HR, 16-02-2024, nr. 23/00300

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.[eiseres] is samen met haar echtgenoot vanaf 1986 tot 15 juli 2001 eigenaresse geweest van een confectieatelier.

[eiseres] heeft haar werk verricht als zelfstandig ondernemer. Zij was daarom op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: WAZ) verplicht verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid.

[eiseres] heeft met ingang van 7 december 1992 een (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij N.V. Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij (hierna: De Amersfoortse). Deze verzekering dekt het risico van inkomensderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] voor het verzekerde beroep van eigenaresse van een confectieatelier (rubriek A) en voor passende arbeid (rubriek B). De einddatum van de verzekering is bepaald op 1 juli 2018.

[eiseres] heeft zich per 28 februari 2000 bij De Amersfoortse arbeidsongeschikt gemeld in verband met rug- en beenklachten. De Amersfoortse heeft [eiseres] tot 5 juli 2000 een uitkering verstrekt behorende bij 80-100% arbeidsongeschiktheid voor rubriek A, en vanaf die datum tot 3 februari 2001 een uitkering behorende bij 65-80% arbeidsongeschiktheid voor rubriek A.

[eiseres] is op 12 januari 2001 bezocht door twee arbeidsdeskundigen van De Amersfoortse. Bij brief van 1 februari 2001 heeft De Amersfoortse aan [eiseres] bericht dat haar medisch adviseur op basis van het rapport dat naar aanleiding van voornoemd onderzoek is opgesteld, het controlerapport van de controlerende arts en informatie van de reumatoloog en huisarts, heeft geoordeeld dat geen sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening die leidt tot een mate van arbeidsongeschiktheid van 25% of meer. Vanaf 3 februari 2001 heeft De Amersfoortse aan [eiseres] geen uitkering (meer) verstrekt.

Met ingang van 26 februari 2001 is aan [eiseres] een uitkering uit hoofde van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (nu: WAZ) verstrekt op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

Tegen de beslissing van De Amersfoortse heeft [eiseres] meerdere malen bezwaar gemaakt. De Amersfoortse heeft haar standpunt gehandhaafd en de bezwaren afgewezen. Bij brief van 23 januari 2002 heeft De Amersfoortse [eiseres] erop gewezen dat [eiseres] op grond van de polisvoorwaarden de zaak binnen een jaar na die datum aanhangig kan maken bij de bevoegde rechter.

Op 14 november 2002 heeft [eiseres] zich gewend tot [verweerder] , met het verzoek haar belangen te behartigen en het geschil met De Amersfoortse voor te leggen aan de rechter. Op 20 maart 2003 heeft [verweerder] een herzieningsverzoek aan De Amersfoortse gezonden. De Amersfoortse heeft afwijzend gereageerd op het herzieningsverzoek en een beroep gedaan op eerdergenoemde vervaltermijn.

De Amersfoortse heeft de verzekering op 6 mei 2003 met terugwerkende kracht per 15 juli 2001 beëindigd, omdat het bedrijf van [eiseres] en haar echtgenoot per die datum is opgeheven.

[eiseres] heeft een klacht tegen [verweerder] ingediend bij de Deken van de Orde van Advocaten van het arrondissement Alkmaar, omdat hij de vervaltermijn heeft laten verstrijken. Bij beslissing van 28 juni 2006 heeft de Raad van Discipline in het ressort Amsterdam de klacht gegrond verklaard en aan [verweerder] de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Op 18 juli 2006 heeft [eiseres] [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het laten verstrijken van de vervaltermijn. Uiteindelijk heeft [eiseres] [verweerder] in rechte betrokken en onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat [verweerder] wegens de door hem gemaakte beroepsfout aansprakelijk is en gehouden is de dientengevolge door [eiseres] geleden en nog te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Bij vonnis van 24 juni 20152.heeft de rechtbank die vordering toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

‘4.1. In deze procedure is niet in geschil tussen partijen dat [verweerder] door het laten verstrijken van de vervaltermijn een beroepsfout heeft gemaakt, hetgeen in beginsel aansprakelijkheid en een recht op vergoeding van de hierdoor door [eiseres] geleden schade met zich brengt. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of [eiseres] , door deze beroepsfout, daadwerkelijk schade heeft geleden. (…)

Voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, [eiseres] als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden, dient te worden vastgesteld hoe de rechter op de vordering had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiseres] zou hebben gehad als de vordering tijdig was ingesteld (vgl. Hoge Raad 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Dit betekent dat de rechtbank eerst zal dienen te onderzoeken of met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de rechter de vordering van [eiseres] , indien deze tijdig was ingesteld, zou hebben toegewezen dan wel zou hebben afgewezen. Komt de rechtbank echter tot geen van beide voornoemde conclusies dan geldt dat sprake is van een situatie waarin als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] een kans verloren is gegaan dat de rechter de vordering had toegewezen. Deze kans, mits reëel, vertegenwoordigt dan een waarde die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (vgl. Hoge Raad 19 januari 2007, NJ 2007, 63).

Anders dan door [verweerder] betoogd is de rechtbank van oordeel dat er wel onzekerheid bestaat over de uitkomst van een procedure tegen de Amersfoortse, als die tijdig door [verweerder] zou zijn gestart. Naar het oordeel van de rechtbank kan de kans dat die procedure succesvol zou zijn geweest voor [eiseres] niet verwaarloosbaar klein worden genoemd.

Redengevend hiervoor is het volgende. De Amersfoortse heeft haar beslissing, dat geen sprake is [van] medisch objectiveerbare aandoeningen die leiden tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van meer dan 25%, gebaseerd op rapporten van haar medisch adviseur, haar arbeidsdeskundigen, de controlerend arts, de huisarts van [eiseres] en de reumatoloog. Hiertegenover heeft [eiseres] echter stukken overgelegd, met name het onder r.o 2.9 geciteerde rapport van [betrokkene 1] en de onder r.o 2.13 deels geciteerde rapportage van de verzekeringsarts van het UWV, waarin geconcludeerd wordt dat sprake is van beperking van de belastbaarheid als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek.

Nu partijen van mening verschillen over de vraag of er bij [eiseres] sprake is van een medisch vast te stellen beperking in de zin van de polis is het aannemelijk dat in een procedure tegen de Amersfoortse een onafhankelijk deskundigenonderzoek zou zijn bevolen. Gelet op de door [eiseres] overgelegde stukken moet de kans dat op grond van dat deskundigenonderzoek het standpunt van de Amersfoortse zou zijn verworpen, als een reële kans worden aangemerkt. [verweerder] heeft in dit verband nog aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden geen betekenis toekomt aan de beoordelingen die hebben plaatsgevonden in het kader van de WAZ. De rechtbank verwerpt dit verweer. Weliswaar wijkt de toets van de mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de WAZ af van die in het kader van een particuliere verzekering, maar dat betekent niet dat aan de conclusie van het UWV dat sprake is van 80-100% arbeidsongeschiktheid, omdat sprake is van beperking van de belastbaarheid als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek, totaal geen waarde kan worden toegekend.

De mogelijkheid dat [eiseres] door het verlies van de reële kans, zoals hiervoor verwoord, schade heeft geleden, is voldoende aannemelijk. Daarmee ligt de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing gereed. In die schadestaatprocedure kunnen de goede en kwade kansen (opnieuw) aan de orde komen bij de beoordeling van de mate waarin de in die procedure vast te stellen schade aan de door [verweerder] gemaakte beroepsfout kan worden toegerekend. (…)

Uit al het voorgaande volgt dat de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure kunnen worden toegewezen. Het gevorderde voorschot zal worden afgewezen.’

Het dictum van het vonnis van 24 juni 2015 luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt:

‘De rechtbank

verklaart voor recht dat [verweerder] , als gevolg van de door hem gemaakte beroepsfout, jegens [eiseres] aansprakelijk is en gehouden is de dientengevolge door [eiseres] geleden schade en nog te lijden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele vergoeding,

veroordeelt [verweerder] tot vergoeding aan [eiseres] van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, (…).’

