HR, 25-01-2013, nr. 11/04600

Rolnr. 11/04600

Mr M.H. Wissink

Zitting: 19 oktober 2012

conclusie inzake

[Eiseres 1], alsmede haar vennoten:

[Eiser 2],

[Eiser 3],

[Eiseres 4],

allen gevestigd resp. wonende te [plaats]

(hierna [eiser])

tegen

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats]

(hierna [verweerster])

1. Inleiding en feiten

1.1 Deze zaak betreft een schadestaatprocedure. Ten aanzien van een bepaalde schadepost - te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998 - is discussie ontstaan over de vragen (i) of deze schade voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld en (ii) of een vordering ten aanzien van deze schade is verjaard.

1.2. In de hoofdprocedure zijn, voor zover van belang voor de schadestaatprocedure, de volgende feiten vastgesteld.(1)

(i) [Eiser] is een in de teelt van gerbera's gespecialiseerd glasbloementeeltbedrijf. [Verweerster] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de levering en installatie van diverse productiemiddelen in de land- en tuinbouwsector.

(ii) Bij opdrachtbevestiging van 9 januari 1995 heeft [verweerster] aan [eiser] bevestigd de door [eiser] verstrekte opdracht voor de levering en montage van een LD-UV ontsmettingsunit met toebehoren voor een totaal projectprijs exclusief BTW van f. 93.275,00.

(iii) [Verweerster] heeft de door haar bij de in België gevestigde rechtspersoon [A] N.V. (hierna te noemen: [A]) gekochte ontsmettingsunit begin 1995 geleverd aan en geïnstalleerd bij [eiser].

(iv) De functie van de ontsmettingsunit was het bij het bedrijfsproces van [eiser] vrijkomende drainwater te ontsmetten, zodat het water kon worden hergebruikt voor de teelt van gerbera's.

(v) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser] geteelde gerbera's.

2. Procesverloop

2.1 De procedure in de hoofdzaak is als volgt verlopen.

2.2.1 [Eiser] heeft op 4 november 1999 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Breda en, voor zover van belang, gevorderd om [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] voert daartoe aan dat [verweerster] aan [eiser] een ontsmettingsunit heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. [Verweerster] heeft de vordering betwist.

2.2.2 De rechtbank Breda heeft (na tussenvonnissen van 14 maart 2000 en 24 oktober 2000) in haar tussenvonnis van 1 mei 2000 voorshands bewezen geacht dat de door [verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3 m3 drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van 30%. [Verweerster] zal tot tegenbewijs worden toegelaten (rov. 3.4). In verband met het beroep van [verweerster] op eigen schuld aan de zijde van [eiser], laat de rechtbank [verweerster] toe tot het bewijs dat [A] [eiser] al twee jaar voor het schadevoorval heeft geïnformeerd omtrent de onjuistheid van de capaciteitsberekening (rov. 3.8). De rechtbank overweegt verder dat in beginsel het causaal verband tussen de tekortschietende capaciteit van de ontsmettingsunit en de aldus ontstane schade, waarmee wordt bedoeld: de verspreiding van de schimmelinfectie, is gegeven. [Verweerster] wordt toegelaten tot het bewijs dat de schade ook zou zijn ontstaan indien de ontsmettingsunit wel de toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 3.12).

2.2.3 In het eindvonnis van 16 april 2002 overweegt de rechtbank dat [verweerster] niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen de voorshands door de rechtbank bewezen stelling dat de door [verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3 m3 drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van 30% (rov. 2.1 sub a en 2.14). [Verweerster] is eveneens niet geslaagd in het bewijs dat [A] [eiser] voor het schadevoorval in 1998 heeft geïnformeerd omtrent de onjuistheid van de capaciteitsberekening (rov. 2.17). [Verweerster] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld om aan te nemen dat de schade als gevolg van de verspreiding van de schimmelinfectie door de kassen ook zou zijn ontstaan indien de ontsmettingsunit wel de toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 2.19). Wel is sprake van enige eigen schuld aan de zijde van [eiser], maar op grond van artikel 6:101 lid 1 BW blijft de vergoedingsplicht van [verweerster] geheel in stand. Van [verweerster] mocht worden verwacht dat zij de afnemers van installaties waarvan de capaciteit veel lager was dan deze volgens de overeenkomst diende te zijn direct en volledig zou informeren zodra van het bestaan van de fout in de berekeningssoftware was gebleken (rov. 2.35). In het eindvonnis is [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

