HR, 30-06-2006, nr. C05/129HR

Rolnr. C05/129HR

mr. J. Spier

Zitting 7 april 2006

Conclusie inzake

[Eiser 1]

[Eiseres 2]

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1.1 In cassatie kan van de navolgende in rov. 1.1 - 1.3 van het tussenvonnis van de Rechtbank Arnhem van 19 december 2002 vastgestelde feiten worden uitgegaan. Ook het Hof Arnhem is daarvan, blijkens rov. 3 van zijn thans bestreden arrest, uitgegaan.

1.1.2 Voorts kan van de een aantal door de Rechtbank in bedoeld vonnis in rov. 4, 6 en 10 genoemde - in appèl niet bestreden - feiten worden uitgegaan. Vermelding daarvan lijkt zinvol met het oog op een goed begrip van deze zaak.

1.2 Op 8 mei 1997 hebben [eiser] c.s. en [betrokkene 1] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een onroerende zaak in [plaats] (rov. 6).

1.3.1 [Eiser] c.s. hebben als kopers geweigerd mee te werken aan het transport (rov. 6). Zij hebben zich beroepen op dwaling omdat [betrokkene 1] ervan op de hoogte was dat zich in de onroerende zaak asbest bevond hetgeen hij niet aan hen heeft meegedeeld (rov. 10).

1.3.2 Het betrof een bijgebouw dat aan de voorzijde dienst deed als garage en aan de achterzijde als gastenverblijf ("compleet gastenverblijf met slaapzitdeel douche - toilet"). Het dakbeschot (120 m2) van het guesthouse bestond uit asbesthoudend materiaal, zogenaamde eterniet- of asbestcementplaten (rov. 4.4 van 's Hofs arrest). De kosten van deskundige verwijdering belopen € 136 per m2 (rov. 10 van het tussenvonnis).

1.4 [Betrokkene 1] heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld voor de als gevolg daarvan door hem geleden schade (rov. 6).

1.5 Bij vonnis van 22 september 1999 heeft de Rechtbank te Amsterdam [eiser] c.s. veroordeeld aan [betrokkene 1] ƒ 28.051 ter zake van schadevergoeding te betalen. De door [eiser] c.s. in die procedure ingestelde vorderingen in reconventie, strekkende tot onder meer de veroordeling van [betrokkene 1] aan [eiser] c.s. een schadevergoeding te betalen (ƒ 245.890) zijn in dat vonnis afgewezen. [Eiser] c.s. zijn veroordeeld in de kosten van het geding (rov. 1.1).

1.6 [Eiser] c.s. hebben aan hun raadsman, [verweerder], verzocht hoger beroep in te stellen tegen het vonnis (rov. 1.2).(1)

1.7 De door [verweerder] opgestelde dagvaarding in hoger beroep is niet tijdig uitgebracht. Het onder 1.5 vermelde vonnis is op 22 december 1999 in kracht van gewijsde gegaan (rov. 1.3).

1.8 [Verweerder] heeft een tot aansprakelijkheid leidende beroepsfout gemaakt (rov. 4).

2. Procesverloop

2.1.1 Op 11 april 2002 hebben [eiser] c.s. [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank te Arnhem. Zij hebben gevorderd [verweerder] te veroordelen aan hen te betalen een hoofdsom van € 63.262,16, zulks met nevenvorderingen.(2)

2.1.2 Aan deze vordering hebben zij, naast in essentie - en sterk verkort weergegeven - de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt waardoor zij een reële kans hebben verloren om in hoger beroep een beter resultaat te behalen dan onder 1.5 vermeld. Deze kans moet volgens [eiser] c.s. worden gesteld op minimaal 50%.

2.2 [Verweerder] heeft de vordering op talloze - thans nog slechts zeer ten dele relevante - gronden bestreden.

2.3.1 Bij tussenvonnis van 19 december 2002 heeft de Rechtbank, voor zover thans van belang, geoordeeld dat het antwoord op de vraag naar de hoogte van de schade van [eiser] c.s. moet worden beoordeeld aan de hand van HR 24 oktober 1998,(3) NJ 1998, 257 (rov. 5).

