HR, 23-02-2001, nr. C99/176HR

23 februari 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/176HR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De maatschap [..], advocaten en notarissen, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

mr. Hermanus Johannes OVERES, wonende te Groningen,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Carebeka B.V.,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E.J. Morée.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft krachtens akte van prorogatie van 3 augustus 1995 bij exploit van 11 september 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de maatschap - gedagvaard voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage en gevorderd dat het Hof de maatschap zal veroordelen: primair tot betaling van ƒ 2.000.000,-- te vermeerderen met de door de curator aan de banken betaalde depositorente vanaf 12 februari 1983 tot en met 15 september 1992 van ƒ 1.582.796,--, totaal ƒ 3.582.796,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 1992, althans vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening; subsidiair tot betaling van een door het Hof ex aequo et bono vast te stellen bedrag ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 september 1992, althans vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening.

De maatschap heeft de vordering bestreden.

Het Hof heeft bij arrest van 24 februari 1999 de primaire vordering van de curator toegewezen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 1994. Voorts heeft het Hof het meer gevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de maatschap beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de maatschap heeft bij brief van 22 december 2000 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij vonnis van de rechtbank te Groningen van 28 januari 1983 is Carebeka B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Overes tot curator. Carebeka B.V. was eigenaar van een aantal schepen, waaronder de Carebeka VIII. Dit schip is op 23 december 1982 vergaan.

(ii) Op het voormelde schip rustten twee hypotheken, een eerste hypotheek gevestigd door de SHB op 14 april 1980 voor een bedrag van ƒ 4.000.000,-- en een tweede hypotheek gevestigd door de NMB op 16 april 1980 voor een bedrag van ƒ 13.500.000,--. Zowel de SHB als de NMB hadden ten aanzien van de hypotheek een assurantiebeding gemaakt. In de akte van 14 april 1980 kwam bovendien een cessiebeding voor.

(iii) De Carebeka VIII was verzekerd voor de periode van 22 januari 1982 tot en met 31 december 1982 bij Nask B.V. te Groningen op basis van de Standard Dutch Hull Form tot een bedrag van ƒ 8.000.000,-- ter zake van casco- en machineschade, ƒ 1.600.000,-- ter zake van behouden-varen en ƒ 400.000,-- ter zake van vracht. Na het vergaan van dit schip is door verzekeraars meegedeeld dat tot uitkering van ƒ 10.000.000,-- zou worden overgegaan. De SHB en de NMB hebben krachtens voormelde bedingen aanspraak gemaakt op de verzekeringspenningen.

(iv) De curator heeft bij de rechtbank te Groningen een verklaring voor recht gevraagd dat de NMB noch de SHB recht hebben op voormelde verzekeringspenningen. De rechtbank heeft deze vordering gedeeltelijk toegewezen. In hoger beroep heeft de curator zijn eis gewijzigd en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat buiten het verhaal van de NMB en de SHB blijft een bedrag van ƒ 2.000.000,-- ter zake van de polissen behouden-varen en vracht, alsmede dat, kort gezegd, de SHB en de NMB zich tot ten hoogste ƒ 4.500.000,-- althans ƒ 5.500.000,-- op de uitgekeerde cascoschade mogen verhalen. Het hof te Leeuwarden heeft bij arrest van 12 mei 1992 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen.

(v) De curator heeft de maatschap opdracht gegeven beroep in cassatie in te stellen tegen het evenvermeld arrest. De maatschap, althans een van haar leden, heeft verzuimd de cassatiedagvaarding die was opgesteld, tijdig aan te brengen waardoor de cassatietermijn ongebruikt is verstreken. De curator heeft de maatschap voor de schade die voortvloeit uit deze beroepsfout, aansprakelijk gesteld.

(vi) Krachtens akte van prorogatie van 3 augustus 1995 heeft de curator de onderhavige vordering ingesteld bij het Hof.

3.2 Het Hof heeft de primaire vordering van de curator toegewezen als hiervoor in 1 is vermeld. De overwegingen van het Hof kunnen, voorzover in cassatie nog van belang, als volgt worden samengevat.

(a) Uitgangspunt is dat de vordering van de curator in het onderhavige geval beoordeeld moet worden naar de maatstaf die is neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, nr. 16384, NJ 1998, 257, met dien verstande dat niet alleen een prognose moet worden gegeven over het oordeel dat de Hoge Raad zou hebben gegeven doch, indien wordt aangenomen dat dit oordeel tot vernietiging en verwijzing zou hebben geleid van het bestreden arrest, ook over het oordeel van de rechter na verwijzing (rov. 8).

(b) Het onderdeel dat zich keert tegen rov. 9 van het arrest van het hof te Leeuwarden is gegrond (rov. 17).

(c) De door het hof te Leeuwarden gereleveerde omstandigheden die het hof hebben geleid tot zijn oordeel dat de in de akte van cessie overgedragen vorderingen een voldoende grondslag hebben in een reeds bestaande rechtsverhouding, zijn wel van belang doch niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de ten tijde van de cessie bestaande overeenkomsten zijn verlengd of voortgezet door de verzekeringsovereenkomsten van januari 1982 (rov. 18).