2.3.1 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 24 oktober 2000, 1 mei 2001 en 16 april 2002. In appel heeft [verweerster], in aansluiting op haar verweer in eerste aanleg, onder meer aangevoerd dat de unit in de praktijk wel aan de overeenkomst beantwoordde (ook al was sprake van een fout bij de berekening van de capaciteit) en dat onvoldoende ontsmetting te wijten zou zijn aan factoren in de sfeer van [eiser] (te lage transmissiewaarde van het water, onvoldoende onderhoud). In dit verband voerde [verweerster] aan dat de unit een, volgens haar voldoende, capaciteit had omdat bij een transmissiewaarde van 30% de gemiddelde dosis UV-straling 80 mJ/cm2 was en na 7000 branduren nog 60 mJ/cm2 (MvG d.d. 24 september 2002 nrs. 20, 37-38, 56 en 57; pleitnotities van mr. Knijp nr. 17).(2) [Eiser] heeft zich verweerd, er onder meer op wijzend dat de aangegeven waarden te laag waren (MvA nrs. 16-18; pleitnotities van mr. Van Schaik nrs. 10-12).

2.3.2 In zijn tussenarrest van 23 september 2003 (LJN: AL7957) gaat het hof 's-Hertogenbosch, op grond van hetgeen tot dusver naar voren is gebracht:

"4.8 (...) ervan uit dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet. Immers, uit het door [verweerster] in hoger beroep overgelegde overzicht van [betrokkene 1], werkzaam bij de leverancier van [verweerster] (...), blijkt dat de stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm3 bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren ongeveer 60 mJ per cm3. Dat is lager dan de 100 mJ per cm3 waar de kwaliteitsrichtlijnen (...) van uitgaan. Door [verweerster] is bij het pleidooi ook erkend dat de UV-ontsmettingsunit in zoverre niet aan de kwaliteitsrichtlijnen voldoet. Volgens haar wordt evenwel in de branche tegenwoordig 60 mJ per cm3 toereikend geacht. Door [betrokkene 2] is hierover bij het pleidooi gemeld dat de kwaliteitsrichtlijnen ook thans nog uitgaan van 100 mJ per cm3; dit is door [verweerster] niet bestreden. Wat hier verder ook van zij, vast staat in ieder geval dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet."(3)

Voor de gevolgen hiervan acht het hof een deskundigenbericht wenselijk. In zijn tussenarrest van 23 maart 2004 bepaalt het hof dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht.

2.3.3 In zijn eindarrest van 12 april 2005 (LJN: AT5937) overweegt het hof dat uit het deskundigenbericht zonder meer kan worden afgeleid dat de UV-ontsmettingsunit niet deugde omdat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen worden gesteld, dat wil zeggen aan de kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/ cm2 voorschrijft (zie rov. 10.8, 10.2 en 10.10). Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser] wordt verworpen (rov. 10.11). Het hof heeft de vonnissen van 1 mei 2001 en 16 april 2002 bekrachtigd. Tegen deze arresten is geen cassatieberoep ingesteld.

2.4 De onderhavige schadestaatprocedure is als volgt verlopen.

2.5 [Eiser] heeft [verweerster] op 22 maart 2006 gedagvaard voor de rechtbank Breda en betaling van € 1.085.571,70 excl. BTW gevorderd. [Eiser] voert aan dat de schadeperiode begint in april 1995, het moment waarop [eiser] de drainwaterontsmetter in gebruik heeft genomen (p. 6, nr. 11).