2.3.2 De Rechtbank gaat ervan uit dat in het tot de onroerende zaak behorende gastenverblijf asbest is verwerkt. Mede gezien de destijds bekende gevaren van asbest had [betrokkene 1] moeten begrijpen dat hij de koper hieromtrent ook ongevraagd had behoren in te lichten. Dat de koper het gebrek zelf had kunnen vaststellen of de aanwezigheid van asbest had moeten verwachten, doet hieraan niet af. [Betrokkene 1] ging er trouwens zelf kennelijk ook van uit dat de aanwezigheid van asbest een wezenlijk element van de koopovereenkomst was. Daarom is aannemelijk dat het beroep van [eiser] c.s. op dwaling in appèl zou zijn geslaagd. Dat is slechts anders als [betrokkene 1] (de vader van)(4) [eisers] vóór het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld dat het dakbeschot van het guesthouse uit asbesthoudende platen bestond (rov. 10).

2.3.3 De Rechtbank draagt [verweerder] te bewijzen op dat [betrokkene 1] of zijn makelaar aan [betrokkene 2] voor het sluiten van de koopovereenkomst heeft meegedeeld dat het dakbeschot van het gastenverblijf uit asbesthoudende platen bestond.

2.4.1 In haar eindvonnis van 1 oktober 2003 heeft de Rechtbank geoordeeld dat uit een aantal getuigenverklaringen volgt dat tijdens de bezichtiging van het bijgebouw uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat het dakbeschot van het bijgebouw bestond uit eternietplaten en dat [betrokkene 2] daarop door [betrokkene 1] of diens makelaar opmerkzaam is gemaakt. Of dat is gedaan in het deel van het bijgebouw dat werd gebruikt als garage of in het deel dat was ingericht als gastenverblijf, acht de Rechtbank niet relevant. Als juist zou zijn dat [betrokkene 2] alleen in de garage is gewezen op eternietplaten in het dakbeschot, dan volgt daaruit tevens dat het hem duidelijk moest zijn dat het dakbeschot van het gehele bijgebouw uit dergelijke platen bestond. Het betreft immers slechts verschillend ingerichte ruimten die zich bevinden onder één en hetzelfde dak. Daarom kan in het midden blijven of de eternietplaten in het gastenverblijf waren geschilderd (rov. 6).

2.4.2 De Rechtbank acht derhalve onaannemelijk dat het beroep op dwaling zou zijn gehonoreerd. Zij waardeert de kans dat het hoger beroep zou hebben geleid tot afwijzing van de conventionele en toewijzing van de reconventionele vordering op nihil (rov. 9).

2.5.1 [Eiser] c.s. zijn tegen het eindvonnis in hoger beroep gekomen. [Verweerder] heeft het beroep bestreden en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen het tussenvonnis ingesteld.(5) Het incidentele beroep speelt in cassatie geen rol.

2.5.2 In de mvg betogen [eiser] c.s. onder het hoofdje "feiten" dat

"door verkoper [betrokkene 1] niet is meegedeeld dat er zich asbest in het pand bevond. Dat bleek pas toen [eisers] de concept-koopakte ontvingen" (onder 2).

2.6 In zijn arrest van 18 januari 2005 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Voor zover thans van belang, wordt daartoe als volgt overwogen:

"4.5 In haar eindvonnis (onder 6) heeft de rechtbank bewezen geoordeeld dat tijdens de bezichtiging van het gebouw uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat het dakbeschot bestond uit (asbesthoudende) platen van eterniet en dat [betrokkene 2] daarop door [betrokkene 1] of diens makelaar opmerkzaam is gemaakt. [Eiser] c.s. hebben hun grief paraktisch volledig toegesneden op het guesthouse. Bij hun memorie van grieven (sub 22) hebben zij nog als primair standpunt aangevoerd dat [betrokkene 2] in het geheel niet is gewezen op de eternietplaten, ook niet in het garagegedeelte. Dat laatste hebben [eiser] c.s. evenwel in hoger beroep op geen enkele wijze gemotiveerd. Het hof onderschrijft op dit punt hetgeen de rechtbank daaromtrent onder 4 tot en met 7 heeft overwogen. Daarom moet er in hoger beroep van worden uitgegaan dat [betrokkene 2] op de aanwezigheid van de eternietplaten is gewezen in tenminste de garage.