(d) Voorts is niet duidelijk of het hof te Leeuwarden een aantal essentiële stellingen in zijn beoordeling heeft betrokken (rov. 19).

(e) Voorzover het hof te Leeuwarden op andere dan de in rov. 16 van het arrest van het Hof vermelde gronden tot zijn oordeel is gekomen dat de vordering tot uitkering van de verzekeringspenningen haar onmiddellijke grondslag vond in de ten tijde van de cessie bestaande overeenkomsten, heeft dit hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang gegeven (rov. 20).

(f) De rechter na verwijzing zou, opnieuw gesteld voor de onder (c) bedoelde vraag, deze vraag ontkennend hebben moeten beantwoorden, omdat de ten tijde van het evenement geldende verzekeringsovereenkomsten na afloop van de termijn van één jaar zijn opgevolgd door andere overeenkomsten die ten dele met andere verzekeraars zijn gesloten (rov. 22).

(g) Tussen partijen is niet in geschil dat de vernietiging van het arrest van het hof te Leeuwarden ertoe zou hebben geleid dat een bedrag van ƒ 2.000.000 voor de boedel behouden zou zijn gebleven (rov. 24).

(h) De curator heeft geen belang bij behandeling van de onderdelen 2 en 3 van het oorspronkelijke cassatiemiddel (rov. 25 en 26).

(i) De stelling van de maatschap dat de verzekeringsovereenkomsten werden beheerst door Engels recht, zou gestrand zijn omdat in cassatie niet over schending van Engels recht kan worden geklaagd (rov. 26).

(j) Indien een betoog van deze strekking door de SHB en de NMB zou zijn gevoerd, zou de Hoge Raad dit hebben moeten verwerpen, omdat het kennelijk doch ten onrechte ervan uitgaat dat het hof te Leeuwarden niet Nederlands recht doch Engels recht heeft toegepast (rov. 27).

3.3 Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat het cassatieberoep van de curator, als het was ingesteld, reeds daarop had moeten stranden dat (i) op grond van de ook reeds in 1980 bestaande regels van Nederlands internationaal privaatrecht de vraag of een (al dan niet toekomstige) vordering vatbaar is voor cessie, beheerst wordt door het recht dat op deze vordering van toepassing is; (ii) tussen partijen vaststaat dat deze vraag in het onderhavige geval beantwoord had moeten worden naar Engels recht; (iii) de cassatierechter binnen de grenzen van art. 99 RO ambtshalve de toepasselijkheid van dat recht had moeten vaststellen en (iv) tot de conclusie had moeten komen dat het cassatiemiddel uitsluitend klaagt over schending van niet-toepasselijke regels van Nederlands recht.

Dit betoog treft echter geen doel. Weliswaar moest het hof te Leeuwarden binnen het door de appelgrieven tegen het vonnis van de rechtbank ontsloten gebied ambtshalve oordelen over de vraag welk recht van toepassing was op het aan hem voorgelegde geschil over de rechtsgeldigheid van de cessie, doch dit hof is kennelijk in het voetspoor van partijen zonder meer uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. In de cassatiedagvaarding zoals deze door (een lid van) de maatschap was opgesteld, is tegen deze toepassing van Nederlands recht geen klacht geformuleerd. Nu ook overigens door de maatschap niet is gesteld of door het Hof is aangenomen dat aannemelijk is dat een dergelijke klacht bij wege van incidenteel beroep in cassatie aan de Hoge Raad zou zijn voorgelegd, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat zulks niet zou zijn gebeurd. De Hoge Raad zou, zonder een daarop gerichte klacht, niet de vrijheid hebben gehad ambtshalve te oordelen dat te dezer zake Engels recht toegepast had moeten worden. Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat de hiervoor onder (iii) aangeduide schakel in de redenering van het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting berust, zodat de conclusie die het daaraan, zoals hiervoor onder (iv) weergegeven, verbindt, niet opgaat.

De regel dat in cassatie binnen de grenzen van art. 99 RO de rechtsgronden moeten worden aangevuld, kan in het evenvermelde oordeel geen verandering brengen. Van verwerping van het cassatieberoep op ambtshalve bijgebrachte gronden zou alleen dan sprake geweest kunnen zijn als de Hoge Raad tot het oordeel had kunnen komen dat de curator bij het slagen van het cassatieberoep belang mist, omdat de beslissing van het hof te Leeuwarden op andere gronden dan de bestreden gronden toch juist is. In dit geval zou een dergelijke beoordeling, naar uit het onderdeel volgt, toepassing van vreemd, immers Engels, recht vergen, hetgeen betekent dat deze beoordeling de grenzen van art. 99 RO zou overschrijden. De Hoge Raad zou dus niet de vrijheid hebben gehad op deze grond het (niet ingestelde) casatieberoep te verwerpen.

Voorzover het onderdeel strekt ten betoge dat in een geval als het onderhavige voor de verwerping van het (niet ingestelde) cassatieberoep reeds voldoende was geweest dat in cassatie was vastgesteld dat niet Nederlands recht doch Engels recht van toepassing was, berust het, gelet op het hiervoor overwogene, op een onjuiste rechtsopvatting en faalt het eveneens.

