HR, 11-12-2009, nr. 08/01402

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Op 19 april 1997 is eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) als bestuurder van een Volkswagen Golf met het kenteken [AA-00-BB] op de Oranjelaan te Roermond betrokken geweest bij een ongeval waarbij hij tegen een ANWB-paal is aangebotst.

Ten tijde van het ongeval bevond zich op de ongevalslocatie een Honda Civic met het kenteken [CC-00-DD], bestuurd door [betrokkene 1].

In het naar aanleiding van dit ongeval opgemaakte proces-verbaal is onder het kopje ‘verwijtbaarheid’ opgenomen dat het ongeval is ontstaan doordat eiser zijn voertuig niet onder controle heeft gehouden.

Als gevolg van dit ongeval heeft eiser diverse verwondingen opgelopen en is een ziekenhuisopname noodzakelijk geweest.

Ter verkrijging van vergoeding van zijn schade heeft eiser verweerder in cassatie (hierna: de advocaat) als advocaat ingeschakeld.

In opdracht van de W.A.M.-assuradeur van de Honda Civic heeft [betrokkene 2] van het schaderegelingsbureau [A] B.V. een onderzoek ingesteld naar de vermoedelijke toedracht van het ongeval. Zijn rapport d.d. 9 april 2001 vermeldt als conclusie dat — naast de bovengenoemde Volkswagen Golf en Honda Civic — zich nog een derde, onbekend gebleven, auto op de ongevalslocatie heeft bevonden.

Na aanvankelijk de bestuurder van de Honda Civic te hebben aangesproken voor de schade, heeft de advocaat zich op 14 september 2001 tot het Waarborgfonds Motorverkeer gewend in verband met de betrokkenheid van de onbekend gebleven auto bij het ongeval. Het fonds heeft de aanvrage afgewezen omdat de verjaringstermijn was verstreken2..

Bij inleidende dagvaarding van 13 mei 2004 heeft eiser de advocaat gedagvaard voor de rechtbank te Roermond. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de advocaat toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn opdracht. In het bijzonder heeft eiser hem verweten dat hij niet tijdig, d.w.z. vóór het verstrijken van de verjaringstermijn, een vordering heeft ingediend bij het Waarborgfonds Motorverkeer, althans de verjaring heeft gestuit. Daarnaast heeft eiser vergoeding gevorderd van de door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede een voorschot van € 50.000,- op de nog vast te stellen schadevergoeding, exclusief belastingschade. De door eiser gestelde schade komt overeen met de uitkering die eiser van het Waarborgfonds Motorverkeer zou hebben ontvangen ter vergoeding van de letselschade (materiële en immateriële schade) die eiser als gevolg van het verkeersongeval heeft geleden.

De advocaat heeft betwist dat hij als rechtshulpverlener tekort is geschoten. Volgens de advocaat was er geen reden om het Waarborgfonds Motorverkeer aan te spreken, nu uit geen enkele verklaring viel af te leiden dat — naast de Honda Civic — nog een derde voertuig bij de aanrijding betrokken zou zijn geweest. Eerst in het rapport van [betrokkene 2] is naar voren gebracht dat met betrekking tot de toedracht van het ongeval (wellicht ook) aan een derde, onbekend gebleven, automobilist een verwijt te maken valt. Subsidiair heeft de advocaat bestreden dat oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde beroepsfout en de gestelde schade: op basis van de voorhanden gegevens omtrent de toedracht van het ongeval zou het Waarborgfonds eiser elke uitkering hebben geweigerd.

Na eerst bij vonnis van 15 september 2004 een inlichtingencomparitie te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 19 januari 2005 overwogen dat de advocaat jegens eiser toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn opdracht als rechtshulpverlener. Volgens de rechtbank is de advocaat ter zitting op zijn stelling teruggekomen en heeft hij verklaard dat het een weloverwogen beslissing is geweest om eerst bewijs te vergaren en niet eerder een beroep op het Waarborgfonds te doen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de advocaat zelf ook rekening hield met de mogelijkheid dat een onbekend gebleven voertuig bij het ongeval betrokken is geweest en dat een schadevergoeding door het Waarborgfonds tot de mogelijkheden zou behoren. De rechtbank overwoog dat het op de weg van de advocaat had gelegen, te bewaken dat tijdens het vergaren van bewijs de termijn waarbinnen een beroep op het Waarborgfonds kon worden gedaan niet zou verstrijken, bijvoorbeeld door de verjaring te stuiten.

