidentele vordering als bedoeld in art. 351 Rv. en vervolgens rechtdoende in dit incident de uitvoerbaarheid bij voorraad van genoemd bevel geschorst en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor het wijzen van arrest.

1.8 AWH heeft ter rolle van 23 januari 2007 het tegen haar verleende verstek gezuiverd, bij memorie van antwoord de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

1.9 Het hof heeft bij tussenarrest van 6 maart 2007 overwogen dat de eerste alinea van de memorie van antwoord geen andere conclusie toelaat dan dat AWH ten tijde van de inleidende dagvaarding al niet meer bestond als gevolg van een fusie en dat zij thans Stichting Viveste is genaamd. Naar de voorlopige conclusie van het hof leidt het ontbreken van rechts- en procesbevoegdheid bij AWH tot ambtshalve vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot niet-ontvankelijk verklaring van AWH in haar vorderingen.

Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor uitlating van partijen daaromtrent bij akte.

1.10 Na aktewisseling heeft het hof bij arrest van 29 mei 2007 het vonnis van de kantonrechter vernietigd, AWH alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen en haar veroordeeld in de kosten van beide instanties.

1.11 AWH en eiseres tot cassatie onder 2, Viveste, hebben tegen de arresten van het hof van 6 maart 2007 en 29 mei 2007 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] c.s. hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het cassatieberoep.

Vervolgens hebben [verweerder] c.s. hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat twee onderdelen onderverdeeld in twee subonderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.1 van het tussenarrest van 6 maart 2007 en tegen de rechtsoverwegingen 2.2, 2.4, 2.6 en 2.7 van het eindarrest van 29 mei 2007, waarin het hof - voor zover van belang - als volgt heeft geoordeeld:

arrest van 6 maart 2007

"Hetgeen de memorie van antwoord van de Stichting onder 1 inhoudt, lijkt geen andere conclusie toe te laten dan dat de stichting Algemene Woningstichting Houten ten tijde van de inleidende dagvaarding als zodanig al niet meer bestond. Dat volgt ook uit het bij dezelfde memorie overgelegde uittreksel uit het handelsregister. Het ontbreken van rechts- en procesbevoegdheid bij de Stichting als degene op wiens naam de procedure is ingeleid, leidt het hof voorlopig tot de conclusie (...) dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat de Stichting alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. (...)"

arrest van 29 mei 2007

"2.2(...) Weliswaar heeft de Stichting aangevoerd dat het [verweerder 1] duidelijk was dat met de Stichting zijn verhuurder werd bedoeld, maar dat is niet waar het (...) om gaat. Het gaat erom dat [verweerder 1] en [verweerster 2] begrepen, althans konden begrijpen, door welke (rechts)persoon zij in rechte werden betrokken, zodat zij (onder meer) hun verweer daarop konden afstemmen. De omstandigheid dat uit het handelsregister kenbaar was dat de Stichting had opgehouden te bestaan en dat de Stichting Viveste haar rechtsopvolger was, is in dit verband onvoldoende. [Verweerder 1] en [verweerster 2] (en hun gemachtigde) mochten ervan uitgaan dat de vermelding in de inleidende dagvaarding correct was, zodat voor hen geen aanleiding bestond om het handelsregister te raadplegen.

2.4(...) Onvolkomenheden in de tenaamstelling van de inleidende dagvaarding bergen dan ook het risico in zich dat onduidelijkheid ontstaat over de (rechts)personen tussen wie het vonnis rechtskracht heeft, wat onder meer tot executieperikelen kan leiden. Dit laatste is niet alleen van belang voor de eisende partij (die het geding inleidt met de bedoeling om tegen de gedaagde partij een executoriale titel te verkrijgen), maar ook voor de gedaagde partij, en niet enkel in verband met de mogelijkheid om een eis in reconventie in te stellen. De gedaagde partij zal er immers, in het geval zij in het gelijk wordt gesteld, belang bij hebben om een te haren gunste uitgesproken proceskostenveroordeling op haar wederpartij te kunnen verhalen, in welk belang zij wordt gefrustreerd indien de door haar verkregen titel de naam vermeldt van een wederpartij die niet of niet meer bestaat. (...).

2.6 In verband met de (...) vermelding in de inleidende dagvaarding van de naam van degene op wiens verzoek de betekening ervan geschiedt, acht het hof het in beginsel niet toelaatbaar dat de eisende partij zich bedient van een andere naam dan haar werkelijke naam, hetgeen in geval van een rechtspersoon de statutaire naam is. Het hof wijst er in dit verband nog op dat het beroep van de Stichting op het gebruik van haar handelsnaam miskent dat de inleidende dagvaarding op naam van "de stichting Algemene Woningstichting Houten" (cursivering toegevoegd [door het hof, W-vG]) is uitgebracht. Daarmee is niet de handelsnaam "Algemene Woningstichting Houten" gebruikt, maar is een rechtspersoon als zodanig aangeduid, welke rechtspersoon niet langer bestond.

2.7 Het beroep van de Stichting op art. 66 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is ten onrechte, omdat nietigheid van de dagvaarding niet aan de orde is, maar in plaats daarvan de rechts- en procesbevoegdheid van degene op wiens verzoek de betekening van de inleidende dagvaarding is geschied[...], hetgeen een ontvankelijkheidskwestie is."

2.2 Het middel klaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat AWH alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij ten tijde van de inleidende dagvaarding al niet meer bestond, rechtens onjuist is dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd.

2.3 In deze zaak is het hof ambtshalve tot het oordeel is gekomen dat AWH niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij door een fusie niet meer bestond. Dat een rechter ambtshalve de hoedanigheid van een procespartij beoordeelt in het kader van de ontvankelijkheid is juist omdat de procesbevoegdheid van openbare orde is. Het ging in appel echter niet om de ontvankelijkheid van appellanten, [verweerder] c.s., en ook niet om de vraag of in hoger beroep de verkeerde partij was gedagvaard, maar om de procesbevoegdheid in eerste aanleg.

2.4 Ik stel allereerst voorop dat AWH en [verweerder] c.s. zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een volledige, inhoudelijke rechtsstrijd hebben gevoerd over de tussen partijen bestaande huurverhouding waarbij AWH optrad als verhuurster van de woning te [plaats] die werd gehuurd door [verweerder] c.s. alsmede over de reden - de beweerdelijke overlast door de huurders - om in kort geding ontruiming te vorderen. Eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep heeft AWH melding gemaakt van het feit dat zij op 30 juni 2006 is gefuseerd met de stichting "Woningstichting dr Schaepman", dat zij thans een stichting is genaamd "Stichting Viveste" en dat Algemene Woningstichting Houten nu nog slechts als handelsnaam wordt gebruikt. In eerste aanleg was AWH de eisende partij, in hoger beroep was zij geïntimeerde en is zij dus (uiteindelijk) verschenen op de tot haar gerichte appeldagvaarding van [verweerder] c.s. In zijn tussenarrest heeft het hof onder 1.4 vastgesteld dat partijen na de memorie van antwoord van AWH de stukken aan het hof hebben overgelegd voor het wijzen van arrest. Daaruit kan worden geconcludeerd dat [verweerder] c.s. na de memorie van antwoord geen akte of pleidooi hebben gevraagd en dus ook de rechtsstrijd op het punt van het niet bestaan van AWH en mitsdien haar ontvankelijkheid in eerste aanleg niet hebben willen aangaan.