[Verweerster] heeft de vordering betwist en voert daartoe onder meer aan dat zij niet bestrijdt dat zich in augustus 1998 een schimmelprobleem in de kwekerij van [eiser] heeft voorgedaan; dat zich echter in de periode 1995-1998 een omzetverlies heeft voorgedaan wordt door [verweerster] betwist. In dat verband heeft [verweerster] er tevens op gewezen dat de schade uit de periode 1995-1998 nooit eerder onderwerp in een procedure is geweest (CvA nrs. 12-19; CvD nrs. 17 e.v.). [Verweerster] beroept zich er voorts op dat de vijfjaarstermijn uit artikel 3:310 BW ten aanzien van de gestelde schade in de periode 1995-1998 is verstreken (CvD nr. 25).

2.6 In haar tussenvonnis van 20 februari 2008 benoemt de rechtbank Breda de grondslag van de aansprakelijkheid als wanprestatie (rov. 3.5, na een weergave van de arresten in de hoofdprocedure). De verjaring van de schade geleden in de periode 1995-1998 is gestuit met de schadevordering van [eiser], gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [verweerster] van een tussen partijen gesloten overeenkomst, bij de inleidende dagvaarding van 4 november 1999 (rov. 3.9). Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de gevorderde schade in de periode 1995-1998 is veroorzaakt door de tekortkoming (rov. 3.11, op p. 6); zij neemt het causaal verband aan (rov. 3.12), maar wenst meer informatie om tot een begroting van de schade te komen (rov. 3.13-3.14). Bij eindvonnis van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank de schade begroot (onder meer over de periode 1995-1998, maar onder aftrek van een correctie voor een tekortschietende bedrijfsvoering) en een totaalbedrag van € 559.303,98 toegewezen.

2.7 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 20 februari 2008 en 12 augustus 2009. Haar grieven richten zich in hoofdzaak tegen de toekenning van schade tussen april 1995 en augustus 1998. [Eiser] heeft zich verweerd en tevens incidenteel appel ingesteld. [Verweerster] heeft zich in het incidenteel appel verweerd.

2.8.1 Het in cassatie bestreden tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011 (LJN: BQ9778) (4) begint met een (verkorte) weergave van de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het geschil (rov. 4.2), van de hoofdzaak (rov. 4.3-4.6), alsmede van de schadestaatprocedure en het debat dat zich daarin heeft ontwikkeld (rov. 4.7-4.20).

Met oog op het in de schadestaatprocedure gevoerde debat, zoals aan de orde gesteld door de grieven 1 en 6, onderzoekt het hof vervolgens nader hetgeen zich in de hoofdprocedure heeft afgespeeld. Het hof overweegt dat in de van [eiser] uitgaande stukken in de hoofdprocedure (i) nimmer aan de orde is gekomen, zelfs niet terloops, dat er ook andere of eerdere schade was opgetreden dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998 en (ii) evenmin aan de orde is gesteld dat van de aanvang (1995) af sprake is geweest van een tekortkoming (rov. 4.21-4.22). De uitspraken in de hoofdzaak bevestigen dit beeld (rov. 4.23, zoals uitgewerkt in rov. 4.24-4.30).

2.8.2 In rov. 4.31 schetst het hof het kader voor de beoordeling van grief 1. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de schadefactoren 1995-1998 in de schadestaatprocedure aan de orde konden komen vgl. (rov. 4.8, 4.11-4.12).

In rov. 4.32 e.v. toetst het hof hetgeen in de hoofdprocedure naar zijn oordeel is vastgesteld. Het hof overweegt, kort gezegd:

- dat hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de installatie qua ontwerp ondeugdelijk was en dus in zoverre van de aanvang (1995) af niet aan de specificaties voldeed, zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet is vastgesteld (rov. 4.33);

- dat in het rapport van de door het hof benoemde deskundige aanwijzingen besloten liggen dat de unit vanaf het moment van levering (1995) niet voldeed, doch dat een onomwonden uitspraak door de deskundige niet is gedaan, waarbij opnieuw wordt verwezen naar het partijdebat in de hoofdzaak (rov. 4.36); en

- dat in het eindarrest in de hoofdzaak evenmin een uitspraak wordt gedaan over eventuele van de aanvang af bestaande tekortkomingen (rov. 4.37).