4.6 In haar eindvonnis (onder 6) heeft de rechtbank als niet relevant in het midden gelaten of [betrokkene 2] op (asbesthoudende) platen van eterniet is geattendeerd in de garage dan wel in het guesthouse. Met de rechtbank gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat [betrokkene 2] daarop alleen maar is gewezen in de garage.

4.7 De rechtbank heeft in haar eindvonnis (onder 6) overwogen dat daaruit aan [betrokkene 2] tevens duidelijk moest zijn dat het dakbeschot van het hele bijgebouw uit dergelijke platen bestond omdat het slechts verschillend ingerichte ruimten onder één en hetzelfde dak betrof. Deze door [eiser] c.s. in appèl bestreden conclusie onderschrijft het hof. Een kandidaat koper die in een bijgebouw in het garagedeel wordt geattendeerd op de aanwezigheid van eternietplaten tegen de tengels van het pannendak moet er immers ernstig rekening mee houden dat die eternietplaten in het, blijkens de foto's, gemoderniseerde guesthousegedeelte van dat bijgebouw tussen de aftimmering en de tengels doorlopen, zodat het vervolgens op de weg van de kopers [eiser] c.s. lag om daaromtrent desgewenst opheldering van de verkoper [betrokkene 1] te vragen of zelf onderzoek te (laten) doen, hetgeen zij klaarblijkelijk hebben nagelaten.

4.8 Andere stellingen hebben [eiser] c.s. niet aan hun principaal appèl ten grondslag gelegd. (...)"

2.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft dit bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van de middelen

3.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen die elk zijn onderverdeeld in een aantal onderdelen. De onderdelen 1.1 en 2.1 behelzen geen afzonderlijke klacht(en). Daarin wordt aangegeven dat de klachten zich richten tegen rov. 4.7 en 4.8 in samenhang met rov. 5 en 's Hofs beslissing onder 6.

3.2 Alvorens de klachten ten gronde te bespreken, lijkt goed twee inleidende opmerkingen te maken:

a. de vordering is gebaseerd op het leerstuk verlies van een kans. Aldus wordt eraan voorbij gezien dat dit in beginsel de verkeerde maatstaf is in zaken als de onderhavige. Immers komt het in beginsel aan op de vraag hoe de appèlrechter had behoren te beslissen. Slechts wanneer dat niet valt te stellen, zal een beoordeling moeten plaatsvinden op basis van de goede en kwade kansen die appellant in hoger beroep zou hebben gehad, ware dit ingesteld;(6)

b. [eiser] c.s. hebben - in appèl - aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij in het geheel niet zijn geïnformeerd over de aanwezigheid van asbest (rov. 4.5). In het voetspoor van de Rechtbank heeft het Hof in andere zin beslist (eveneens rov. 4.5). Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. M.i. loopt het cassatieberoep reeds hierop stuk. Immers moet, ook in een eventuele verwijzing, worden aangenomen dat de basis van de vordering ondeugdelijk is.

3.3 Onderdeel 1.2 verwijt het Hof te hebben miskend dat ten tijde van de bezichtiging van het bijgebouw het asbest in het gastenverblijf niet zichtbaar was.

3.4 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Immers heeft het Hof in rov. 4.4 overwogen dat de wanden en het plafond van het guesthouse volledig waren afgetimmerd met beschilderde houtdelen, waardoor niet zichtbaar was dat daar(achter) eterniet aanwezig was.

3.5 Het spijt me, maar mij is niet duidelijk waarover het onderdeel voor het overige bedoelt te klagen; ook [verweerder] heeft dat niet begrepen (s.t. mrs Bakels en Rijpma onder 2.2.3). Ik kan daarop dan ook niet ingaan.

3.6.1 De onderdelen 1.3 en 1.4 bestrijden rov. 4.7 met een rechts- (onderdeel 1.3) en een motiveringsklacht (onderdeel 1.4).(7) Deze klachten komen in de kern op het volgende neer.