2.5 Tweede vooropstelling is het criterium van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 1992, NJ 1993, 204 en sindsdien vaste rechtspraak, te weten dat beslist dient te worden tussen de werkelijk belanghebbende partijen. Wanneer de oorspronkelijke wederpartij niet meer als materieel belanghebbende is betrokken bij de rechtsbetrekking in geschil, dient in de bewoordingen van de Hoge Raad te worden voorkomen dat enerzijds de vordering niet meer aan de oorspronkelijk eiser kan worden toegewezen omdat deze niet meer de schuldeiser is, en anderzijds de rechtsverkrijgende, na het in kracht van gewijsde gaan van de einduitspraak, daaraan krachtens het gezag van gewijsde (art. 236 Rv.) zou zijn gebonden zonder daartegen een rechtsmiddel te hebben kunnen instellen. De werkelijk belanghebbende moet derhalve als partij aan een proces kunnen deelnemen, opdat deze niet wordt gebonden aan een beslissing waarop hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Als een procespartij niet meer bestaat is de gedachte dat geen vonnis wordt gewezen ten gunste van of juist tegen een niet-bestaande (rechts)persoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat.

2.6 Derde vooropstelling is dat regels geen doel op zichzelf mogen worden. Enerzijds dienen formaliteiten bij uitstek de rechtszekerheid en de ordening van het proces, waardoor partijen weten waaraan ze toe zijn, maar daartegenover staat het belang bij herstel van de gemaakte fout waardoor de (appel)rechter een materiële beoordeling van het geschil kan geven. De rechter dient zich dan ook af te vragen in hoeverre de rechtszekerheid eist dat de hand wordt gehouden aan processuele regels die beogen duidelijkheid te scheppen voor partijen(4).

2.7 Hoofdregel is dat een vordering/rechtsmiddel in beginsel alleen kan worden ingesteld door een ten tijde van die handeling (nog) bestaande procespartij(5).

Hetzelfde geldt aan de kant van de verweerder: op straffe van niet-ontvankelijkheid van appellant kan slechts een bestaande rechtspersoon in hoger beroep worden gedagvaard.

Opvallend is dat het hof aan dit laatste ambtshalve geen aandacht heeft besteed. Het hof had m.i. moeten overwegen dat het instellen van hoger beroep tegen de niet meer bestaande stichting AWH in dit geval niet tot niet-ontvankelijkheid van [verweerder 1] leidde op de gronden (i) dat [verweerder] c.s. redelijkerwijs niet wisten en niet behoefden te weten dat zich bij AWH een rechtsovergang had voorgedaan nu AWH was opgehouden te bestaan maar niettemin op haar naam een procedure in eerste aanleg was gestart en op die naam was voortgeprocedeerd(6) en (ii) AWH in hoger beroep is verschenen en verweer heeft gevoerd en daarmee blijk ervan heeft gegeven op de hoogte te zijn van het ingestelde rechtsmiddel(7).

2.8 Met betrekking tot de consequentie die het hof uit de fusie heeft getrokken voor de ontvankelijkheid van AWH in eerste aanleg geldt het volgende.

Het uitbrengen van een dagvaarding in eerste aanleg of instellen van een rechtsmiddel door een verkeerde (rechts)persoon behoeft niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden indien sprake is van een vergissing en de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht dan wel door wie het rechtsmiddel in kwestie is aangewend(8). Er kan sprake zijn van zowel een vergissing in de aanduiding van de identiteit van de wederpartij als een vergissing in de zin van het abusievelijk vermelden van de naam van een andere rechtspersoon dan van degene die klaarblijkelijk bedoelt appel in te stellen.

2.9Om te bepalen of de gedaagde heeft begrepen door wie of welke vennootschap hij is gedagvaard kan gebruik worden gemaakt van uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie is ingeleid. Ingevolge art. 3:59 BW zijn de art. 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing(9). Daarbij dient de waarschuwing van de Hoge Raad in zijn arrest van 22 oktober 2004, NJ 2006, 202 m.nt. HJS ter harte te worden genomen, namelijk dat in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij, strenge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot en meer in het bijzonder aan de omschrijving van de identiteit en de hoedanigheid van degene op wiens verzoek het wordt uitgebracht.

Volgens annotator Snijders staat bij de beoordeling van dit soort kwesties de vraag centraal wat betrokkenen hebben begrepen of althans redelijkerwijs hadden moeten begrijpen(10).

2.10 Zoals hiervoor vermeld heeft de stichting Algemene Woningstichting Houten in eerste aanleg in kort geding als verhuurster ontruiming gevorderd van de door [verweerder] c.s. gehuurde woning, op welke vordering [verweerder] c.s. tijdens de behandeling inhoudelijk hebben gerespondeerd en hebben [verweerder] c.s. AWH in hoger beroep gedagvaard om aldaar de rechtsstrijd over de ontruiming voort te zetten. Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep is er tot het moment dat partijen fourneerden voor arrest een moment van twijfel geweest over de hoedanigheid van AWH of over de inhoud van het geding.

Onder deze omstandigheden ontbreekt m.i. het rechtens te respecteren belang om AWH achteraf alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen(11).

2.11 Vergissingen als onder 2.8 omschreven kunnen worden gerectificeerd mits de vergissing voor de andere partij kenbaar was, deze daardoor niet wordt benadeeld en de rectificatie tijdig is geschied(12). In het onderhavige geval heeft AWH het hof in haar akte na het tussenarrest verzocht in plaats van "Algemene Woningstichting Houten" als eiseres in eerste aanleg/geïntimeerde in appel te lezen: Stichting Viveste. In dit standpunt ligt besloten dat AWH de onjuiste tenaamstelling in de inleidende dagvaarding als een feitelijke vergissing beschouwde.

Hoewel in deze akte niet met zoveel woorden om rectificatie is gevraagd en ook in de aanhef ervan de stichting Algemene Woningstichting Houten als geïntimeerde wordt genoemd, had het hof m.i. deze verbetering dienen toe te staan(13).

2.12 Daarbij geldt voorts dat [verweerder] c.s. daarbij waren gebaat in verband met een eventueel verhaal van de proceskosten. Van een benadeling van [verweerder] c.s. als gevolg van een correctie is dan ook geen sprake, temeer nu zij daartoe ook geen omstandigheden hebben aangevoerd(14).

2.13 Haaks op zijn eigen oordeel omtrent het bestaan van AWH als rechtspersoon en het belang van het voorkomen van executieperikelen heeft het hof AWH veroordeeld in de proceskosten. Ook om die reden dienen de bestreden arresten te worden vernietigd.

3. Ontvankelijkheid van AWH in haar cassatieberoep

3.1 Het cassatieberoep dient om ontvankelijk te zijn, te worden ingesteld door een partij die als zodanig bij de bestreden uitspraak betrokken is geweest. Indien deze partij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel als gevolg van een fusie is opgegaan in een andere rechtspersoon en derhalve niet meer bestaat, kan het rechtsmiddel uitsluitend worden ingesteld door de rechtsopvolgende rechtspersoon(15), in dit geval Stichting Viveste.

3.2 AWH dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in het door haar ingestelde cassatieberoep.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkverklaring van AWH in haar cassatieberoep;

- vernietiging van de arresten van het hof van 6 maart 2007 en 29 mei 2007 en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 In de cassatiedagvaarding m.i. abusievelijk aangeduid als: "de stichting stichting Algemene Woningstichting Houten".