In de schadestaatprocedure heeft de rechtbank bij vonnis van 1 juli 20203.de schade, tot vergoeding waarvan [verweerder] bij vonnis van de rechtbank van 24 juni 2015 is veroordeeld, vastgesteld op € 136.600,- en [verweerder] veroordeeld tot voldoening van dat bedrag aan [eiseres] . De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

‘4.2. In overweging 4.5. van het vonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat er onzekerheid bestaat over de uitkomst van een procedure tegen De Amersfoortse en dat de kans dat zo’n procedure tegen De Amersfoortse succesvol zou zijn geweest niet verwaarloosbaar klein kan worden genoemd. De rechtbank overweegt in 4.8. dat in de schadestaatprocedure beoordeeld moet worden in welke mate de vast te stellen schade aan de beroepsfout kan worden toegerekend. In de onderhavige (schadestaat)procedure dient derhalve de schade van [eiseres] te worden vastgesteld. Daarnaast dient beoordeeld te worden in welke mate deze schade aan de door [verweerder] gemaakte beroepsfout kan worden toegerekend.’

[eiseres] heeft hoger beroep en [verweerder] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.

Bij arrest van 1 november 2022 heeft het hof Amsterdam geoordeeld dat het causaal verband en de omvang van de schade aan bod komen in de schadestaatprocedure. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

‘4.6 Het vonnis in de hoofdprocedure, zoals weergegeven in overweging 3.19 hiervoor, laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat de rechtbank in dat vonnis uitsluitend een antwoord heeft gegeven op de vraag of de mogelijkheid aannemelijk is dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de normschending en dus of de vordering van [eiseres] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen. Weliswaar heeft de rechtbank in r.ov. 4.5 overwogen dat de "kans dat die procedure succesvol zou zijn geweest voor [eiseres] niet verwaarloosbaar klein [kan] worden genoemd", maar deze overweging is een opmaat naar r.ov. 4.8 waarin de rechtbank tot de conclusie komt dat de mogelijkheid dat [eiseres] schade heeft geleden "voldoende aannemelijk" is, dat "daarmee" de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing gereed ligt, en dat in de schadestaatprocedure "de goede en kwade kansen (opnieuw) aan de orde komen bij de beoordeling van de mate waarin de in die procedure vast te stellen schade aan de door [verweerder] gemaakte beroepsfout kan worden toegerekend”. De rechtbank heeft daarmee slechts overwogen dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure was gehaald. Het causaal verband en de omvang van de schade komen vervolgens aan bod in deze schadestaatprocedure. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel hoger beroep in zoverre slaagt.’

Vervolgens heeft het hof de vraag beantwoord hoe de rechter in een procedure van [eiseres] tegen De Amersfoortse, als die zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen op de vordering van [eiseres] (rov. 4.7 t/m 4.13). Op grond van de vaststaande feiten en de stellingen van partijen over en weer is het hof tot het oordeel gekomen dat de rechter in de procedure tegen De Amersfoortse de vordering van [eiseres] had behoren af te wijzen. Het causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerder] en de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden, is daarmee niet komen vast te staan, aldus het hof (rov. 4.14). De overige grieven over de (omvang van de) schade heeft het hof onbesproken gelaten (rov. 4.17). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] , zoals deze luiden na eiswijziging, afgewezen en [eiseres] veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] van het op grond van het bestreden vonnis aan [eiseres] betaalde bedrag.

[eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Het middel komt in vier onderdelen op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 van het bestreden arrest. In de kern genomen klaagt het middel dat het hof ten onrechte opnieuw het causaal verband heeft beoordeeld tussen de beroepsfout en de geleden schade.

Bij de behandeling van het middel stel ik het volgende voorop. De schadestaatprocedure is geregeld in art. 612 t/m 615b Rv. Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade, voor zover mogelijk, in het vonnis begroot. Indien dat niet mogelijk is, spreekt de rechter een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. De regeling van de schadestaatprocedure sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en is dan ook een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding, aan de orde is. De grondslag van die verplichting dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld.4.Het uitgangspunt van art. 612 Rv brengt mee dat de rechter, voor zover dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, al in de hoofdprocedure kan beslissen over punten die partijen verdeeld houden, ook als het geschilpunten betreft die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld.5.De rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan eindbeslissingen van de rechter in de hoofdprocedure, zowel over de grondslag van de aansprakelijkheid als over de omvang van de schade.6.

Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure zal de eiser moeten stellen (en indien nodig, bewijzen) dat sprake is van aansprakelijkheid en aannemelijk moeten maken de mogelijkheid dat schade is geleden.7.Een voorwaarde voor het aannemen van aansprakelijkheid is een causaal verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de schade.8.In zijn arrest van 12 januari 20019.heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof ter vaststelling van het causaal verband in de hoofdprocedure mocht volstaan met de verwerping van de stelling dat het vereiste causaal verband geheel ontbreekt.10.Van het causaal verband dat vereist is voor de vestiging van aansprakelijkheid wordt doorgaans onderscheiden het causaal verband dat van invloed is op de omvang van de aansprakelijkheid.11.Art. 6:98 BW bepaalt – kort gezegd – dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, dat de schade de schuldenaar als gevolg van die gebeurtenis kan worden toegerekend. De vraag of de schade aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is bij uitstek een vraag die in de schadestaatprocedure kan worden beantwoord.12.

In deze schadestaatprocedure draait het om vaststelling van schade die (beweerdelijk) is geleden ten gevolge van het laten verstrijken van een vervaltermijn door een advocaat. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat in een geval waarin aan een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld.13.Deze maatstaf wordt over het algemeen zo begrepen dat indien niet kan worden vastgesteld (door middel van de zogenaamde ‘trial within a trial’-methode) hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, alleen dan wordt toegekomen aan schatting van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen.14.Deze subsidiaire wijze van schadebegroting betreft een toepassing van de leer van de kansschade. In zijn arrest van 21 december 201215.heeft de Hoge Raad (ten overvloede) overwogen dat, teneinde deze leer te kunnen toepassen, eerst moet worden beoordeeld of condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes. Volgens de Hoge Raad is dat verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) de vordering of het rechtsmiddel in te stellen, zodat slechts resteert de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad (rov. 3.5.3).16.Voor die vaststelling bestaat slechts ruimte, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (rov. 3.8).

Na deze uiteenzetting ga ik over tot de bespreking van het middel.

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.6 onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof, gelet op de overwegingen en het dictum van het vonnis in de hoofdprocedure, niet anders had kunnen concluderen dan dat daarin een beslissing is genomen over het causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerder] en de schade van [eiseres] .

Zoals ik hierboven heb vermeld, is de rechter in de schadestaatprocedure gebonden aan eindbeslissingen van de rechter in de hoofdprocedure. Daartoe zal de rechter in de schadestaatprocedure de uitspraak in de hoofdprocedure moeten uitleggen.17.Uitleg van (de inhoud van) een rechterlijke uitspraak vindt in de regel plaats naar objectieve maatstaven.18.Dat sluit aan bij vaste rechtspraak dat het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid.19.

Het hof heeft het vonnis in de hoofdprocedure aldus uitgelegd dat de rechtbank uitsluitend een antwoord heeft gegeven op de vraag of de mogelijkheid aannemelijk is dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] en dus of de vordering van [eiseres] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen. Het causaal verband tussen de beroepsfout en de schade komt volgens het hof daarom aan bod in de onderhavige schadestaatprocedure.

Het onderdeel klaagt naar mijn mening terecht dat een dergelijke uitleg van het vonnis van de rechtbank in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. Ik licht dit als volgt toe.

De beoordeling van de rechtbank vangt aan met de constatering dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of [eiseres] , door de beroepsfout, daadwerkelijk schade heeft geleden (rov. 4.1). Die vraag lag kennelijk ter beoordeling voor in de hoofdprocedure. Na een weergave van de standpunten van partijen (rov. 4.2 t/m 4.3), noemt de rechtbank de maatstaf voor beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, [eiseres] als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden (rov. 4.4). Die maatstaf komt overeen met hetgeen hiervoor is uiteengezet over aansprakelijkheid van een advocaat voor het niet tijdig instellen van een vordering of rechtsmiddel. Over de opgeworpen vraag oordeelt de rechtbank dat er onzekerheid bestaat over de uitkomst van een procedure tegen De Amersfoortse, als die tijdig door [verweerder] zou zijn gestart, en dat de kans dat die procedure succesvol zou zijn geweest voor [eiseres] niet verwaarloosbaar klein kan worden genoemd (rov. 4.5). De rechtbank is kennelijk van oordeel dat niet kan worden vastgesteld hoe op de vordering van [eiseres] tegen De Amersfoortse had behoren te worden beslist, zodat wordt toegekomen aan – de subsidiaire wijze van schadebegroting door – schatting van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen. Uit het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 volgt dat met dat oordeel het condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en het verlies van de kans op succes in de procedure tegen De Amersfoortse is gegeven. De rechtbank licht haar oordeel nader toe in rov. 4.6 t/m 4.7 (‘[r]edengevend hiervoor is het volgende’).