3.6.2 Het gastenverblijf was gemoderniseerd; de wanden en het plafond van het gastenverblijf waren volledig afgetimmerd. Het was daarom voor de koper niet zichtbaar dat ook achter het gastenverblijf eterniet aanwezig was. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat [betrokkene 2] niet is gewezen op de aanwezigheid van asbest in het gastenverblijf. In deze situatie rust op de verkoper een mededelingsplicht, terwijl op de kopers nog geen onderzoeksplicht rust, althans (voor zover de koper wél een onderzoeksplicht heeft) prevaleert de mededelingsplicht. Niet van belang is of men "met iets rekening moet houden", aldus deze onderdelen.

3.6.3 Onderdeel 1.4 dringt nog aan dat "uitsluitend de als guesthouse in gebruik zijnde ruimte in of van dat bijgebouw was gemoderniseerd, zodat de (enkele) aanwezigheid van eternietplaten in de garage niet aanstonds met zich brengt dat de koper de aanwezigheid van eternietplaten ook in de overige ruimte(-n) in of van datzelfde bijgebouw mag of moet verwachten".

3.7 De onder 3.6.3 verwoorde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven dat, laat staan waar, die stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook de s.t. maakt dat niet duidelijk.

3.8 De onder 3.6.2 weergeven onderdelen stellen, naar de kern genomen, de verhouding tussen de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper aan de orde.

3.9.1 In het arrest Offringa-Vink(8) is Uw Raad uitvoerig op deze kwestie ingegaan. Het ging in die zaak om de verkoop van een huis.(9) In een taxatierapport werden wel enige gebreken van geringe aard vermeld, maar werd niet gerept van scheurvorming; de onderhoudstoestand van het huis werd "goed" genoemd. Bij de bezichtiging heeft de koper geconstateerd dat er zettingen waren in deuren en vloeren en dat er diverse (gerepareerde) scheuren waren. Het bij het huis behorende zwembad leek normaal te functioneren. Naderhand bleek dat scheurvorming van structurele aard was en werd veroorzaakt doordat de fundering van het huis te wensen overliet. Verkopers waren zich bewust van scheurvorming die na reparatie enige tijd later terugkwam. Het zwembad bleek al geruime tijd lek.

3.9.2 In genoemd arrest stelt Uw Raad voorop dat

"wanneer een partij vóór de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten.

In deze, in vaste rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft.

Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval - die dan ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te worden vastgesteld -, maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens."(10)

3.10.1 De door onderdeel 1.3 vertolkte rechtsopvatting is onjuist, want veel te algemeen, voor zover zij propageert dat "de informatieplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht".(11) Datzelfde geldt voor de algemene stelling dat niet ter zake doet of de koper "met iets ernstig rekening moet houden".

3.10.2 De onderhavige problematiek is gecompliceerd en leent zich niet voor one-liners. Of in de bloemrijke bewoordingen van Nieuwenhuis: "Het recht zoekt aarzelend zijn weg in het woud der verwachting."(12)

3.11 Ten overvloede: een algemene regel als door [eiser] c.s. gepropageerd, bestaat ook niet in gevallen als beslecht in het onder 3.9 besproken arrest, waarin het gaat om een situatie als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder b BW. Te weten gevallen waarin (in beginsel) een mededelingsplicht op de verkoper rust. Gevallen waarop het heel algemeen gestelde onderdeel intussen niet is toegesneden. Ik ga nochtans - ten overvloede - kort op deze situatie in.

3.12 Uit de bewoordingen van de tweede volzin van de onder 3.9.2 geciteerde overweging ('het enkele feit' en 'niet uitsluit') blijkt duidelijk dat ook voor gevallen als daar bedoeld de stelling dat de mededelingsplicht van de verkoper steeds prevaleert boven een onderzoeksverplichting van de koper niet opgaat. Zij moge dan als hoofdregel juist zijn; zij is geen wet van meden en perzen.(13) Dat is ook de gangbare opvatting in de doctrine.(14)

3.13 Castermans heeft er - m.i. terecht - op gewezen dat van belang is of de verkopers op de hoogte waren van het feit dat de koper een onjuiste voorstelling van zaken had.(15) Die situatie doet zich in 's Hofs visie klaarblijkelijk niet voor.