2 Voor zover thans van belang. Zie omtrent de tot nu toe vastgestelde feiten het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 5 december 2006 onder 3 en het vonnis van de kantonrechter Utrecht van 29 september 2006 onder 1.1 en 1.2.

3 De cassatiedagvaarding is op 24 juli 2007 uitgebracht. Op 12 november 2007 is een herstelexploot uitgebracht in verband met het ontbreken van de vermelding van art. 407 lid 1 in verbinding met art. 111 lid 2 onder j Rv. in de cassatiedagvaarding.

4 Zie daarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 77 e.v.

5 HR 9 januari 2004, NJ 2005, 222 (MIM/[...]) en HR 10 september 2004, NJ 2005, 223 (O/Euronext).

6 Zie bijv. HR 5 juni 1953, NJ 1953, 268 en HR 10 september 2004, NJ 2005, 223 (O/Euronext).

7 Zie o.m. HR 11 september 1996, NJ 1997, 177 en HR 27 mei 2005, NJ 2006, 598.

8 Zie HR 9 september 1990, NJ 1990, 748 en de conclusie van A-G Ten Kate vóór dit arrest; HR 1 juli 1993, NJ 1995, 43 m.nt. CJHB; HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493([...]/ABP); HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 ([...]/[...]) en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 ([...]/[...]).

9 HR 14 december 2007, NJ 2008, 10. Zie ook de MvA II bij art. 3:59, Parl. Gesch. Boek 3, p. 251.

10 In zijn noot onder 3. Zie voor een voorbeeld Hof Amsterdam 14 februari 2008, JBPr 2008, 53 m.nt. B.J. Lukaszewicz en A. Knigge.

11 Vgl. HR 25 november 2005, NJ 2006 en HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 en mijn conclusies vóór deze arresten.

12 HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 rov. 3.3. Zie voorts HR 14 december 2007, NJ 2008, 10 rov. 3.4. Zie echter ook: HR 9 januari 2004, NJ 2005, 222, rov. 3.4.1.

13 Zie voor een voorbeeld van een toegestane rectificatie in hoger beroep van de in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde, verkeerde, statutaire naam Hof Arnhem 20 januari 2009, NJF 2009, 101.

14 Zie antwoordakte van 3 april 2007.

15 HR 8 februari 1980, NJ 1980, 316 m.nt. GJS ([...]/Beheer); HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH ([...]/Staat); HR 9 januari 2004, NJ 2005, 222 m.nt. HJS onder NJ 2005, 224 (MIM/[...]); HR 10 september 2004, NJ 2005, 223 m.nt. HJS onder NJ 2005, 224 (O/Euronext); HR 11 maart 2005, NJ 2005, 224 m.nt. HJS ([...]/Mega) en HR 8 juni 2007, RvdW 2007, 559.

Uitspraak 11‑09‑2009

Inhoudsindicatie

11 september 2009

Eerste Kamer

07/10717

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. de stichting STICHTING ALGEMENE WONINGSTICHTING HOUTEN,

2. de stichting STICHTING VIVESTE, handelend onder de naam Algemene Woningstichting Houten,

beide gevestigd te Houten,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden laatstelijk wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als AWH, Viveste en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

AWH heeft bij exploot van 5 september 2006 [verweerder] c.s. in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht en gevorderd, kort gezegd, [verweerder] c.s. te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis het gehuurde aan de [a-straat 1] te [plaats] te ontruimen en te verlaten onder afgifte van alle sleutels van het gehuurde.

[Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft, na een behandeling ter zitting, bij vonnis van 29 september 2006 [verweerder] c.s. veroordeeld om de woning met al wie en al wat daarin vanwege [verweerder] c.s. bevindt binnen twee maanden na de betekening van het vonnis te ontruimen en te verlaten en met overgifte van de sleutels geheel te vrije beschikking van AWH te stellen, met machtiging op AWH om de ontruiming zo nodig zelf en op kosten van [verweerder] c.s. uit te voeren met behulp van politie en justitie, en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Na tussenarresten van 5 december 2006 en 6 maart 2007, heeft het hof bij eindarrest van 29 mei 2007 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, AWH niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

2. Het geding in cassatie

Tegen het tussenarrest van het hof van 6 maart 2007 en zijn eindarrest van 29 mei 2007 hebben AWH en Viveste beroep in cassatie ingesteld. De beide arresten en de cassatiedagvaarding zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en subsidiair tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerder] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van AWH in haar cassatieberoep en vernietiging van de arresten van het hof van 6 maart 2007 en 29 mei 2007 en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 20 mei 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

(i) AWH, thans Viveste, verhuurt sedert 31 januari 2003 aan [verweerder] c.s. een woning te [plaats].

(ii) Per 30 juni 2006 heeft AWH opgehouden te bestaan doordat zij met Woningstichting Dr Schaepman te Houten is gefuseerd tot de stichting Viveste.

(iii) Viveste handelt ook onder de handelsnaam Algemene Woningstichting Houten.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

Nu AWH ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding niet meer bestond, kon het onderhavige cassatieberoep uitsluitend door haar rechtsopvolgster Viveste worden ingesteld. Daarom dient AWH niet ontvankelijk te worden verklaard in haar beroep.

5. Beoordeling van het middel

5.1 In het onderhavige geding heeft "de stichting Algemene Woningstichting Houten" bij inleidende dagvaarding van 5 september 2006 [verweerder] c.s. in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te Utrecht tot ontruiming van de woning. Zoals gezegd, bestond AWH toen al niet meer als rechtspersoon. De kantonrechter heeft [verweerder] c.s. tot ontruiming veroordeeld.

5.2 Bij dagvaarding, uitgebracht aan "de stichting Algemene Woningstichting Houten" als wederpartij, zijn [verweerder] c.s. van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof. In de procedure in appel is als geïntimeerde verschenen "de stichting Algemene Woningstichting Houten" die bij memorie van antwoord verweer heeft gevoerd, echter onder de mededeling dat de stichting Algemene Woningstichting Houten thans Stichting Viveste was genaamd en dat Algemene Woningstichting Houten nog slechts als handelsnaam door Viveste wordt gebruikt.

5.3 Het hof heeft, naar de kern weergegeven, in het bestreden tussenarrest uit de memorie van antwoord afgeleid dat AWH als stichting ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet meer bestond en geoordeeld dat het ontbreken van rechts- en procesbevoegdheid "van de Stichting op wiens naam de procedure is ingeleid", het hof voorlopig tot de conclusie leidde dat het vonnis van de kantonrechter diende te worden vernietigd en dat de Stichting alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk moest worden verklaard. De omstandigheid dat de naam "Algemene Woningstichting Houten" door de rechtsopvolgster van de voormalige stichting AWH, de Stichting Viveste, als handelsnaam wordt gebruikt, brengt hierin geen verandering, omdat - daargelaten hoe een zodanig gebruik zich verhoudt tot de verbodsbepaling van art. 4 lid 1 Handelsnaamwet - de naam als bedoeld in art. 45 lid 2, aanhef en onder b, Rv. in het geval van een rechtspersoon de statutaire naam is (rov. 2.1).