3.4 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, oordelende als loco-cassatierechter in zijn rov. 17-21 het in de concept-dagvaarding opgenomen middelonderdeel 1 gegrond heeft bevonden. Het onderdeel voert aan, samengevat weergegeven, dat dit middelonderdeel geen klacht bevatte over de feitelijke vaststelling en juridische duiding door het hof te Leeuwarden van de “hersluitings-overeenkomst als genoegzame onderliggende rechtsverhouding”, in welke vaststelling en duiding de eigenlijke grond van de beslissing van dat hof was gelegen en dus niet in de - na de datum van de cessie - hersloten verzekeringsovereenkomsten.

Ook dit onderdeel faalt. In onderdeel 1 van de concept-cassatiedagvaarding is onder meer aangevoerd dat in een geval als het onderhavige, waarin in cassatie als vaststaand heeft te gelden dat (de inhoud van) de toekomstige vordering en het ontstaan daarvan afhankelijk zijn van toekomstige, op het tijdstip van de akte van cessie vooralsnog onzekere omstandigheden en het intreden van deze omstandigheden (mede) afhankelijk is van de wil van de cedent, niet kan worden aangenomen dat voldaan is aan het vereiste dat de toekomstige vordering haar onmiddellijke grondslag moet vinden in een ten tijde van de akte van cessie reeds bestaande rechtsverhouding tussen de cedent en de debitor cessus en dat de vordering voldoende bepaald is. Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde hoe de vorderingen op de verzekeraars ten tijde van het vergaan van de Carebeka VIII hun onmiddelijke grondslag hebben kunnen vinden in de rechtsverhouding tussen Carebeka B.V. en de ten tijde van de cessie verbonden verzekeraars, nu deze laatstvermelde verzekeraars niet (noodzakelijk) dezelfden waren als de eerstvermelde verzekeraars. Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat de door het hof te Leeuwarden in zijn rov. 9 vermelde omstandigheden (i) dat de contractanten in beginsel hersluiten van de lopende overeenkomsten overeenkwamen, (ii) dat hersluiting telkenmale heeft plaatsgevonden en (iii) dat slechts op ondergeschikte punten wijzigingen in de overeenkomsten werden aangebracht, ontoereikend zijn om het oordeel te dragen dat de vorderingen op de verzekeraars hun onmiddellijke grondslag vonden in een ten tijde van de cessie reeds bestaande rechtsverhouding, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof is derhalve terecht tot zijn oordeel gekomen dat het onderhavige middelonderdeel 1 gegrond zou zijn bevonden.

3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het Hof na te hebben geconcludeerd dat de cassatierechter voormeld onderdeel 1 gegrond zou hebben bevonden, rauwelijks is overgegaan tot behandeling en beslissing van de zaak als verwijzingsrechter. Daardoor is - aldus subonderdeel 3.2 - de maatschap verstoken gebleven van de mogelijkheid om de aandacht te vragen voor de anders door SHB/NMB in de verwijzingsprocedure aangevoerde argumenten en bewijsaanbiedingen ter afwering van het geheel dan wel gedeelten van de oorspronkelijk tegen hen en vervolgens tegen de maatschap gerichte vordering van de curator.

Het onderdeel verliest uit het oog dat het Hof, dat had te oordelen over de door de curator tegen de maatschap ingestelde vordering tot schadevergoeding en in het kader van deze procedure zich een oordeel moest vormen over de vraag of dit beroep in cassatie een (voldoende) kans van slagen zou hebben gehad en, zo ja, wat daarvan de gevolgen na verwijzing zouden zijn geweest, daarbij niet was gehouden een procesorde te volgen als ware eerst sprake van een cassatieprocedure en vervolgens van een procedure na verwijzing. De maatschap mocht weliswaar verwachten dat zij zo veel mogelijk in dezelfde positie zou komen te verkeren als de partij tegen wie het cassatieberoep zou zijn ingesteld, doch zulks brengt niet zonder meer mee dat zij ook in de gelegenheid had moeten worden gesteld te procederen op de zojuist vermelde wijze. Wanneer een van partijen in de onderhavige procedure op voorhand daarom had verzocht, had het Hof na de beoordeling van de kans van slagen van het niet-ingestelde cassatieberoep de behandeling van het geschil moeten aanhouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich eerst over de gevolgen van de verwijzing die na een geslaagd cassatieberoep gevolgd zou zijn, uit te laten. De maatschap heeft een dergelijk verzoek niet gedaan zodat het in dit geval aan de beoordeling van het Hof was overgelaten of het ambtshalve tot deze aanhouding zou overgaan. Nu de maatschap erop bedacht had moeten zijn, dat het Hof ook zonder een dergelijke aanhouding op de vordering kon beslissen, heeft het Hof niet gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde door zulks te doen. Het onderdeel faalt derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de maatschap in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op ƒ 1.952,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren R. Herrmann, als voorzitter, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 februari 2001.

Rolnr. C99/176HR

Mr Strikwerda

Zt. 8 dec. 2000

conclusie inzake

de maatschap [..]

tegen

Mr H.J. Overes q.q.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of en, zo ja, in welke mate de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd tijdig beroep in cassatie in te stellen tegen een arrest waarbij die cliënt in het ongelijk is gesteld.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1.2 en 1.3 van het bestreden arrest).