3.14 Waar het Hof in rov. 4.7 oordeelt dat in de gegeven omstandigheden de koper er "ernstig rekening mee [moest] houden dat die eternietplaten in het (...) gemoderniseerde guesthousegedeelte (...) doorlopen", brengt het tot uitdrukking dat de verkoper mocht aannemen dat [eiser] c.s. redelijkerwijs op de hoogte waren van het bestaan van deze platen, ook onder het dak van het gastenverblijf. In dat verband wijst het Hof erop dat het gastenverblijf en de garage onderdeel uitmaken van één en hetzelfde bijgebouw. Het ligt dan in hoge mate voor de hand, zo kan 's Hofs oordeel worden samengevat, dat eternietplaten die zich - zichtbaar - tegen de tengels van het pannendak bevinden in een deel van het gebouw, ook onder de rest van het dak zitten. Dat zulks door een betimmering o.i.d. aan het oog was onttrokken, leidt naar 's Hofs oordeel niet tot een andere slotsom. Daarbij wijst het Hof er nog op dat de koper op de aanwezigheid in een deel van het gebouw is geattendeerd (rov. 4.7 in samenhang met rov. 4.4).

3.15 Op dit een en ander loopt de rechtsklacht stuk.

3.16 De motiveringsklacht strandt op 's Hofs onder 3.14 geparafraseerd weergegeven, niet onbegrijpelijke, oordeel. Daarbij zij nog gememoreerd dat in 's Hofs oordeel besloten ligt dat voor de verkoper niet kenbaar was dat de koper een verkeerde voorstelling van zaken had omdat voor hem niet duidelijk was dat de eternietplaten niet halverwege het dak ophielden.

3.17.1 Volledigheidshalve keer ik nog eenmaal terug naar het onder 3.9 besproken arrest. Op het eerste gezicht zou wellicht de gedachte kunnen postvatten dat sprake is van een opmerkelijke parallel met de onderhavige zaak.

3.17.2 Er zijn inderdaad verschillende punten van overeenstemming. Maar er zijn ook belangrijke verschillen. Uit het arrest Offringa-Vink blijkt dat de koper zelf enkele scheuren had ontdekt, dat enkele scheuren waren weggewerkt, terwijl in cassatie ervan moest worden uitgegaan dat de verkoper de koper niet had geïnformeerd over de structurele oorzaak van de scheuren die was gelegen in een gebrekkige fundering en over het lekke zwembad. De verkoper had de koper weliswaar geïnformeerd over gebreken die koper zelf reeds had ontdekt, maar hij had het fundamentele karakter van de niet ontdekte gebreken verzwegen. De niet ontdekte gebreken lagen bovendien niet zodanig in het verlengde van de wel ontdekte gebreken, dat de koper hiermee ernstig rekening behoefde te houden zodat op de koper een nadere onderzoeksplicht kwam te rusten.

3.17.3 Op alle onder 3.17.2 genoemde punten verschilt de daar besproken zaak van de onderhavige. Het kenmerkende verschil is daarin gelegen dat:

* (de vader van) de koper is geïnformeerd over asbest in het garagedeel van het bijgebouw; daaruit had de koper redelijkerwijs de conclusie moeten trekken dat zich ook elders onder het dak van datzelfde gebouw asbest zou bevinden;

* de gebreken waarop is gewezen, lagen in het verlengde van die waarop niet uitdrukkelijk is gewezen.

3.18.1 De motiveringsklacht loopt ten slotte ook nog vast in het volgende. Uit de rechtspraak volgt dat in het algemeen in situaties als de onderhavige zware motiveringseisen aan de rechter worden gesteld. Uit het onder 3.9 geciteerde arrest Offringa-Vink volgt dat hij alle bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoort vast te stellen.