In het bestreden eindarrest heeft het hof vooropgesteld dat het in het zojuist geciteerde tussenarrest de voorlopige conclusie heeft getrokken dat, omdat de Stichting reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding niet meer bestond, zodat rechts- en procesbevoegdheid ontbraken, het vonnis van de kantonrechter diende te worden vernietigd en de Stichting alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk moest worden verklaard (rov. 2.1).

Het hof heeft het betoog van de Stichting dat het [verweerder] c.s. duidelijk was dat met "de stichting Algemene Woningstichting Houten" de verhuurster werd bedoeld en zij konden begrijpen door welke rechtspersoon zij in rechte werden betrokken en hun verweer daarop konden afstemmen, verworpen. Daartoe heeft het hof het volgende, samengevat, overwogen. Het hof leest in hetgeen de Stichting naar voren heeft gebracht geen beroep op (concrete) feiten of omstandigheden waaruit zich laat afleiden dat [verweerder] c.s. van de aanvang af hebben begrepen of moeten begrijpen dat de inleidende dagvaarding namens Viveste tegen hen was uitgebracht, bijvoorbeeld omdat bij hen bekend was dat de Stichting door fusie had opgehouden te bestaan en dat Viveste haar rechtsopvolgster was. Weliswaar heeft de Stichting aangevoerd dat het [verweerder] c.s. duidelijk was dat met de Stichting hun verhuurster was bedoeld, maar daarom gaat het niet in dit verband. Het gaat erom dat [verweerder] c.s. begrepen, althans konden begrijpen door welke rechtspersoon zij in rechte werden betrokken, zodat zij hun verweer daarop konden afstemmen. Dat uit het handelsregister kenbaar was dat de Stichting had opgehouden te bestaan en dat Viveste haar rechtsopvolgster was, is onvoldoende. [Verweerder] c.s. mochten uitgaan van de juistheid van de vermelding in de inleidende dagvaarding zodat zij geen aanleiding hadden om het handelsregister te raadplegen (rov. 2.2).

Het hof heeft voorts verworpen het betoog van de Stichting dat het mogelijk is rechtspersonen niet onder hun statutaire, maar onder hun in het maatschappelijk verkeer gebruikte naam in rechte te betrekken en dat [verweerder] c.s. geen in rechte te respecteren belang hebben om zich te beroepen op de onjuiste tenaamstelling van de inleidende dagvaarding. Hetgeen het hof daartoe in essentie heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. Vermelding in de dagvaarding van de naam van de eisende partij maakt in de eerste plaats duidelijk tegen wie de gedaagde partij zich heeft te verweren en welke inhoudelijke verweren zij aan de tussen haar en de eisende partij bestaande rechtsverhouding kan ontlenen. In de tweede plaats is die vermelding in beginsel bepalend voor de tenaamstelling van het vonnis dat in het bij de dagvaarding ingeleide geding wordt gewezen. Onvolkomenheden in de tenaamstelling van de inleidende dagvaarding bergen dan ook het risico in zich dat onduidelijkheid ontstaat over de (rechts)personen tussen wie het vonnis rechtskracht heeft, wat onder meer tot executieperikelen kan leiden (rov. 2.4). Het is in beginsel niet toelaatbaar dat de eisende partij zich bedient van een andere naam dan haar werkelijke naam, in geval van een rechtspersoon haar statutaire naam. In het onderhavige geval is de inleidende dagvaarding op naam van "de stichting Algemene Woningstichting Houten" uitgebracht. Daarmee is niet de handelsnaam "Algemene Woningstichting Houten" gebruikt, maar is de rechtspersoon als zodanig aangeduid, welke rechtspersoon niet langer bestond (rov. 2.6).

De vraag of tegen de achtergrond van de voortschrijdende deformalisering van het burgerlijk procesrecht aanleiding bestaat om de gevolgen van de onjuiste tenaamstelling van de inleidende dagvaarding te nuanceren indien en voorzover [verweerder] c.s. niet daadwerkelijk in hun belangen zijn geschaad, heeft het hof ontkennend beantwoord op grond van het volgende. Deformalisering in gevallen als het onderhavige zou tot gevolg hebben dat de partij die op naam van een niet (meer) bestaande (rechts)persoon de procedure inleidt, daarmee geen enkel risico loopt, omdat zij dat gebrek op een moment dat haar dat uitkomt, kan helen terwijl de wederpartij wel risico loopt zoals in rov. 2.4 is overwogen. Daarom behoort een zodanige deformalisering niet plaats te vinden, afgezien van het geval dat voor de gedaagde partij van de aanvang af duidelijk is geweest wie als eiser beoogt op te treden, welk geval zich hier niet voordoet. Viveste had het geheel in eigen hand te voorkomen dat de dagvaarding uit naam van de niet meer bestaande rechtspersoon werd uitgebracht (rov. 2.9).

Op grond van een en ander heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de Stichting alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

5.4 Het middel richt zich met verschillende klachten tegen de hierboven weergegeven redengeving van het hof.

5.5 Uit de omstandigheid dat AWH reeds ten tijde van de inleidende dagvaarding door fusie was opgegaan in Viveste en laatstgenoemde in de verhouding tot [verweerder] c.s. rechtsopvolgster van AWH is, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat Viveste in deze procedure vanaf het begin moet worden beschouwd als materiële procespartij en dat "de stichting Algemene Woningstichting Houten" in werkelijkheid niet anders kon zijn dan een aanduiding van dezelfde materiële partij. Voorts wordt uit de geding-stukken van de zijde van [verweerder] c.s. in de feitelijke instanties duidelijk dat zij in elk geval hebben begrepen dat het hun verhuurster was die de procedure tegen hen voerde en dus hun wederpartij was en dat zij hun verweer daarop hebben afgestemd. Toen [verweerder] c.s. ermee bekend werden dat AWH niet meer bestond en was opgegaan in Viveste die als gevolg daarvan opvolgend verhuurster was geworden, moeten zij dan ook hebben begrepen dat in werkelijkheid de procedure vanaf het begin door en tegen Viveste als verhuurster werd gevoerd, zij het op naam van de niet meer bestaande AWH.

Onder deze omstandigheden stond het Viveste vrij de partijnaam aan haar zijde in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid, juist om de door het hof in rov. 2.4 geschetste risico's ten aanzien van de rechtskracht van de uitspraak en executieperikelen als gevolg van onvolkomenheden in de tenaamstelling te voorkomen. Daarom heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door het op de daartoe door het hof gebezigde, in het licht van het voorgaande: ongenoegzame, gronden, ontoelaatbaar te achten dat de procedure verder op naam van Viveste zou worden voortgezet.

5.6 De hierop gerichte klachten van het middel slagen, zodat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven. De rechter na verwijzing zal bij de eerste gelegenheid die zich daartoe aandient, Viveste desverzocht moeten toelaten de tenaamstelling aan te passen zoals hiervoor is bedoeld.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart AWH niet-ontvankelijk in haar beroep;

vernietigt het tussenarrest van 6 maart 2007 en het eindarrest van 29 mei 2007 van het gerechtshof te Amsterdam;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Viveste begroot op € 452,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.