In 1983 is door thans verweerder in cassatie, hierna te noemen de curator, een procedure aangespannen voor de Rechtbank te Groningen tegen Nederlandse Scheepshypotheekbank N.V., gevestigd te Rotterdam, en tegen Nederlandse Middenstandsbank N.V., later genaamd Internationale Nederlanden Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen resp. de SHB en de NMB. Deze procedure heeft geleid tot een vonnis van die Rechtbank van 24 april 1987 waarbij de vordering van de curator gedeeltelijk is toegewezen en in hoger beroep tot een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 mei 1992 waarbij, met vernietiging van dat vonnis, de vordering is afgewezen. De curator heeft aan (een lid van) eiseres tot cassatie, hierna te noemen de maatschap, opdracht gegeven tegen dit arrest beroep in cassatie in te stellen. De maatschap heeft deze opdracht aanvaard en een cassatiedagvaarding opgesteld, doch heeft verzuimd deze tijdig te doen uitgaan. Dit verzuim levert een beroepsfout van de maatschap op.

3. Krachtens akte van prorogatie van 3 augustus 1995 heeft de curator bij exploit van 11 september 1995 de maatschap gedagvaard voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage en gevorderd dat de maatschap zal worden veroordeeld tot betaling aan de curator van, primair, f 2.000.000,- en, subsidiair, een ex aequo et bono vast te stellen bedrag, met nevenvorderingen. Daartoe heeft de curator gesteld dat de maatschap door voormelde beroepsfout toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens hem en/of jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij ten gevolge hiervan schade heeft geleden ten belope van f 2.000.000,-, althans een ex aequo et bono vast te stellen bedrag.

4. De maatschap heeft op verschillende gronden verweer gevoerd tegen de vordering van de curator. Voor zover thans in cassatie van belang heeft de maatschap onder meer betwist dat als gevolg van de gemaakte fout schade is ontstaan voor de curator. De maatschap stelt dat, ware het beroep in cassatie tegen het arrest van het Hof Leeuwarden tijdig ingesteld, dit beroep niet tot cassatie zou hebben geleid.

5. Bij arrest van 24 februari 1999 heeft het Hof op voetspoor van HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 nt. PAS tot uitgangspunt genomen dat het lot van de vordering van de curator afhankelijk is van het antwoord op de vraag hoe de Hoge Raad op het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Leeuwarden had behoren te beslissen, indien de cassatiedagvaarding tijdig was uitgegaan. Onder dit uitgangspunt heeft het Hof onderzocht of het tegen het arrest van het Hof Leeuwarden gerichte cassatiemiddel, dat was opgenomen in de niet tijdig uitgebrachte cassatiedagvaarding, door de Hoge Raad gegrond bevonden had behoren te worden en, zo ja, wat ingeval van vernietiging en verwijzing, de verwijzingsrechter had behoren te beslissen (r.o. 8).

6. Met betrekking tot het geding waarin het Hof Leeuwarden arrest wees, heeft het Hof - kort samengevat - het volgende vastgesteld (r.o. 11.2 t/m 11.9 en r.o. 12).

Carebeka B.V., gevestigd te Groningen, hierna te noemen Carebeka, is bij vonnis van de Rechtbank te Groningen van 28 januari 1983 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Overes tot curator.

Carebeka was eigenaar van een aantal schepen, waaronder de "Carebeka VIII". Op dit schip was een eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van de SHB voor een vordering van f 4.000.000,- en een tweede hypotheek ten behoeve van de NMB voor een vordering van f 13.500.000,-. Deze hypotheken werden op resp. 15 en 16 april 1980 ingeschreven in het hypotheekregister.

Voor de periode van 22 januari 1982 tot en met 31 december 1982 was het schip via NASK B.V. te Groningen verzekerd op basis van de Standard Dutch Hull Form tot een bedrag van f 8.000.000,- ter zake van casco- en machineschade, tot een bedrag van f 1.600.000,- ter zake van behouden varen, en tot een bedrag van f 400.000,- ter zake van vracht.

De SHB heeft ten aanzien van haar hypotheek het beding van art. 297 K gemaakt. Het beding is neergelegd in de hypotheekakte en in het Reglement voor het ter leen verstrekken van geld, waarvan de inhoud in deze akte is opgenomen. Het Reglement bevat tevens een cessiebeding. Ook de NMB heeft ten aanzien van haar hypotheek het beding bedoeld in art. 297 K gemaakt, welk beding is neergelegd in de hypotheekakte.

Op 23 december 1982 is het schip vergaan. Door verzekeraars is meegedeeld dat tot uitkering van f 10.000.000,- zou worden overgegaan.

De SHB en de NMB hebben op grond van voormelde bedingen aanspraak gemaakt op de assurantiepenningen.

De curator heeft deze aanspraken betwist en heeft in de in 1983 voor de Rechtbank te Groningen tegen de SHB en de NMB aangespannen procedure - na wijziging van eis - gevorderd een verklaring voor recht dat

1. buiten verhaal van de SHB en de NMB blijft een bedrag van f 2.000.000,- ter zake van de polissen behouden-varen (f 1.600.000,-) en vracht (f 400.000,-),

2. dat de SHB en de NMB zich op de uitgekeerde cascoschade van f 8.000.000,- slechts mogen verhalen met inachtneming van art. 298 K.