3.18.2 Het eerste middel noemt geen omstandigheden waarop in feitelijke aanleg beroep is gedaan en waarop het Hof niet heeft gerespondeerd of die niet worden genoemd. Daarom heeft het Hof m.i. aan zijn motiveringsplicht voldaan.

3.19.1 Ware dat al anders, dan is ten minste aan twijfel onderhevig of die motiveringseisen ook in de onderhavige zaak kunnen worden gesteld.

3.19.2 De achtergrond van de huidige procedure is weliswaar de beweerde dwaling van [eiser] c.s. De vraag of daarvan sprake was, moet evenwel in een bijzondere context worden beantwoord. Beslissend is in hoeverre het hoger beroep in de oorspronkelijke procedure tussen [eiser] c.s. en hun verkoper kans van slagen zou hebben gehad indien [eiser] c.s. tijdig hoger beroep zouden hebben ingesteld. Daarbij moet al aanstonds worden bedacht dat de onderhavige procedure ten dele een fictief karakter draagt.

3.20.1 In het Baijngs-arrest(16) heeft Uw Raad daaromtrent het volgende overwogen (rov. 5.2):

"Het gaat (...) om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.

Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding - de cliënt en diens voormalige advocaat - aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen."(17)

3.20.2 Ik meen de geciteerde passage aldus te mogen samenvatten: van de rechter kan niet het onmogelijke worden gevergd. Men weet nu eenmaal nooit zeker wat zou zijn gebeurd in een situatie die zich niet heeft voorgedaan, hetgeen mede hieraan is toe te schrijven dat thans niet dezelfde partijen in de procedure zijn betrokken. Daar komt bij dat men slechts kan speculeren de grief of grieven die zouden zijn geformuleerd. Datzelfde geldt voor de vraag of de omstandigheid dat [verweerder] die - naar hij als getuige heeft verklaard(18) - niet veel fiducie in de zaak had, omdat de makelaar van [eiser] c.s. hem ervan had overtuigd dat de verkoper aan [betrokkene 2] tijdens de bezichtiging op de aanwezigheid van asbestplaten heeft gewezen, van invloed zou zijn geweest (op de behandeling en/of het formuleren van grieven).

3.20.3 In het licht van het partijdebat - dat in het principale appèl betrekkelijk summier was - kan 's Hofs motivering de toets der kritiek zeker doorstaan. Niet aanstonds duidelijk is wat het Hof, op het stuk der motivering, meer of anders had moeten zeggen. Het middel geeft dat (dan) ook niet aan. Daaraan doet niet af dat het, achteraf bezien, wellicht gelukkiger was geweest wanneer het Hof zijn (onder 3.14 geparafraseerd samengevatte) gedachtegang nog iets explicieter aan het papier had toevertrouwd.

3.21 Onderdeel 1.5 verwijt het Hof ten onrechte niet te zijn ingegaan op de volgende essentiële stellingen van [eiser] c.s. in het principale appèl:

a. de bewijsopdracht van de Rechtbank had betrekking op de mededeling aan [betrokkene 2] van asbestplaten in het guesthouse;

b. de Rechtbank heeft de bewijsopdracht ten onrechte "vergroot";

c. het gaat om verschillend ingerichte ruimtes.

3.22 Ter beoordeling van deze klachten is noodzakelijk te analyseren wat de Rechtbank in haar tussen- en eindvonnis heeft overwogen. Partijen (en met name ook [eiser] c.s.) lopen daar vrij lichtvoetig overheen.

3.23.1 Alleen rov. 10 van het tussenvonnis heeft betrekking op de dwalingsproblematiek. Hetgeen daar staat is volledig toegesneden op asbesthoudend materiaal in het guesthouse. Alles wijst er op dat de Rechtbank zich nog geen helder beeld had kunnen vormen van de plaatselijke situatie. Met name was haar klaarblijkelijk nog niet bekend (of was zij zich er nog niet van bewust) dat het guesthouse en de garage één en hetzelfde gebouw waren met hetzelfde dak en dat een deel van het dak was betimmerd en een ander deel niet. Ik moge met name verwijzen naar de tweede alinea.