Beroepschrift 24‑07‑2009

Vandaag, de vierentwintigste juli tweeduizendzeven, op verzoek van:

1.: de stichting STICHTING ALGEMENE WONINGSTICHTING HOUTEN, gevestigd te Houten;
2.: de stichting STICHTING VIVESTE h.o.d.n. ALGEMENE WONINGSTICHTING HOUTEN, gevestigd te Houten,

eisers tot cassatie, verder ieder ook (gezamenlijk, in enkelvoud) te noemen: ‘AHW’, voor deze zaak woonplaats kiezende te (2594 AM) Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg 241, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. M.J. van Basten Batenburg, die als zodanig door AHW wordt gesteld en voor hen zal optreden;

[Heb ik, THEODORUS CORNELIS VAN DE DONK, toegevoegd-kandidaatgerechtsdeurwaarder ten kantore van Mr. EDDY KROM, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Arena Boulevard 83–95;]

Aan

1.: [verweerder in cassatie 1]
2.: [verweerster in cassatie 2]

beiden laatstelijk wonende te [woonplaats],

telkens op de voet van het bepaalde bij artikel 63 Rv. op het kantoor van de advocaat en procureur Mr A.A.M. Hesseling te (1076 NB) Amsterdam aan de Van Tuyll van Serooskerkenplein 24–30, bij wie in de vorige instantie laatstelijk als procureur woonplaats is gekozen, mijn exploit gedaan, gesproken met en voor ieder van verweerders in cassatie een afschrift gelaten aan: zijne edelgestrenge in persoon;

aldaar werkzaam,

Aangezegd:

dat mijn opdrachtgevers, ieder voor zich en gezamenlijk, hierbij beroep in cassatie instellen tegen de arresten van het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, Tweede Civiele Kamer, van 6 maart 2007 en 29 mei 2007 onder rolnummer 2006/1186 gewezen tussen mijn eisers in cassatie enerzijds en verweerders in cassatie anderzijds;

vervolgens heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze en advocaatstelling als eerder aangegeven, verweerders in cassatie

Gedagvaard:

om op vrijdag zeven september tweeduizendzeven (07-09-2007), des morgens om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die dan gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,

Teneinde:

tegen voormelde arresten te horen doen aanvoeren het navolgende middel tot cassatie:

Inleiding

In cassatie kan van de navolgende vaststaande respectievelijk door AWH gestelde en door het Hof in het midden gelaten feiten worden uitgegaan:

i.: Tussen de Stichting Algemene Woningstichting Houten als verhuurster enerzijds en de heer [verweerder in cassatie 1] als huurder anderzijds, is met ingang van 31 januari 2003 een huurovereenkomst gesloten ter zake van de woonruimte aan de [a-straat 1] te [plaats].
ii.: In verband met aanhoudende overlast door [verweerder in cassatie 1], zijn gezinsleden en zijn bezoekers, is de huurder diverse malen aangeschreven en gesommeerd.
iii.: Uiteindelijk is [verweerder in cassatie 1] op 5 september 2006 gedagvaard in kort geding. In dit kort geding, dat op 15 september 2006 is behandeld, is ontruiming binnen 7 dagen na betekening van het vonnis gevorderd, alsmede proceskosten-veroordeling.
iv.: Het exploot van dagvaarding is betekend namens AWH. Gedaagden waren de heer [verweerder in cassatie 1] en zijn partner, mevrouw [verweerster in cassatie 2]. [verweerder in cassatie 1] en [verweerster in cassatie 2] voornoemd worden hierna ook aangeduid, in enkelvoud, als : ‘[verweerder in cassatie 1]’.
v.: In een vonnis van 29 september 2006 heeft de Kantonrechter de gevraagde voorlopige voorziening toegewezen, met dien verstande dat [verweerder in cassatie 1] is veroordeeld tot ontruiming binnen twee maanden na betekening van het vonnis. De proceskostenveroordeling bedroeg € 782,53.
vi.: Op 4 oktober 2006 is ten verzoeke van AWH het vonnis aan [verweerder in cassatie 1] in persoon betekend, waarbij tevens de ontruiming is aangezegd op 6 december 2006.
vii.: [verweerder in cassatie 1] heeft bij exploot van 27 oktober 2006 AWH in hoger beroep doen dagvaarden. Bij herstelexploot van 10 november 2006 heeft [verweerder in cassatie 1] AWH aangezegd dat geïntimeerde niet zelf dient te verschijnen maar bij procureur.
viii.: Bij memorie van grieven heeft [verweerder in cassatie 1] geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter. AWH is aanvankelijk niet verschenen, zodat tegen haar verstek is verleend.
ix.: In de memorie van grieven heeft [verweerder in cassatie 1] verzocht om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen. Het Hof heeft dit begrepen als een incidentele vordering in hoger beroep als bedoeld in artikel 351 Rv.
x.: In een arrest van 5 december 2006 heeft het Hof de uitvoerbaarheid bij voorraad geschorst en onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak verwezen naar de rol van 23 januari 2007.
xi.: Dit arrest is op 6 december 2006 naar partijen gezonden. Op 7 december 2006 werd dit arrest ontvangen.
xii.: Echter, op 6 december 2006 had inmiddels de ontruiming van de woning plaatsgevonden, waarbij overigens gebleken is dat [verweerder in cassatie 1] de woning reeds nagenoeg geheel had ontruimd en niet aanwezig was bij de ontruiming.
xiii.: Op de rolzitting van 6 februari 2007 heeft AWH als geïntimeerde partij een memorie van antwoord genomen. In die memorie van antwoord is melding gemaakt van het feit dat de stichting Algemene Woningstichting Houten thans ‘Stichting Viveste’ genaamd is en dat Algemene Woningstichting Houten nog slechts als handelsnaam door Stichting Viveste wordt gebruikt.
xiv.: In het tussenarrest van 6 maart 2007 heeft het Hof overwogen dat uit de memorie van antwoord van AWH geen andere conclusie kan worden getrokken, dan dat de Stichting Algemene Woningstichting Houten ten tijde van de inleidende dagvaarding als zodanig al niet meer bestond. Uit de informatie uit het handelsregister blijkt namelijk dat AWH samen met Woningstichting Dr Schaepman te Houten is gefuseerd tot de nieuwe stichting Stichting Viveste, aldus het Hof. Die fusie is gerealiseerd per 30 juni 2006, derhalve vóór de betekening van de inleidende dagvaarding.
xv.: Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over het voornemen van het Hof om ambtshalve alsnog een niet-ontvankelijkheid uit te spreken en het vonnis in eerste aanleg te vernietigen. Van die gelegenheid hebben AWH op 20 maart 2007 en [verweerder in cassatie 1] op 3 april 2007 gebruik gemaakt, waarna het Hof op 29 mei 2007 eindarrest heeft gewezen.
xvi.: In dat eindarrest is het vonnis van de Kantonrechter van 29 september 2006 vernietigd en is AWH alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Bovendien is AWH in de kosten van beide instanties veroordeeld, tot een totaalbedrag van € 2073,87.

Cassatieklachten

Het Hof heeft in zijn arrest van 6 maart 2007 en/of het arrest van 29 mei 2007 het recht geschonden en/of vormen verzuimd die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven door te overwegen als hierna in de afzonderlijke subonderdelen zal worden uiteengezet. Op grond van deze onderdelen, op zichzelf of in onderling verband gelezen, kan het arrest van 6 maart 2007 en/of kan het arrest van 29 mei 2007 niet in stand blijven.

Middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 45 en 66 het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, alsmede schending van het bepaalde in artikel 30 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doordien het Gerechtshof heeft overwogen als het gedaan heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 van het arrest van 6 maart 2007 en de rechtsoverwegingen 2.1, 2.2, 2.4., 2.5, 2.6 en 2.7 van het arrest van 29 mei 2007, waarmee het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

Toelichting

Het hof heeft miskend dat in casu sprake is van een bij de aanduiding van de eisende rechtspersoon in de inleidende dagvaarding gemaakte vergissing (middelonderdeel 1A) en dat Stichting Viveste, gelijk zij heeft aangegeven, beschouwd diende en dient te worden (en door [verweerder in cassatie 1] ook als zodanig is beschouwd) als de (materiele en formele) procespartij in de procedure in prima en in de door [verweerder in cassatie 1] tegen AWH aangespannen hoger beroepprocedure bij het Hof (middelonderdeel 1B).

Subonderdeel 1 A

Met betrekking tot de gebruikte naamgeving oordeelt het Hof ten onrechte dat het bestreden vonnis vernietigd dient worden en AHW alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Tevens oordeelt het Hof ten onrechte dat de omstandigheid dat de naam: ‘Algemene Woningstichting Houten’ door de rechtsopvolgster van de voormalige stichting Algemene Woningstichting Houten, de Stichting Viveste, als handelsnaam wordt gebruikt, hierin geen verandering brengt, omdat de naam als bedoeld in artikel 45 lid Aanhef en onder b. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in geval van het rechtspersoon de statutaire naam is.

In ‘Burgerlijke Rechtsvordering’, artikel 45 Rv, aantekening 16 (bewerkt door mr. A. Knigge) wordt gemeld dat voor de toepassing van artikel 45 lid 2 sub b en d Rv als uitgangspunt geldt dat aan die voorschriften is voldaan indien daarin is opgenomen een naam ter aanduiding van degene op wiens verzoek het exploot is gedaan en een naam ter aanduiding van degene voor wie het exploot is bestemd. Voorts wordt aangegeven: ‘Voldoet het exploot, waar het gaat om de tenaamstelling, wel aan de daaraan gestelde eisen, maar is er sprake van een (kennelijke) vergissing of een verschrijving in de partijaanduiding, dan zal dit gebrek in het exploot veelal geen fatale gevolgen hebben, maar moeten worden aangemerkt als een zich steeds voor verbetering lenende fout.’

Bovendien wordt in voornoemde aantekening 16 op artikel 45 Rv overwogen: ‘Aan een beroep van de wederpartij op deze kennelijke vergissing of verschrijving kan de rechter op grond van de goede procesorde voorbij gaan indien de wederpartij geen in rechte te respecteren belang heeft bij het beroep op het gebrek.’

Ter vergelijking wordt door AHW tevens gewezen op HR 4 december 1998, NJ 1999/269 (Van der Lugt / Zegers), waarin het handelt om de situatie dat op 2 augustus 1994 een dagvaarding wordt betekend waarin als eiseres wordt genoemd: Electrotechnisch Handels- en Installatiebedrijf Zegers BV (hierna: Zegers EHI). Zegers EHI was echter ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding gefailleerd en bestond niet meer. De dagvaarding had uitgebracht moeten worden op naam van Zegers Installatietechniek BV (hierna: Zegers). De Hoge Raad oordeelt evenwel in dit arrest: ‘Het middel verliest echter uit het oog dat ook de omstandigheid dat verscheidene rechtspersonen met op elkaar gelijkende namen bij het geschil betrokken zijn, niet in de weg staat aan rectificatie van een in zodanig geval bij de aanduiding van de eisende rechtspersoon in de inleidende dagvaarding gemaakte vergissing, zo die vergissing voor de gedaagde kenbaar was, de gedaagde door deze vergissing en een rectificatie daarvan niet wordt benadeeld of in zijn verdediging geschaad, en de rectificatie tijdig plaatsvindt.’

Niet is in te zien waarom het Hof in onderhavige zaak niet tot rectificatie, zoals door AHW voorgesteld, heeft willen besluiten, nu het voorafgaande aan het wijzen van arrest door het Hof Stichting Viveste als procespartij kon worden aangemerkt en de vergissing hersteld kon (en kan) worden, hetgeen te meer geldt nu Stichting Viveste dit herstel zelf al heeft aangegeven.

Dat het ook voor [verweerder in cassatie 1] duidelijk was dat Stichting Viveste aangemerkt diende en dient te worden als zijn contractspartij met betrekking tot de door hem gehuurde woning en in die hoedanigheid degene die de inleidende dagvaarding heeft doen laten uitbrengen (hetgeen anders niet mogelijk is vanwege het feit dat de stichting Stichting Algemene Woningstichting Houten als zodanig niet meer bestaat), blijkt reeds uit de na de fusie met [verweerder in cassatie 1] voortgezette huurovereenkomst, waarbij Stichting Viveste de betrefffende huurwoning aan [verweerder in cassatie 1] ter beschikking heeft gesteld en [verweerder in cassatie 1] na de fusie aan Stiching Viveste huurpenningen heeft betaald. Daarenboven staat vast dat [verweerder in cassatie 1], getuige zijn inhoudelijk verweer (en sterker nog: de door hem jegens stichting Algemene Woningstichting Houten uitgebrachte hoger beroep dagvaarding en ingediende memorie van grieven) er nimmer aan heeft getwijfeld wie hem in welke hoedanigheid in rechte heeft betrokken.

In het licht van het bovenstaande kan ook het bepaalde in rechtsoverweging 2.7. van het arrest van 29 mei 2007 (waarin is geoordeeld dat het beroep van de Stichting op artikel 66 Wet van Burgerlijke Rechtsvordering ten onrechte is, omdat nietigheid van de dagvaarding niet aan de orde is, maar in plaats daarvan de rechts- en procesbevoegdheid van degene op wiens verzoek de betekening van de inleidende dagvaarding is geschied, hetgeen een ontvankelijkheidkwestie is) in het onderhavige geval niet worden aanvaard.

Niet valt in te zien waarom ook in casu — waarbij zowel AWH als [verweerder in cassatie 1] een fout hebben gemaakt welke voor het eindarrest van het Hof herstelbaar was — niet geoordeeld kan worden (gelijk in voornoemd HR arrest van 4 december 1998, NJ 1999/269) dat bij de aanduiding van de eisende rechtspersoon in de inleidende dagvaarding gemaakte vergissing, rectificatie in de weg staat.

Immers; er is in casu geen redelijke reden om de vergissing niet te toetsen aan de vraag of [verweerder in cassatie 1] een in rechte te respecteren belang heeft bij het beroep op het gebrek.

Integendeel; de uitkomst van de oordeelsvorming van het Hof is dat niet Stichting Viveste is veroordeeld in de proceskosten doch de formeel niet meer bestaande Stichting Algemene Woningstichting Houten, bij wie [verweerder in cassatie 1] formeel geen verhaal kan halen.

Derhalve lijkt het ook in casu gerechtvaardigd een belangenafweging of een uitzondering op grond van eisen van goede procesorde toe te staan en heeft in zoverre het Hof het recht verkeerd toegepast.

Niet is vastgesteld dat [verweerder in cassatie 1] benadeeld is of wordt of in zijn verdediging is geschaad. Tevens is niet vastgesteld dat regels van appèlprocesrecht en de rechtszekerheid in de weg staan aan het verbeteren van de fout.