Met betrekking tot de vraag of oorzakelijk verband bestaat tussen de gestelde schade en de toerekenbare tekortkoming van de advocaat, overwoog de rechtbank dat deze vraag alleen positief kan worden beantwoord als de vraag of het Waarborgfonds in het geval van een tijdige claim de schade van eiser geheel of gedeeltelijk zou hebben vergoed, eveneens positief is beantwoord. De rechtbank heeft eiser toegelaten tot levering van bewijs dat het Waarborgfonds in het geval van een tijdige claim de schade geheel of ten dele zou hebben vergoed.

Na verhoor van getuigen heeft de rechtbank bij vonnis van 26 oktober 2005 vastgesteld dat er een spookrijder is geweest die onbekend is gebleven en na het ongeval is doorgereden. Gelet op de verklaring van een medewerker van het Waarborgfonds Motorverkeer, [betrokkene 4], is de rechtbank van oordeel dat eiser daardoor voor een uitkering van dit Waarborgfonds in aanmerking zou zijn gekomen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de advocaat in de uitvoering van zijn opdracht jegens eiser toerekenbaar tekort is geschoten. De rechtbank heeft de advocaat veroordeeld tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Ook heeft de rechtbank een voorschot van € 30.000,- toegewezen.

Op het daartegen door de advocaat ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch bij arrest van 27 november 2007 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover de advocaat daarbij is veroordeeld tot vergoeding van de schade en tot betaling van een voorschot. Het hof constateerde dat geen grieven waren gericht tegen de beide tussenvonnissen en tegen de bewijsopdracht als zodanig. Het hof achtte het verlangde bewijs niet geleverd. In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft het hof de vordering tot vergoeding van de schade en tot betaling van een voorschot afgewezen3..

Namens eiser is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Tegen de advocaat is in cassatie verstek verleend. Eiser heeft het cassatieberoep schriftelijk laten toelichten.

In dit cassatieberoep kan als uitgangspunt gelden: de onbestreden vaststelling dat de advocaat jegens eiser toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn opdracht. Verweerder had behoren te voorkomen dat een eventuele vordering van eiser op het Waarborgfonds Motorverkeer zou verjaren en is voor de gevolgen van die beroepsfout aansprakelijk. In dit stadium van het geding is slechts de vraag, of eiser als gevolg van dit verzuim van de advocaat enige schade heeft geleden. Met betrekking tot de geleden schade geldt het volgende. Nu slechts gevorderd is te verwijzen naar de schadestaatprocedure, is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is gemaakt4..

Ten aanzien van een vergelijkbare beroepsfout (het verzuim van een advocaat om tijdig hoger beroep in te stellen) heeft de Hoge Raad overwogen dat voor het antwoord op de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad5.. Ik versta deze maatstaf aldus, dat de rechter in de aansprakelijkheidsprocedure eerst tracht vast te stellen hoe de appelrechter, zo het verzuim niet zou zijn begaan en tijdig door de advocaat hoger beroep zou zijn ingesteld, op dat hoger beroep had behoren te beslissen (‘trial within a trial’). Is vaststelling daarvan niet mogelijk, bijvoorbeeld omdat — het verzuim van de advocaat weggedacht — uiteenlopende beslissingen van de appelrechter mogelijk en geoorloofd zouden zijn geweest, dan maakt de rechter aan de hand van goede en kwade kansen een schatting van de uitkomst van de veronderstelde appelprocedure. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig mogelijk tot zodanig oordeel of zodanige schatting te geraken, is het wenselijk dat de partijen in dat geding (de cliënt en diens voormalige advocaat) aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen6..

Deze maatstaf is in latere arresten herhaald7.. In de vakliteratuur pleegt deze wijze van schadevaststellen te worden aangeduid als het ‘verlies van een kans’, waarbij de schade die de cliënt heeft geleden als gevolg van het niet tijdig aanwenden van het rechtsmiddel door de advocaat of andere rechtshulpverlener wordt begroot overeenkomstig de kans dat het rechtsmiddel, indien dit wél tijdig zou zijn aangewend, tot het door de cliënt beoogde resultaat zou hebben geleid. Met collega Wuisman ben ik van mening dat het hierbij wel moet gaan om een reële kans; een slechts theoretische kans of zéér kleine kans mag hierbij buiten beschouwing worden gelaten8..