Het hof concludeert dat in de hoofdzaak geen uitspraak is gedaan omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming (rov. 4.39). De schade uit deze eerdere periode kan daarom niet voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, zodat Grief 1 slaagt (rov. 4.40).

2.8.3 In rov. 4.41-4.46 oordeelt het hof dat grief 6 inzake het beroep op verjaring ook slaagt. De verjaringstermijn vangt aan, kort gezegd, wanneer zich een concreet schadegeval voordoet (rov. 4.41).

Het evenement dat leidde tot de schade in augustus 1998 is niet gelijk te stellen met eventuele eerdere besmettingen in de periode 1995-1998, zodat de aansprakelijkstelling voor dat evenement de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades niet stuitte (rov. 4.42).

De verjaringstermijn voor de schades in de periode 1995-1998 is laatstelijk medio 1999 gaan lopen, zodat de termijn ten tijde van het opstarten van de schadestaatprocedure in 2006 reeds was verstreken (rov. 4.43).

De opstelling van [eiser] in de hoofdprocedure hield tevens in dat voor het eerst in augustus 1998 schade als gevolg van de onvoldoende functionerende ontsmettingsunit was opgetreden (rov. 4.44), terwijl de van [eiser] afkomstige stukken niet de lezing toelaten dat aanspraak werd gemaakt op eventuele schades opgetreden in de periode 1995-1998 of dat daartoe rechten werden voorbehouden (rov. 4.45).

2.8.4 Het hof concludeert dat in de schadestaatprocedure alleen schade toegewezen kan worden die is opgetreden nadat in juli 1998 een besmette partij gerbera's is geplant (rov. 4.47). Dit betreft ongeveer een derde deel van de door [eiser] gevorderde schade (rov. 4.16). Het hof heeft van zijn tussenarrest tussentijds cassatieberoep opengesteld.(5)

2.9 [Eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 28 september 2011,(6) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 juni 2011. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 In deze zaak is één middel voorgedragen met vijf onderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 zien op de rov. 4.5-4.40 en betreffen de vraag of in verband met de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming de omzetschade in de periode 1995-1998 nog in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. De onderdelen 4 en 5 zien op de rov. 4.41-4.45 en keren zich tegen het oordeel dat de vordering voor de omzetschade in de periode 1995-1998 is verjaard. Beide oordelen kunnen zelfstandig de conclusie dragen dat in de onderhavige procedure de omzetschade over de jaren 1995-1998 niet meer aan bod kan komen. Dit betekent dat beide oordelen met succes door het middel bestreden moeten worden, wil het slagen van één of meer onderdelen van het middel tot vernietiging van het bestreden tussenarrest kunnen leiden.

Onderdelen 1 t/m 3

3.2.1 Met betrekking tot de onderdelen 1-3 merk ik vooraf het volgende op. Ten opzichte van de hoofdprocedure vormt de schadestaatprocedure (behoudens het bepaalde in artikel 615a Rv) een voortgezette procedure.(7) Dat betekent onder meer dat beslissingen in de hoofdprocedure bindend zijn in de schadestaatprocedure. In de hoofdprocedure moet de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding worden vastgesteld. In de schadestaatprocedure is daarvoor geen plaats. (8) In de schadestaatprocedure kan nader de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding aan de orde te komen. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.(9)

Artikel 615 Rv bevat een regeling over nieuwe schadeposten. In de schadestaat kunnen ook nieuwe schadeposten worden opgenomen, onverschillig of reeds in de hoofdzaak schadeposten waren gesteld. De wederpartij kan zich daartegen verzetten, indien zij zich daardoor in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt acht. Het verzet wordt in elk geval afgewezen, voor zover de schuldeiser ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade bekend was.(10) Ten aanzien van nieuwe schadeposten zal nog wel moeten worden vastgesteld dat het gaat om schade die is geleden als gevolg van de in de hoofdprocedure vastgestelde grondslag voor de aansprakelijkheid. Dat geldt ook ten aanzien van schadeposten die reeds in de hoofdprocedure zijn genoemd, voor zover die vaststelling niet in de hoofdprocedure heeft plaatsgevonden.