3.23.2 De Rechtbank is er voorts - ongetwijfeld in het licht van de eigen stellingen van [eiser] c.s. - vooralsnog vanuit gegaan dat de verkoper in het geheel geen mededeling over asbest heeft gedaan. Daarop wijst onder meer de eerste volzin van de derde en de vierde alinea van rov. 10. Nu de vordering was toegespitst op asbest in het guesthouse, snijdt de Rechtbank - vanzelfsprekend, dunkt me - ook het probandum daarop toe.

3.24.1 In het kader van het probandum zijn zeven getuigen gehoord. De getuigenverklaringen spreken elkaar ten dele tegen. In het eindvonnis bespreekt de Rechtbank de verklaringen (rov. 5), waarbij aantekening verdient dat rov. 4 een opmaat is voor de waarde die zij aan de onderscheidene verklaringen toekent.

3.24.2 De Rechtbank leidt uit de verklaringen in rov. 6 van haar eindvonnis af dat tijdens de bezichtiging van het bijgebouw uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat het dakbeschot bestond uit eternietplaten en dat [betrokkene 2] daarop opmerkzaam is gemaakt. De Rechtbank oordeelt dat niet relevant is in welk deel van het bijgebouw zulks is geschied: het garagedeel of het gastenverblijf. Als namelijk juist zou zijn dat [betrokkene 2] alleen in de garage is gewezen op de eternietplaten, dan volgt daaruit tevens "dat het hem duidelijk moest zijn dat het dakbeschot van het gehele bijgebouw uit dergelijke platen bestond."

3.25 Kortom: de Rechtbank acht [verweerder] geslaagd in het te leveren bewijs (rov. 8). Zij gaat, zo blijkt uit de aan het slot van 3.24.2 geciteerde passage, ervan uit dat [eiser] c.s. wisten dat ook in het gastenverblijf asbestplaten waren verwerkt.(19)

3.26 Bij deze stand van zaken hadden de onder 3.21 sub a en b weergegeven grieven (stellingen) in appèl nergens toe kunnen leiden. De vraag of het Hof er voldoende aandacht aan heeft geschonken, mist daarmee belang.

3.27 De onder 3.21 sub c verwoorde stelling heeft het Hof uitdrukkelijk onder ogen gezien; zie rov. 4.4. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

3.28 Ten overvloede: bij het concipiëren van het tussenvonnis was de Rechtbank er klaarblijkelijk nog niet mee bekend 1) dat garage en gastenverblijf tot een gebouw behoorden dat een en hetzelfde dak had en dat 2) in elk geval met betrekking tot een deel van dat gebouw uitdrukkelijk is gewezen op asbestplaten. Als al zou moeten worden aangenomen dat rov. 10 van het tussenvonnis een eindbeslissing is en als de Rechtbank daarop zou zijn teruggekomen, dan zou dat in de gegeven omstandigheden m.i. gerechtvaardigd zijn geweest. Immers zijn na het wijzen van dit vonnis, naar het oordeel van de Rechtbank,(20) wezenlijke nieuwe feiten boven water gekomen die een geheel ander licht op de problematiek werpen.(21)

3.29 Onder 3.28 is sprake van een dubbele irrealis. M.i. was rov. 10 van het tussenvonnis geen eindbeslissing zodat de Rechtbank daarop ook niet is teruggekomen. Dat was ongetwijfeld ook de opvatting van de Rechtbank, op wier bedoeling het hier aankomt.(22)

3.30 Ook wanneer zich een situatie als bedoeld onder 3.28 zou voordoen en de Rechtbank op de veronderstellenderwijs aangenomen eindbeslissing in het tussenvonnis niet had mogen terugkomen, kunnen [eiser] c.s. daarbij geen garen spinnen. Immers is daartegen noch in appèl, noch ook in cassatie een grief/klacht gericht.

3.31 Het tweede middel bouwt in belangrijke mate voort op het eerste. In zoverre treft het hetzelfde lot.

3.32 De onderdelen 2.2 en 2.3 verwijten het Hof voorts te hebben miskend dat de verkoper [betrokkene 1] [betrokkene 2] niet heeft gemeld dat de eternietplaten doorlopen in het gastenverblijf, terwijl [betrokkene 1] "kon weten of mocht beseffen" dat "die wetenschap of informatie" voor [eiser] c.s. essentieel was.