7. Met betrekking tot de inhoud van het door het Hof Leeuwarden gewezen arrest, waarbij, met vernietiging van het gedeeltelijk toewijzende vonnis van de Rechtbank Groningen, de vordering van de curator werd afgewezen, heeft het Hof 's-Gravenhage - kort samengevat - het volgende vastgesteld (r.o. 14 t/m 16).

Het Hof Leeuwarden heeft in r.o. 9 het verweer van de SHB en de NMB, dat de in geschil zijnde assurantiepenningen rechtsgeldig waren gecedeerd, gehonoreerd. Daartoe heeft het Hof overwogen dat in de gegeven omstandigheden (ten tijde van de cessie liepen reeds verzekeringsovereenkomsten met betrekking tot de Carebeka VIII; de contractanten kwamen in beginsel hersluiting van de lopende overeenkomsten overeen; hersluiting heeft telkenmale plaats gevonden; slechts op ondergeschikte punten werden wijzigingen in de opvolgende overeenkomsten aangebracht) de onderhavige vordering ten tijde van de cessie voldoende was bepaald. Daarmee heeft het Hof Leeuwarden kennelijk mede tot uitdrukking gebracht, dat voldaan is aan de eis dat deze vordering haar onmiddellijke grondslag vond in een ten tijde van de cessie bestaande rechtsverhouding.

8. Het Hof heeft vastgesteld dat het tegen het arrest van het Hof Leeuwarden gerichte cassatiemiddel, opgenomen in de niet tijdig uitgebrachte cassatiedagvaarding, in zijn eerste onderdeel motiverings- en rechtsklachten bevat tegen r.o. 9 van dat arrest (r.o. 17). Naar het oordeel van het Hof had de Hoge Raad dit eerste onderdeel van het voorgestelde cassatiemiddel gegrond behoren te bevinden. Daartoe overwoog het Hof:

"18. Voor zover het Hof te Leeuwarden, in het bijzonder waar het spreekt van hersluiting van de ten tijde van de cessie lopende overeenkomsten, heeft geoordeeld dat de verzekeringsovereenkomsten welke ten tijde van de cessie op 14 april 1980 bestonden zijn verlengd of voortgezet door de verzekeringsovereenkomsten van januari 1982 waarop de vordering van Carebeka resp. de curator tot uitkering van de assurantiepenningen berustte, met als gevolg dat die vordering haar onmiddellijke grondslag vond in de eerstgenoemde overeenkomsten, is dit oordeel onvoldoende duidelijk. Immers, de door het Hof gereleveerde omstandigheden zijn wel van belang doch zijn niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de ten tijde van de cessie bestaande overeenkomsten zijn verlengd of voortgezet door de verzekeringsovereenkomsten van januari 1982.

19. Voorts is niet duidelijk, of het Hof te Leeuwarden de na te noemen stellingen van partijen, welke met dit oordeel bezwaarlijk zijn te verenigen, heeft meegewogen.

De curator had gesteld, dat ten tijde van de cessie de Carebeka VIII was verzekerd voor de periode van een jaar, zulks overeenkomstig het Engelse recht dat slechts verzekering voor maximaal een jaar toestaat; dat de in 1980 geldende verzekering niet is verlengd; dat de voor de Carebeka VIII ieder jaar opnieuw onder verschillende condities en bij wisselende verzekeraars verzekeringsovereenkomsten werden afgesloten.

De SHB en de NMB hadden gesteld, dat de polis voor de Carebeka VIII, welke voor een jaar was gesloten, telkenmale met een jaar werd verlengd; dat die voortzetting tot stand kwam na onderhandelingen; dat daarbij kleine verschuivingen in de (percentages van de) betrokken verzekeraars en/of verzekerde bedragen en premies plaats vonden.

20. Voor zover het Hof te Leeuwarden op andere dan de hiervoor onder 16 vermelde gronden tot zijn oordeel is gekomen dat de vordering tot uitkering van de assurantiepenningen haar onmiddellijke grondslag vond in de ten tijde van de cessie bestaande overeenkomsten, heeft het in het licht van het voorgaande onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang gegeven."

9. De Hoge Raad had, aldus het Hof, het arrest van het Hof Leeuwarden derhalve behoren te vernietigen en de zaak ter verdere behandeling en beslissing behoren te verwijzen (r.o. 21). Naar het oordeel van het Hof had de verwijzingsrechter reeds op grond van het feit dat, blijkens de stellingen van partijen, de ten tijde van het evenement geldende verzekeringsovereenkomsten na afloop van de geldende termijn van een jaar zijn opgevolgd door overeenkomsten die ten dele met andere assuradeuren zijn gesloten, alsmede dat deze op hun beurt zijn opgevolgd door overeenkomsten - die waarop de vordering tot uitkering van de assurantiepenningen berustte - die ten dele met andere assuradeuren zijn gesloten, de vraag of de vordering tot uitkering van de verzekeringspenningen haar onmiddellijke grondslag vond in de ten tijde van de cessie bestaande verzekeringsovereenkomsten ontkennend behoren te beantwoorden (r.o. 22) en deswege de (gewijzigde) vordering van de curator sub 1 behoren toe te wijzen. Hieraan heeft het Hof het volgende toegevoegd:

"26. De maatschap heeft nog aangevoerd, dat de verzekeringsovereenkomsten werden beheerst door Engels recht, zodat naar dat recht beoordeeld moet worden of cessie van de vorderingen mogelijk was; dat in cassatie niet over schending van Engels recht kan worden geklaagd; dat het cassatieberoep daarop zou hebben moeten stranden.