Vervolgens overweegt de rechtbank dat de mogelijkheid dat [eiseres] door het verlies van de reële kans schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is, zodat (‘daarmee’) de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing gereed ligt. In die schadestaatprocedure kunnen de goede en kwade kansen (opnieuw) aan de orde komen bij de beoordeling van de mate waarin de in die procedure vast te stellen schade aan de beroepsfout kan worden toegerekend, aldus de rechtbank (rov. 4.8). Ik begrijp deze overwegingen aldus dat de rechtbank enerzijds voortbouwt op haar oordeel in rov. 4.5 t/m 4.7 dat een reële kans op succes verloren is gegaan (‘zoals hiervoor verwoord’), maar anderzijds een zelfstandig oordeel formuleert over (de toewijsbaarheid van) de vordering van [eiseres] tot verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Volgens het hof is de overweging van de rechtbank in rov. 4.5 dat de kans dat de procedure tegen De Amersfoortse succesvol zou zijn geweest voor [eiseres] niet verwaarloosbaar klein kan worden genoemd, slechts een opmaat naar rov. 4.8. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet, vindt een dergelijke uitleg van het vonnis geen steun in de bewoordingen van de overwegingen. Zo laat rov. 4.5 geen andere uitleg toe dan dat de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat onzekerheid bestaat over de uitkomst van de procedure tegen De Amersfoortse én dat de kans op succes voor [eiseres] in die procedure niet verwaarloosbaar klein kan worden genoemd, zodat wordt toegekomen aan toepassing van de leer van de kansschade. Anders dan het hof meent, kan ook uit de laatste volzin van rov. 4.8 niet worden afgeleid dat de rechtbank slechts heeft geoordeeld dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is gehaald. De overweging dat in de schadestaatprocedure de goede en kwade kansen (opnieuw) aan de orde kunnen komen bij de toerekening van de schade op de voet van art. 6:98 BW, doet immers niet af aan voornoemde oordelen over toepassing van de leer van de kansschade. Bovendien heeft het hof niet kenbaar bij zijn oordeel betrokken dat de rechtbank niet alleen de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft toegewezen, maar tevens – op grond van ‘al het voorgaande’ – voor recht heeft verklaard dat [verweerder] , als gevolg van de beroepsfout, jegens [eiseres] aansprakelijk is en gehouden de dientengevolge door [eiseres] geleden schade te vergoeden (rov. 4.10 en 5.1). Een dergelijke verklaring voor recht van aansprakelijkheid impliceert een condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en de schade.

Ik kom tot de slotsom dat uit de overwegingen van het vonnis blijkt dat in de hoofdprocedure reeds is geoordeeld dat er onzekerheid bestaat over de uitkomst van de procedure tegen De Amersfoortse, zodat sprake is van een situatie waarin als gevolg van de beroepsfout van [verweerder] een kans verloren is gegaan dat de rechter de vordering van [eiseres] had toegewezen. Ook is in de hoofdprocedure geoordeeld dat die kans niet verwaarloosbaar klein kan worden genoemd. Daarmee is het condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en het verlies van de kans op succes in de procedure gegeven. Deze oordelen staan onherroepelijk vast en het hof was daaraan gebonden. Het stond het hof niet vrij om in de schadestaatprocedure alsnog te beoordelen hoe de rechter in de procedure tegen De Amersfoortse zou hebben beslist (rov. 4.7 t/m 4.16 van het bestreden arrest). Het hof had slechts te oordelen over de omvang van de schade van [eiseres] , waaronder de mate van toerekenbaarheid op de voet van art. 6:98 BW.