Er is een verband met het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid. In dat leerstuk wordt, in gevallen waarin de fout van de aansprakelijk gestelde partij vaststaat en vaststaat dat deze fout de oorzaak van de schade kan zijn, maar andere oorzaken van de schade niet kunnen worden uitgesloten, de onzekerheid over het oorzakelijk verband tussen de fout en de gestelde schade tot uitdrukking gebracht door een gedeelte van de schade aan die fout toe te rekenen dat overeenkomt met de kans dat die fout daadwerkelijk de oorzaak van de schade is geweest9..

In de procure bij de rechtbank en het hof heeft eiser niet uitdrukkelijk gevorderd dat een met de ‘verloren kans’ overeenkomend gedeelte van de schade door de advocaat wordt vergoed. Eiser stelde zich op het standpunt dat in dit geval aan alle in de wet gestelde vereisten voor een uitkering uit het Waarborgfonds Motorverkeer was voldaan. Indien de advocaat niet de verjaringstermijn had laten verstrijken maar tijdig een claim bij het Waarborgfonds had ingediend, althans de verjaring ten opzichte van het Waarborgfonds had gestuit, zou volgens eiser de schade — als veroorzaakt door een onbekend gebleven bestuurder — door het fonds zijn vergoed10.. De rechtbank heeft dit standpunt van eiser gevolgd omdat zij het bewijs van die stelling geleverd achtte. In de redenering van de rechtbank was er geen onzekerheid dat het Waarborgfonds tot uitkering zou zijn overgegaan.

Het cassatiemiddel is niet gericht tegen tegen het oordeel van het hof dat het door de rechtbank verlangde bewijs niet door eiser is geleverd (rov. 4.14). Het middel is gericht tegen de gevolgtrekking die het hof daaraan heeft verbonden in rov. 4.15, luidende:

Volgens de klacht stond het het hof niet vrij, zonder nader onderzoek de vordering van eiser af te wijzen. Dat onderzoek had moeten worden ingesteld met als leidraad de maatstaf dat de door eiser geleden schade had dienen te worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die eiser zou hebben gehad indien hij met en op basis van dit bewijsmateriaal — tijdig — een claim bij het Waarborgfonds had ingediend. Ook heeft het hof miskend dat de omstandigheid dat de aanwezigheid van een onbekende bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan, met zich brengt dat het in deze zaak toewijsbare bedrag had moeten worden geschat aan de hand van de bovenbedoelde goede en kwade kansen die eiser zou hebben gehad.

Nu het hof de grieven gegrond had bevonden, was het hof op grond van de devolutieve werking van het appel gehouden alle niet door eiser prijsgegeven stellingen die tot toewijzing van zijn vordering konden leiden, opnieuw in de beoordeling te betrekken; een incidenteel appel van eiser was daarvoor niet nodig11..

Een andere kwestie is, of nodig was dat eiser uitdrukkelijk (eventueel: subsidiair) stelde dat hij vergoeding vorderde voor schade door een gemiste kans. Dat vraagstuk is in een ruimer verband besproken in het genoemde NJB-artikel van Klaassen over proportionele aansprakelijkheid. Zij stelde zich de vraag: ‘kan de rechter de gedaagde uit eigen beweging tot een proportionele schadevergoeding veroordelen indien hij hiertoe op grond van hetgeen in de procedure naar voren is gekomen aanleiding ziet? Of kan de rechter hiertoe slechts overgaan als dit — al dan niet subsidiair — door de eisende partij is gevorderd?’12. Na een uiteenzetting, die thans geen herhaling behoeft, kwam zij in paragraaf 7 tot de slotsom dat een kapstok voor een dergelijke ambtshalve toepassing van een proportionele aansprakelijkheid in de vorm van kansschade kan worden gevonden in de regel dat de rechter ervan uit dient te gaan ‘dat in de vordering tot het meerdere een vordering tot het mindere besloten ligt’. Het rechterlijk verbod tot aanvulling of wijziging van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv) staat naar haar mening aan een ambtshalve veroordeling tot kansschade niet in de weg. Het is en blijft een kwestie van geld, waarover de rechter aan de hand van de door eiser gestelde schadeposten oordeelt, met dien verstande dat de rechter bij de berekening van de omvang van de schadepost niet eenvoudigweg de daadwerkelijke, actuele situatie van eiser vergelijkt met diens hypothetische situatie zonder de fout van gedaagde, maar inschat hoe groot de kans is dat de financiële situatie van eiser in de hypothetische situatie zonder de fout gunstiger zou zijn en aan de hand hiervan de omvang van de schadevergoeding bepaalt. Dit neemt overigens niet weg, dat een eisende partij uitdrukkelijk kan aangeven slechts voor ‘alles’ te gaan en geen grond te zien voor een tot ‘kansschade’ beperkte vordering13..