27. Indien een betoog van deze strekking door de SHB en de NMB zou zijn gevoerd, zou de Hoge Raad dit hebben behoren te verwerpen. Immers, het gaat er kennelijk doch ten onrechte van uit, dat het Hof te Leeuwarden niet Nederlands doch Engels recht heeft toegepast."

10. Op grond van dit een en ander heeft het Hof geconcludeerd dat de (primaire) vordering van de curator tegen de maatschap toegewezen kan worden, en dienovereenkomstig beslist.

11. De maatschap is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel, dat door de curator is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

12. Alvorens het middel te bespreken, stel ik vast dat het middel niet opkomt tegen de door het Hof aangelegde, aan HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 nt. PAS ontleende maatstaf bij de beoordeling van de vraag of de curator als gevolg van het verzuim van de maatschap schade heeft geleden. Die maatstaf houdt in dat voor het antwoord op de vraag of de curator schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de maatschap heeft verzuimd tijdig beroep in cassatie in te stellen in beginsel moet worden beoordeeld hoe de Hoge Raad op dat beroep had behoren te beslissen. Bij de toepassing van deze maatstaf ontstaat, wat wel genoemd is (zie de conclusie van A-G Bakels onder 3.4 voor genoemd arrest van de Hoge Raad), een "trial within a trial". Deze beeldspraak, hoe treffend ook, mag de ogen er niet voor doen sluiten dat thans in cassatie de Hoge Raad niet tot taak heeft om te onderzoeken of het door de maatschap tegen het arrest van het Hof Leeuwarden geconcipieerde cassatiemiddel gegrond is. De Hoge Raad kan in het onderhavige cassatiegeding slechts een onderzoek in stellen naar de gegrondheid van de tegen het arrest van het Hof 's-Gravenhage aangevoerde cassatieklachten en is daarbij, wat de omvang en de grondslag van het cassatieberoep betreft, gebonden aan het voorschrift van art. 419 lid 3 Rv. Dit brengt mee dat de Hoge Raad gebonden is aan hetgeen in de bestreden uitspraak van het Hof 's-Gravenhage is vastgesteld omtrent het verloop van de eerdere procedure, de inhoud van het arrest van het Hof Leeuwarden en de inhoud van de daartegen door de maatschap geconcipieerde cassatieklachten. Dit betekent niet dat het oordeel van het Hof 's-Gravenhage met betrekking tot de vraag of de Hoge Raad de door de maatschap tegen het arrest van het Hof Leeuwarden geformuleerde cassatieklachten gegrond had behoren te bevinden zich aan cassatietoetsing onttrekt, maar wel dat de Hoge Raad bij de beoordeling van die vraag gebonden is aan hetgeen het Hof 's-Gravenhage heeft vastgesteld met betrekking tot de omvang en de grondslag van het (hypothetische) cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Leeuwarden en dat thans in cassatie voor het eerst aangevoerde stellingen met betrekking tot de omvang en de grondslag van dat cassatieberoep als ongeoorloofd feitelijk novum buiten beschouwing dienen te blijven.

13. Onderdeel 1 van het middel komt vanuit een internationaal privaatrechtelijke invalshoek op tegen het oordeel van het Hof dat de Hoge Raad onderdeel 1 van het door de maatschap tegen het arrest van het Hof Leeuwarden geconcipieerde cassatiemiddel gegrond had behoren te vinden. Centraal in het onderdeel staat de klacht dat het Hof 's-Gravenhage heeft miskend dat het Hof Leeuwarden, zo nodig ambtshalve, had moeten beslissen dat de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars naar Nederlands internationaal privaatrecht wordt beheerst door Engels recht als het recht dat op die vorderingen van toepassing is, en dat de Hoge Raad, zo nodig ook ambtshalve, had behoren vast te stellen dat onderdeel 1 van het tegen het Hof Leeuwarden geconcipieerde cassatiemiddel derhalve klaagt over schending van niet toepasselijke regels en daarom reeds wegens gebrek aan belang faalt.

14. Het onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Ik licht dit als volgt toe.

15. Conflictregels, althans conflictregels op het terrein van het vermogensrecht, zijn processueel niet van openbare orde (zie P.P.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, 1996, blz. 95 e.v.). Het Hof Leeuwarden was derhalve niet gehouden of bevoegd het vonnis van de Rechtbank Groningen te toetsen aan de thans door de maatschap ingeroepen regel van conflictenrecht, tenzij (a) de vraag naar het toepasselijke recht op de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars binnen het door de grieven tegen het vonnis van de Rechtbank Groningen ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep voor het Hof Leeuwarden lag, of (b) de SHB en de NMB in de eerste aanleg voor de Rechtbank te Groningen zich ter afwering van de vordering van de curator op de toepasselijkheid van Engels recht op de vraag naar de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars hebben beroepen en dit verweer door de Rechtbank Groningen is verworpen of buiten behandeling is gelaten, zodat het Hof Leeuwarden, bij vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Groningen op het (principaal) hoger beroep van de curator, dit verweer opnieuw resp. alsnog had behoren te onderzoeken.