Op grond van het voorgaande slaagt onderdeel 1.

Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechtbank in de hoofdprocedure reeds onherroepelijk een oordeel had gegeven over het causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerder] en de schade van [eiseres] . Omdat het hof niet van dat oordeel is uitgegaan, getuigt zijn oordeel in rov. 4.6 van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de rechtsstrijd (art. 24 Rv), de leer van de bindende eindbeslissing en de tweeconclusieregel (art. 347 Rv), althans het gezag van gewijsde (art. 236 Rv), aldus het onderdeel.

Onderdeel 2.1 bouwt voort op onderdeel 1. Bij het slagen van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2.1 geen behandeling. Ten overvloede merk ik op dat in de literatuur geen eenstemmigheid bestaat over de grondslag van de gebondenheid in de schadestaatprocedure aan eindbeslissingen in de hoofdprocedure. De meeste auteurs gaan ervan uit dat deze gebondenheid is gebaseerd op de leer van de bindende eindbeslissing.20.Dat zou meebrengen dat in de schadestaatprocedure kan worden teruggekomen van bindende eindbeslissingen in de hoofdprocedure die niet de grondslag van de aansprakelijkheid betreffen, indien blijkt dat die op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berusten.21.De Hoge Raad heeft zich – naar mijn weten – nog niet uitgelaten over de vraag of op deze grond uitzonderingen kunnen worden gemaakt op de gebondenheid in de schadestaatprocedure aan eindbeslissingen in de hoofdprocedure.22.In zijn arrest van 11 september 2020 heeft de Hoge Raad overigens geoordeeld dat een schadestaatprocedure ten opzichte van een eerdere schadestaatprocedure tussen dezelfde partijen moet worden beschouwd als ‘een ander geding’ in de zin van art. 236 Rv.23.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof grief 1 in het incidenteel hoger beroep van [verweerder] en de reactie van [eiseres] daarop op onjuiste wijze heeft uitgelegd en op niet aanvaardbare wijze heeft opgerekt tot de vraag of in het vonnis in de hoofdprocedure een oordeel was gegeven over het causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerder] en de schade van [eiseres] . Volgens het onderdeel is de motivering van het hof daarom onbegrijpelijk.

Ook voor dit onderdeel geldt dat behandeling achterwege kan blijven bij het slagen van onderdeel 1. Voor de volledigheid merk ik het volgende op. De uitleg van de grieven is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.24.Grief 1 in het incidenteel hoger beroep van [verweerder] is gericht tegen rov. 4.2 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat in de onderhavige schadestaatprocedure de schade van [eiseres] moet worden vastgesteld en moet worden beoordeeld in welke mate die schade aan de beroepsfout van [verweerder] kan worden toegerekend. Ter toelichting op grief 1 heeft [verweerder] – kort samengevat – het volgende aangevoerd:

(i) uit de verwijzing naar de schadestaatprocedure volgt niet dat het leerstuk van de kansschade van toepassing is;

(ii) de vraag of sprake is van een reële kans op succes komt pas ten volle aan de orde in de schadestaatprocedure;

(iii) in de schadestaatprocedure moet worden uitgemaakt wat de omvang is van de schade van [eiseres] en in hoeverre die schade in causaal verband staat met de beroepsfout van [verweerder] ; en

(iv) het was de bedoeling van de rechtbank in de hoofdprocedure dat de procedure tussen [eiseres] en De Amersfoortse zou worden ‘nagespeeld’ in de schadestaatprocedure.25.

[eiseres] heeft daarop als volgt – verkort weergegeven – gereageerd:

(i) de rechtbank heeft terecht geoordeeld, gelet op de inhoud van het vonnis in de hoofdprocedure, dat in de schadestaatprocedure moet worden vastgesteld de schade van [eiseres] en de mate waarin deze schade aan de beroepsfout van [verweerder] kan worden toegerekend;

(ii) de rechtbank in de hoofdprocedure heeft geoordeeld dat sprake is van verlies van een reële kans, waarmee het condicio sine qua non-verband met de normschending onherroepelijk is vastgesteld; en

(iii) in de schadestaatprocedure moet nog slechts de schade worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen.26.