Het zou mij te ver gaan, als een algemeen geldende regel aan te nemen dat de burgerlijke rechter in ieder geval waarin hij een ‘gewone’ vordering tot schadevergoeding afwijst op de grond dat het oorzakelijk verband tussen de gestelde fout en de gestelde schade niet is komen vast te staan, gehouden zou zijn ongevraagd te onderzoeken of op grond van proportionele aansprakelijkheid de vordering tot schadevergoeding wellicht toch voor een gedeelte toewijsbaar is.

Voor de specifieke categorie van gevallen waarom het in deze zaak gaat, te weten de gevallen waarin de cliënt schade stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat zijn advocaat of andere rechtshulpverlener heeft verzuimd tijdig en op de juiste wijze het openstaande rechtsmiddel aan te wenden of een verjaringstermijn te stuiten, althans de cliënt op de noodzaak van een tijdige stuitingsdaad te attenderen, ligt dit naar mijn mening anders. Aan deze categorie van gevallen is eigen, dat vrijwel nooit met zekerheid kan worden gezegd wat de uitkomst zou zijn geweest als het openstaande rechtsmiddel tijdig en op de juiste wijze zou zijn aangewend of de verjaring zou zijn gestuit. In rov. 5.2 van HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, reeds aangehaald, is de maatstaf gegeven voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Hiermee gelijk te stellen is de situatie waarin de advocaat ten nadele van de cliënt heeft verzuimd een lopende verjaringstermijn als bedoeld in de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen te stuiten. Zo beschouwd, is het ‘verlies van een kans’ in gevallen van dit type niet een feit dat eiser afzonderlijk behoeft te stellen om zijn vordering tot schadevergoeding aan de hand van deze maatstaf door de rechter beoordeeld te zien. Mede gelet op de regel van art. 6:97 BW, dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en, als dat niet mogelijk is, de omvang van de schade schat, mag een eisende partij in het algemeen verwachten dat de rechter in dit type van gevallen de schade als gevolg van het verzuim van de advocaat begroot op de voet van de in alinea 2.2 aangehaalde jurisprudentie, dus met inbegrip van de gemiste kans.

Anders dan het middel aanvoert, heeft het hof deze maatstaf m.i. niet uit het oog verloren. Het hof moest rekening houden met de omstandigheid dat een recht op uitkering jegens het Waarborgfonds Motorverkeer alleen bestaat in de gevallen, genoemd in art. 25 lid 1 W.A.M. Nadat het hof had vastgesteld dat de aanwezigheid van een onbekende, bij het ongeval betrokken auto niet is komen vast te staan, was het hof kennelijk van oordeel dat de kans dat het Waarborgfonds tot uitkering aan eiser zou zijn overgegaan niet is aan te merken als een reële kans. Dat oordeel berust op een waardering van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk is. Weliswaar kon het Waarborgfonds, in het veronderstelde geval de advocaat tijdig een claim zou hebben ingediend of de verjaring zou hebben gestuit, nog niet beschikken over de getuigenverklaringen waarover het hof wel beschikte, maar dat maakt voor het resultaat geen verschil. In de koppeling die het hof in rov. 4.15 legt, ligt besloten dat het hof de kans dat het Waarborgfonds — in dat veronderstelde geval — reeds op grond van het dossier tot uitkering zou zijn overgegaan nihil of te verwaarlozen achtte. Ook ligt daarin besloten dat, wanneer het Waarborgfonds — in dat veronderstelde geval — aan eiser een uitkering zou hebben geweigerd op de grond dat niet gebleken is van een van de in art. 25 lid 1 W.A.M. genoemde gevallen en eiser vervolgens een procedure tegen het Waarborgfonds zou hebben aangevangen, het hof de kans dat het Waarborgfonds in rechte tot betaling van een uitkering zou zijn gedwongen nihil of te verwaarlozen achtte.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,