16. Het onder (a) bedoelde geval heeft zich niet voorgedaan. Blijkens de gedingstukken heeft de maatschap niet gesteld - en heeft het Hof 's-Gravenhage ook niet vastgesteld - dat de Rechtbank Groningen de vraag naar het toepasselijke recht op de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars in het midden heeft gelaten. De maatschap is er, integendeel, evenals de curator, van uitgegaan dat de Rechtbank Groningen op die vraag, zij het implicite, het Nederlandse recht toepasselijk heeft geoordeeld. Evenmin heeft de maatschap in de procedure voor het Hof 's-Gravenhage aangevoerd - of is door het Hof 's-Gravenhage vastgesteld - dat tegen dit oordeel van de Rechtbank Groningen in het hoger beroep voor het Hof Leeuwarden grieven zijn aangevoerd. Voor zover de maatschap thans in cassatie het standpunt wil innemen dat de vraag naar het toepasselijke recht op de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars wèl tot het door de grieven tegen het vonnis van de Rechtbank Groningen ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep voor het Hof Leeuwarden behoorde, is er derhalve sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie. Weliswaar heeft de maatschap in de procedure voor het Hof 's-Gravenhage aangevoerd dat, nu de verzekeringsovereenkomsten werden beheerst door Engels recht, naar dit recht beoordeeld moet worden of cessie van de vorderingen op de verzekeraars mogelijk was, maar deze stelling, juist of niet, kan aan het oordeel van het Hof 's-Gravenhage omtrent de gegrondheid van het eerste onderdeel van het tegen het arrest van het Hof Leeuwarden geconcipieerde cassatiemiddel niet afdoen. De stelling is voor de vraag of het Hof Leeuwarden de beslissing van de Rechtbank Groningen omtrent het toepasselijke recht had te eerbiedigen immers niet van belang, aangezien de door de maatschap ingeroepen conflictregel niet van openbare orde is.

17. Ook het onder (b) bedoelde geval heeft zich niet voorgedaan. De maatschap heeft in de procedure voor het Hof 's-Gravenhage niet gesteld - en het Hof 's-Gravenhage heeft ook niet vastgesteld - dat de SHB en de NMB, gedaagden de in eerste aanleg, geïntimeerden in het (principaal) hoger beroep, zich voor de Rechtbank Groningen ter afwering van de vordering van de curator hebben beroepen op de toepasselijkheid van Engels recht op de vraag naar de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars. Ook de regel, dat de appelrechter bij gegrondbevinding van een of meer grieven de in eerste aanleg aangevoerde en niet prijsgegeven stellingen van thans-geïntimeerde, welke door de rechter in eerste aanleg buiten behandeling zijn gelaten of zijn verworpen, alsnog resp. opnieuw moet onderzoeken, voor zover het hoger beroep de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde stelt, verplichtte het Hof Leeuwarden derhalve niet zich te begeven in de vraag naar het toepasselijke recht.

18. Uit het vorenstaande volgt dat het Hof Leeuwarden niet bevoegd en ook niet gehouden was het oordeel van de Rechtbank Groningen met betrekking tot de vraag naar het toepasselijke recht op de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars te toetsen, doch gehouden was dat oordeel te eerbiedigen. Bij gevolg zou ook de Hoge Raad niet bevoegd of gehouden zijn geweest om bij de beoordeling van het door het eerste onderdeel van het door de maatschap geconcipieerde cassatiemiddel aangevallen oordeel van het Hof Leeuwarden ambtshalve de vraag naar het toepasselijke recht te betrekken. Hieraan doet niet af de in HR 5 mei 1978, NJ 1979, 218 nt. WHH geformuleerde regel dat "de Hoge Raad - binnen de grenzen van art. 99 Wet RO - zelf (dient) vast te stellen welke rechtsregels in het gegeven geval toepasselijk zijn". De woorden "binnen de grenzen van art. 99 Wet RO" sluiten immers het door de Hoge Raad vaststellen van toepasselijke rechtsregels uit in gevallen waarin de Hoge Raad niet zou mogen casseren wegens schending van die regels, bijv. regels van buitenlands recht (vgl. de noot van Heemskerk onder genoemd arrest). Het verwijt dat het Hof 's-Gravenhage, bij de beoordeling van de vraag of de Hoge Raad het eerste onderdeel van het door de maatschap geconcipieerde cassatiemiddel gegrond had behoren te vinden, heeft miskend dat de Hoge Raad dat onderdeel had moeten verwerpen, reeds omdat het klaagt over schending van niet toepasselijke regels, is derhalve ongegrond.