[eiseres] heeft bovendien – in het kader van grief 2 van het incidenteel hoger beroep – een beroep gedaan op het gezag van gewijsde en de leer van de bindende eindbeslissing met betrekking tot het vonnis in de hoofdprocedure.27.

Het is, gelet op deze stellingen over en weer, niet onbegrijpelijk dat het hof in grief 1 van het incidenteel hoger beroep aanleiding heeft gezien om te beoordelen of de rechtbank in de hoofdprocedure reeds had geoordeeld over het causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerder] en de schade van [eiseres] (vgl. rov. 4.5 van het bestreden arrest). Onderdeel 2.2 faalt daarom.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2, rov. 4.6 en rov. 4.7 t/m 4.16 en klaagt dat het hof daarin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 24 Rv, de regels van een goede procesorde en het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM), door de gedingstukken uit de hoofdprocedure niet (ambtshalve) toe te voegen aan het procesdossier in hoger beroep. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof in rov. 4.6 geen overweging heeft gewijd aan het partijdebat in de hoofdprocedure over het causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerder] en de schade van [eiseres] . De regels van de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor vergen dat de rechter niet slechts uitspraak doet op basis van (een uitleg van) het vonnis in de hoofdprocedure, maar op basis van een volledig procesdossier, aldus het onderdeel. In de toelichting op het onderdeel (p. 9 van de procesinleiding) is opgemerkt dat hieraan niet kan afdoen dat de gedingstukken uit de hoofdprocedure niet door partijen zijn ingebracht in de hoofdprocedure.

Hiervoor kwam reeds aan de orde dat uitleg van (de inhoud van) een rechterlijke uitspraak in de regel plaatsvindt naar objectieve maatstaven. Daarbij mag, zolang de positie van derden niet in het geding is, acht worden geslagen op de inhoud van de gedingstukken waarop de uitspraak berust.28.Dat bij de uitleg van een uitspraak in bepaalde gevallen een rol is weggelegd voor de gedingstukken, volgt ook uit het arrest IV-Groep / Zwitserleven over de toepassing van het gezag van gewijsde.29.

Het onderdeel werpt de vraag op of de rechter in een schadestaatprocedure ook acht dient te slaan op de gedingstukken uit de hoofdprocedure, indien die niet door partijen zijn overgelegd. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het beginsel van partijautonomie brengt mee dat het aan partijen is om de rechter te voorzien van alle voor het geschil relevante feiten.30.Dat uitgangspunt vindt ook steun in de jurisprudentie van het EHRM.31.Niet kan worden gezegd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de regels van een goede procesorde en/of het recht op een eerlijk proces, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door de gedingstukken uit de hoofdprocedure niet (ambtshalve) toe te voegen aan het procesdossier in de schadestaatprocedure en de daarin opgeworpen stellingen niet (kenbaar) bij zijn oordeel te betrekken. In zoverre faalt het onderdeel.

Voor zover het onderdeel nog klaagt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden door bij zijn beslissing op de vorderingen van [eiseres] in de schadestaatprocedure niet te betrekken de stellingen van partijen in de hoofdprocedure, merk ik het volgende op. In de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever de schadestaatprocedure getypeerd als een vorm van ‘exécution par suite d’instance’,32.hetgeen meebrengt dat ‘enerzijds de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat een eindvonnis is, doch anderzijds de schadestaatprocedure in beginsel als een voortzetting van de hoofdzaak moet worden gezien (…)’.33.Voor de toepassing van de in art. 615a Rv genoemde artikelen worden de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure in ieder geval als afzonderlijke gedingen beschouwd. Ik meen dat hetzelfde zou moeten gelden voor de toepassing van art. 24 Rv. De hoofdprocedure eindigt immers met een einduitspraak, waarin op de zaak – overeenkomstig art. 24 Rv – is beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd. Met aanvang van de schadestaatprocedure doet de opdracht van art. 24 Rv zich opnieuw gelden met betrekking tot de vordering(en) waarop (nog) moet worden beslist. Hierop stuit de klacht af.

Onderdeel 4 bevat een veegklacht, gericht tegen rov. 4.7 t/m 4.20 en het dictum van het bestreden arrest. In het voetspoor van onderdeel 1, slaagt ook deze klacht.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G