Subonderdeel 1 B

In aansluiting op het hiervoor in middelonderdeel 1A; het Hof miskent dat het er juist wel om gaat dat het voor [verweerder in cassatie 1] duidelijk was dat met AWH zijn verhuurder werd bedoeld.

Immers; dat Stichting Viveste de verhuurder is van [verweerder in cassatie 1] en als zodanig ook door [verweerder in cassatie 1] beschouwd is, hoewel door Stichting Viveste in de inleidende dagvaarding abusievelijk de benaming ‘Stichting Algemene Woningstichting Houten’ is gebruikt, blijkt al uit het inhoudelijke verweer van [verweerder in cassatie 1] in eerste aanleg (er was bij [verweerder in cassatie 1] geen enkele twijfel tegen wie en waartegen hij zich diende te verweren) en zijn grieven in de door hem aangespannen hoger beroepprocedure tegen Stichting Algemene Woningstichting Houten.

Dat niet vastgesteld is dat [verweerder in cassatie 1] bekend was met de fusie, is gezien het ontbreken van enige twijfel bij [verweerder in cassatie 1] over de persoon en hoedanigheid van AWH, niet relevant. Immers; los van de fusie heeft [verweerder in cassatie 1] inhoudelijk verweer gevoerd, er terecht van uitgaande dat de procedure gevoerd werd met zijn verhuurder, van wie hij de betreffende woning huurde en huurpenningen betaalde.

Door het Hof is niet, laat staan gemotiveerd, aangegeven dat het voor [verweerder in cassatie 1] niet duidelijk moet zijn geweest dat hij zich diende te verweren tegen zijn verhuurder, de rechtspersoon die sinds de fusie formeel genaamd is de Stichting Viveste met als handelsnaam Algemene Woningstichting Houten. In zoverre is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het niet voldoende is dat [verweerder in cassatie 1] niet begrepen zou hebben dat zijn verhuurder de eisende partij was en in de door [verweerder in cassatie 1] zelf aangespannen hoger beroep procedure geïntimeerde partij.

Het Hof heeft geoordeeld dat er geen onderzoeksplicht op [verweerder in cassatie 1] c.s. rustte door bijvoorbeeld het handelsregister te raadplegen. Echter; zonder nadere motivering die ontbreekt, kan dit oordeel niet worden aanvaard nu met name het feit dat niet alleen AWH in eerste aanleg een fout heeft gemaakt, maar ook [verweerder in cassatie 1] in hoger beroep, de conclusie rechtvaardigt deze zaak genuanceerder te beoordelen dan het Hof heeft gedaan. Het moge zo zijn (en ook wel begrijpelijk) dat [verweerder in cassatie 1] heeft ‘voortgeborduurd’ op de fout van AWH, maar als van een ieder die een dagvaarding uitbrengt, verwacht mag worden dat er enig onderzoek plaatsheeft (bijvoorbeeld het raadplegen van openbare registers zoals het handelsregister), dan treft het verwijt ook [verweerder in cassatie 1] door een dagvaarding in hoger beroep uit te brengen jegens de Stichting Algemene Woningstichting Houten.

Immers; het is mogelijk en niet onvoorzienbaar dat een rechtspersoon in de tijd tussen een einduitspraak en de afloop van de hoger beroep- of cassatietermijn fuseert. Hoeft een appellant dan niet (ook) de openbare registers te raadplegen?

In dit verband wijst AWH op de conclusie van A-G Mr. Ten Kate bij het arrest HR 9 juli 1990, NJ 1990/748:

‘(…) De vraag was echter niet, of een verkeerde partij in appel was gekomen en of dit feit herstelbaar was, doch slechts de simpeler vraag, of er in de stukken een voor de wederpartijen duidelijk kenbare verwisseling van namen had plaatsgevonden.

27.

De inzet is aldus de vraag naar de uitleg van de desbetreffende stukken, op welke uitleg ik hier, ofschoon in hoofdzaak van feitelijke aard, nog nader zal ingaan, omdat Uw Raad op dit punt ten principale recht kan doen.

28.

Het behoeft hier geen nadere uiteenzetting, dat in de dagvaardingsprocedure in beginsel slechts partijen uit de vorige instantie in beroep kunnen komen.

29.

Nationale Nederlanden was in eerste aanleg geen partij, ofschoon de uitslag van het geding haar als WAM-assuradeur voor Vermeulen in hoge mate raakte en zij ook — gelet op het houden van het voorlopig getuigenverhoor — nauw bij de procedure was betrokken. Vgl. in dit verband art. 9 WAM. Gezien de gegevens onder 6–9, was deze relatie ook bij Onderstal en Het Zilveren Kruis bekend.

30.

Niettemin vermeldde het appelexploit Nationale Nederlanden als appellante, zoals dit ook in de kop en de staart van de memorie van grieven het geval was. Zie 11 en 13 hierboven.

31.

Art. 5 onder 1e Rv vergt de vermelding van de naam van de eiser, uiteraard in het belang van de tegenpartij. De onjuistheid daarvan doet er echter niet aan af, dat een naam vermeld is en daarmee aan dat voorschrift is voldaan. Art. 91 en 92 Rv leiden dan ook bij onjuistheid van de naam in beginsel niet tot nietigheid van de dagvaarding, zodat evenmin de opvolgende artikelen bij onjuistheid van toepassing zijn, al kan de strekking van die artikelen in verband met andere gevolgen van die onjuistheid van belang zijn.

(…)

Bij dit alles is m.i. duidelijk dat het ook voor Onderstal en Het Zilveren Kruis duidelijk moet zijn geweest, dat hier niet sprake was van een (ongeoorloofde) partijwisseling doch van een abuis, van een ongehoorde slordigheid zelfs.

37.

Op de vraag, hoe een dergelijke fout tot stand kon komen — bij de toelichting in cassatie zijn hierover gedachten geopperd —, zijn verschillende antwoorden denkbaar, doch ik mag deze vraag laten rusten.

38.

Naar ik meen, past het niet (meer) in de huidige procesrechtelijke opvattingen bij deze feitelijke stand van zaken de begane (ernstige) fout, die als uiteengezet voor de wederpartijen, die daardoor in hun materiële verweer niet werden gehinderd, duidelijk geweest moet zijn, af te straffen met niet-ontvankelijkheid van het appel, in plaats van correctie alsnog — zoals gevraagd was — toe te laten. Het gaat hier om uitleg met correctie in een geval waarin de wederpartijen — ondanks de fout — heel goed begrijpen of hadden behoren te begrijpen, wat bedoeld is. In zodanig geval wordt herstel van fouten in de dagvaarding toegelaten.’

Recent heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2007, NJ 2007/343 geoordeeld:

(…)

‘Gesteld noch gebleken is dat Tycho, gelet op de zojuist weergegeven vermeldingen in de cassatiedagvaarding, in redelijkheid kon menen dat met de aanduiding Fisser een andere rechtspersoon was bedoeld dan de rechtspersoon die in de vorige instantie onder die naam partij was. Tycho heeft derhalve geen in rechte te respecteren belang bij haar beroep op de onjuiste naamsvermelding in de cassatiedagvaarding. Het beroep op niet-ontvankelijkheid wordt dan ook afgewezen.’