3.33 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar deze stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Ook de s.t. vermeldt dat niet.

3.34 Ten overvloede: het Hof is er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat [eiser] c.s. geen mededeling is gedaan over asbestplaten in het gastenverblijf (rov. 4.6).

3.35 Onderdeel 2.3 voert, ten slotte, nog aan dat de "onjuiste immers onvolledige" informatie vooral was gelegen in het niet hebben gemeld dat niet het gehele dakbeschot was voorzien van asbestplaten.

3.36 Het ziet eraan voorbij dat het Hof dat wel degelijk heeft onderkend; zie rov. 4.6. Het Hof geeft ook aan dat en waarom dit [eiser] c.s. niet kan baten. Blijkens het voorafgaande wordt dat oordeel tevergeefs bestreden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Uit de stukken valt op te maken - het ligt gezien de vigerende regels ook voor de hand - dat [verweerder] tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd.

2 Te weten: 50% van het in conventie toegewezen bedrag en 50% van de reconventionele vordering.

3 Bedoeld is: 1997.

4 Deze voerde de onderhandelingen; zie rov. 7.

5 Blijkens rov. 2.3 heeft het Hof de niet geheel heldere

mvginc. ook aldus begrepen.

6 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS rov. 5.2; zie verder Vranken onder HR 23 februari 2001, NJ 2001, 431 sub 5 en rov. 3.5 van dat arrest. In appèl is terecht niet bestreden dat eerstgenoemd arrest de maatstaf is; zie onder 2.3.1.

7 Hoewel de klachten niet aanstonds duidelijk zijn, meen ik dat zij voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Daarbij speelt een rol dat ook [verweerder] de klachten heeft begrepen zoals onder 3.6.1 vermeld (s.t. mrs. Bakels en Rijpma onder 2.3.1 en 2.3.2)

8 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666WMK; in gelijke zin HR 16 juni 2000, NJ 2001, 549 JH. Zie reeds HR 30 november 1973, NJ 1974, 97; HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 rov. 3.2 en A-G Hartkamp voor HR dit arrest onder 6.

9 Een deel van de feiten werd veronderstellenderwijs aangenomen; zie rov. 3.1.

10 Rov. 3.5; cursivering van de Hoge Raad.

11 Zie onder veel meer HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 LEHR; HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 GJS; HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 rov. 3.3; C.C. van Dam, Rechtshandeling en overeenkomst (2004) nr 168/9; Asser-Hartkamp II nr 176; J.H. Nieuwenhuis, WPNR 98/6304 blz. 155 e.v., waarover J. Dammingh, WPNR 98/6327 blz. 567 e.v. en, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissenrecht (Hijma) art. 228 aant. 137-140.

12 WPNR 98/6304 blz. 155.

13 Dat blijkt ook duidelijk uit rov. 3.7 van HR 10 april 1998, NJ 1998, 666WMK.

14 Zie o.m. Hijma onder HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 sub 3; Asser-Hartkamp II (2005) nr 185; A-G Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase (diss. 1992) blz. 24 e.v.; H.H. Lammers, Bb 1998 blz. 126 en, ook voor verdere vindplaatsen, Verbintenissenrecht (Hijma) art. 228 aant. 87.

15 NbBW 1998 blz. 90; in vergelijkbare zin PG boek 6 blz. 909.

16 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS.

17 Cursivering toegevoegd, AG.

18 P.v. van 11 juni 2003 blz. 3.

19 Het Hof geeft in rov. 4.6 een enigszins andere en m.i. minder voor de hand liggende interpretatie van rov. 6 van het eindvonnis.

20 Dat ligt besloten in rov. 6.

21 Zie nader Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) blz. 166 en Hugenholtz/Heemskerk (2002) nr 116. Maar het gaat wel een grensgeval.

22 HR 5 maart 1948, NJ 1948, 180 en HR 3 september 1999, NJ 2001, 405 ThMdB rov. 3.7.