19. Onderdeel 2 van het middel, dat kennelijk tot uitgangspunt neemt dat, anders dan door onderdeel 1 is betoogd, in het cassatieberoep tegen het arrest van het Hof Leeuwarden de Hoge Raad gebonden zou zijn geweest aan het oordeel dat Nederlands recht van toepassing is op de vraag naar de vatbaarheid voor cessie van de vorderingen op de verzekeraars, klaagt dat het Hof 's-Gravenhage ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de Hoge Raad het eerste onderdeel van het door de maatschap tegen het arrest van het Hof Leeuwarden geconcipieerde middel in zijn motiveringsklachten gegrond had behoren te bevinden. Daartoe voert de maatschap - kort gezegd - aan dat het Hof 's-Gravenhage heeft miskend dat het bewuste middelonderdeel niet gericht was tegen de eigenlijke grond waarop de beslissing van het Hof Leeuwarden berustte. Volgens de maatschap was die eigenlijke grond gelegen in het oordeel van het Hof Leeuwarden dat de onmiddellijke grondslag van de gecedeerde vorderingen lag in de overeenkomst waarbij hersluiting van de lopende verzekeringen werd overeengekomen, en niet, zoals het bewuste onderdeel kennelijk doch verkeerd het arrest van het Hof Leeuwarden heeft gelezen, in de na de datum van de cessie hersloten verzekeringsovereenkomsten. Het onderdeel miste daarom feitelijke grondslag, kon althans niet gegrond bevonden worden zonder buiten de grenzen van het middel te treden, aldus de maatschap.

20. Het onderdeel acht ik niet aannemelijk. Ook indien juist zou zijn dat het Hof Leeuwarden heeft beslist dat de reeds bestaande rechtsverhouding, waarin de door Carebeka gecedeerde toekomstige vorderingen hun onmiddellijke grondslag vonden, gelegen was in de hersluitingsovereenkomst, is niet onbegrijpelijk dat het Hof 's-Gravenhage heeft beslist dat de Hoge Raad de motiveringsklachten van onderdeel 1 van het conceptmiddel tegen het arrest van het Hof Leeuwarden gegrond had behoren te bevinden.

21. Blijkens de overgelegde conceptdagvaarding tegen het arrest van het Hof Leeuwarden strekte de motiveringsklachten ten betoge dat de toepassing door het Hof Leeuwarden van het vereiste, dat de gecedeerde toekomstige vordering haar onmiddellijke grondslag moet vinden in een reeds bestaande rechtsverhouding, onvoldoende begrijpelijk is, nu in cassatie onder meer als uitgangspunt heeft te gelden dat niet bekend was wie de verzekeraars zouden zijn na het verstrijken van de looptijd (een jaar) van de ten tijde van de cessie geldende verzekeringsovereenkomsten.

22. Het Hof 's-Gravenhage heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk deze motiveringsklacht zó gelezen, dat het Hof Leeuwarden met name verweten wordt onvoldoende duidelijk te hebben gemaakt hoe de vorderingen op de ten tijde van het evenement gebonden verzekeraars hun onmiddellijke grondslag hebben kunnen vinden in de rechtsverhouding tussen Carebeka en de ten tijde van de cessie gebonden verzekeraars, nu de ten tijde van de cessie (april 1980) gebonden verzekeraars niet dezelfde waren als de ten tijde van het evenement (december 1982) gebonden verzekeraars. In deze lezing richtte de motiveringsklacht zich niet zozeer tegen het oordeel van het Hof Leeuwarden met betrekking tot de vraag of de cessie aan de SHB van Carebeka's toekomstige vorderingen voldeed aan de vereisten voor overdracht van toekomstige vorderingen, maar veeleer tegen het oordeel van het Hof dat die cessie ook betrekking kon hebben op vorderingen op andere verzekeraars dan de verzekeraars die partij waren bij de rechtsverhouding die volgens het Hof Leeuwarden de onmiddellijke grondslag vormde van de gecedeerde toekomstige vorderingen. Bij deze lezing is niet onbegrijpelijk dat het Hof 's-Gravenhage de motiveringsklacht ontvankelijk heeft geacht en - op grond van de in r.o. 18 en 19 ontwikkelde gronden - doeltreffend heeft geoordeeld.

23. Onderdeel 3 van het middel verwijt het Hof 's-Gravenhage in strijd met de eisen van een goede procesorde te hebben gehandeld door "rauwelijks" over te gaan tot behandeling en beslissing van de vraag hoe de verwijzingsrechter, na vernietiging van het arrest van het Hof Leeuwarden, zou hebben beslist, zonder partijen eerst de gelegenheid te geven zich nader uit te laten.

24. Ook dit onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. Het verliest uit het oog dat de inzet van de onderhavige procedure de vraag was of en, zo ja, in welke mate de curator schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de maatschap heeft verzuimd tijdig beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het Hof Leeuwarden. Aangezien ter de beantwoording van deze vraag beoordeeld moest worden hoe op het cassatieberoep, zo dit ware ingesteld, had behoren te worden beslist, is het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de maatschap erop bedacht had moeten zijn dat, indien het hypothetische cassatieberoep gegrond zou worden bevonden, vervolgens, ter begroting van de schade, de vraag aan de orde zou komen welke gevolgen dit zou hebben gehad voor de oorspronkelijk vordering van de curator tegen de SHB en de NMB. Het Hof heeft de eisen van een goede procesorde dan ook niet geschonden door een oordeel te geven over de vraag hoe de verwijzingsrechter zou hebben beslist, zonder eerst partijen alsnog de gelegenheid te bieden hun visie op die vraag naar voren te brengen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,