Bij laatstgenoemd arrest concludeerde A-G mr. Wesseling-van Gent:

(…)

‘Art. 45 Rv bepaalt — voorzover thans van belang — in het tweede lid onder b dat het exploot de naam en de woonplaats vermeldt van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt.

Wordt geen enkele naam vermeld, dan kleeft aan het exploot een gebrek dat ingevolge art. 120 Rv met nietigheid is bedreigd. Is daarentegen louter de naam van de eiser niet correct weergegeven, dan heeft dit in beginsel geen nietigheid van de dagvaarding, maar eventueel niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg NOOT 9.

Wanneer de gedaagde heeft begrepen of redelijkerwijs geacht kan worden te hebben begrepen ten verzoeke van wie de dagvaarding is uitgebracht dan wel door wie het rechtsmiddel in kwestie is aangewend, is een niet-ontvankelijkverklaring niet op zijn plaats NOOT 10. Een dergelijk geval doet zich bijvoorbeeld voor indien in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat het per abuis in de appeldagvaarding vermelden van een verkeerde partij als appellante voor de wederpartij enige onzekerheid heeft doen ontstaan ter zake van de vraag of het inderdaad haar wederpartij in eerste aanleg was die van het vonnis waarbij hij veroordeeld werd in hoger beroep kwam NOOT 11.

2.5

In het exploot van de cassatiedagvaarding is Tycho aangezegd dat het cassatieberoep werd ingesteld tegen het bestreden arrest, gewezen tussen requirante, Fisser als appellante en gerequireerde, Tycho, als geïntimeerde. Niet gesteld of gebleken is dat er voor Tycho reden was om te veronderstellen dat met de aanduiding Fisser een andere rechtspersoon was bedoeld dan de partij die in de vorige instantie onder die naam was verschenen. Dit brengt mee dat Tycho geen in rechte te respecteren belang heef bij haar beroep op de onjuiste tenaamstelling NOOT 12. Het beroep op niet-ontvankelijkheid moet dan ook worden afgewezen. De cassatiedagvaarding dient m.i. dan ook aldus te worden gelezen dat daarmee cassatieberoep is ingesteld door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fisser Holding BV.’

Zowel de in de bestreden arresten genoemde stichting Algemene Woningstichting Houten en de stichting Viveste h.o.d.n. Algemene Woningstichting Houten dienen in deze cassatieprocedure ontvankelijk verklaard te worden. Ten overvloede wijst AWH op HR 9 juli 1990, NJ 1990/748, waarin de Hoge Raad oordeelt:

‘Zowel Vermeulen als Nationale Nederlanden zijn in hun beroep in cassatie ontvankelijk, de eerste omdat hij erover klaagt door het hof ten onrechte niet te zijn beschouwd als degene die van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep is gekomen, de tweede omdat zij erover klaagt door het hof ten onrechte wel te zijn beschouwd als degene die van dit vonnis in hoger beroep is gekomen, bij welke klacht zij reeds belang heeft, nu zij door het hof in de kosten van het hoger beroep is veroordeeld.’

Subonderdeel 2

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverwegingen 2.4, 2.5 2.6 en 2.7 van het arrest van 29 mei 2007 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed door te miskennen dat in casu geen onduidelijkheid hoeft te ontstaan over de (rechts)personen tussen wie het vonnis rechtskracht heeft (middelonderdeel 2A) en voorts ten onrechte te oordelen dat dit kan leiden tot executieperikelen (middelonderdeel 2B).

Subonderdeel 2A

In het bijzonder is niet goed in te zien dat, nu AWH na de ontdekking van de foutieve benaming geheel zelfstandig bij memorie van antwoord (maar nog voordat eindarrest was gewezen, derhalve tijdig) heeft aangegeven dat Stichting Viveste de rechtsopvolger is van stichting Algemene Woningstichting Houten, onvolkomenheden in de tenaamstelling van de inleidende dagvaarding het risico in zich bergen dat onduidelijkheid ontstaat over de (rechts)personen tussen wie het vonnis rechtskracht heeft.

Subonderdeel 2B

In aansluiting op middelonderdeel 2A heeft te gelden dat het Hof ten onrechte heeft verondersteld dat in casu (kennelijk) sprake kan zijn van een executieperikelen.

Immers; er zouden geen executieproblemen zijn, noch zou sprake zijn van procesrechtelijk problemen indien bijvoorbeeld een reconventionele eis zou zijn ingesteld, indien het Hof, gelijk AWH zelf in de procedure heeft ‘aangeboden’ c.q. aangegeven, de Stichting Viveste in deze procedure ook als formele procespartij had aangemerkt.

Het Hof somt slechts bezwaren van slechts algemene aard op waarvoor echter, in de omstandigheden van het geval, geen reële angst hoeft te bestaan dat deze bezwaren zich in deze zaak zullen manifesteren.

Ten onrechte heeft het Gerechtshof in rechtsoverweging 2.5. van het arrest van 29 mei 2007 niet mede in beschouwing genomen dat AWH na de ontdekking van de fout voordat door het Hof arrest zou worden gewezen, nu juist heeft aangegeven als formele procespartij aangemerkt te kunnen worden. Juist indien het Hof hierin had bewilligd, had AWH zij bij eventuele tegen haar gerichte executiemaatregelen in redelijkheid geen beroep kunnen doen op het feit dat stichting Algemene Woningstichting Houten niet meer bestaat.

Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 2.6 van het arrest van 29 mei 2007 heeft overwogen, het beroep van de Stichting op het gebruik van de handelsnaam niet opgaat omdat de inleidende dagvaarding op naam van ‘de stichting Algemene Woningstichting Houten’ (cursivering toegevoegd) is uitgebracht en dat daarmee niet de handelsnaam ‘Algemene Woningstichting Houten’ gebruikt is, maar een rechtspersoon als zodanig aangeduid, welke rechtspersoon toen niet langer bestond, miskent de feitelijke en ingenomen processuele houding van [verweerder in cassatie 1]. Niet gesteld noch is gebleken dat de functie van een dagvaarding, middel tot oproeping en aanduiding op welke wijze een gedaagde dient te verschijnen en waarom hij geacht wordt te verschijnen en tegen wie en welke aanspraken de gedaagde zich heeft te verweren, niet ‘gewerkt’ heeft.

Door in overweging 2.9 van het arrest van 29 mei 2007 te overwegen dat deformalisering in gevallen als het onderhavige tot gevolg zou hebben dat de partij die op naam van een niet of niet meer bestaande (rechts)persoon de procedure daarmee inleidt, daarmee zelf geen enkel risico loopt, omdat zij dat gebrek — indien zij dat wenst en op het moment dat haar dit uitkomt — kan helen, terwijl daar tegenover de wederpartij wel risico loopt, miskent het Hof dat AWH nu juist zelf heeft aangegeven bereid te zijn dat Stichting Viveste in deze procedure aangemerkt kan worden als formele procespartij.

Het Gerechtshof heeft derhalve op onjuiste gronden enige stellingen van eisers tot cassatie in hoger beroep ongegrond bevonden, althans een oordeel gegeven dat de toets der kritiek niet kan doorstaan.

Mitsdien:

op grond van vorenstaand middel tot cassatie te horen vernietigen de arresten waartegen het middel zich richt, met zodanige verdere behandeling en beslissing als u Hoge Raad zal menen, dat in goede justitie behoort, kosten rechtens.

De kosten hiervan zijn voor mij, deurwaarder. € [70,85]