3.2.2 Indien het gaat om een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, dan zal dus nader bepaald moeten worden waaruit de tekortkoming bestaat. Legt de eiser verschillende tekortkomingen aan zijn vorderingen te grondslag, dan is het met het oog op de vaststelling van de schade in de schadestaatprocedure in de regel belangrijk dat de rechter in de hoofdprocedure duidelijk maakt welke tekortkomingen aanwezig zijn.(11) Ontstaat in de schadestaatprocedure onduidelijkheid over hetgeen in de hoofdprocedure omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid werd vastgesteld, dan zal de rechter in de schadestaatprocedure de in de hoofdzaak gewezen uitspraak of uitspraken met het oog daarop moeten uitleggen. Oordelen van de rechter over de uitleg van deze uitspraken zijn feitelijk van aard, evenals diens oordelen over de uitleg van gedingstukken en de duiding van door partijen ten processe ingenomen standpunten,(12) zodat in cassatie slechts kan worden beoordeeld of deze oordelen adequaat zijn gemotiveerd.

3.3 In onderdeel 1 (nr. 19) wordt aangevoerd dat het hof de feitelijke gronden heeft aangevuld en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in de schadestaatprocedure is getreden, omdat tussen partijen vaststond dat de ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende ontsmette en dat dat de tekortkoming was. Het hof mocht daarom niet uitgaan van een meer beperkte tekortkoming. Het onderdeel verwijst daartoe naar een passage uit de MvG nr. 6 van [verweerster] waarin onder meer staat "Het feit dat de ontsmetter van meet af aan onvoldoende ontsmette, brengt niet mede dat de vermeende andere gevolgschaden (...)". Het onderdeel leest hierin, in combinatie met het feit dat [verweerster] niet bestrijdt dat in de hoofdprocedure een oordeel is gegeven omtrent de tekortkoming vanaf het moment van aflevering, (13) een erkenning dat de unit van meet af aan heeft gedisfunctioneerd (nr. 20).

3.4.1 Aan het middel kan worden toegegeven, dat de geciteerde passage in de MvG op een erkenning kan duiden dat de unit van meet af aan onvoldoende ontsmette. Volgens de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.8 werd in de geciteerde passage slechts veronderstellenderwijs de stelling van [eiser] onderschreven; ook die lezing komt nog wel verdedigbaar voor. Het hof heeft de in het onderdeel geciteerde passage uit de MvG van [verweerster] in ieder geval niet zo gelezen, dat [verweerster] zich op het standpunt stelde dat de tekortkoming, die in de hoofdprocedure was vastgesteld, van meet af aan heeft bestaan. Hierop wijst de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.9 m.i. terecht.

3.4.2 Blijkens rov. 4.9 t/m 4.11 heeft het hof grief 1 kennelijk aldus opgevat, dat het volgens [verweerster] bij de door [eiser] gevorderde omzetschade over de periode 1995-1998 niet slechts ging om een nieuwe schadepost (zoals de rechtbank had aangenomen), maar dat daaraan een andere tekortkoming ten grondslag zou liggen.

Nu heeft [verweerster] dat laatste niet in die woorden betoogd; zij heeft gesproken over een 'voorval'. In grief 1 en de daarop gegeven toelichting (MvG nrs. 5, 7, eerste alinea, en 8) betoogde [verweerster] dat de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure is beperkt tot de schade als gevolg van het voorval in augustus 1998.(14) In nr. 6 wordt de door het onderdeel geciteerde passage voorafgegaan door: "[Verweerster] wijst er in de eerste plaats op dat zij door [eiser] slechts is aangesproken ter zake van de schade die laatstgenoemde in augustus 1998 leed (...). Het is die in 1998 geleden gevolgschade die in rechte is komen vast te staan en het is ter zake van die gevolgschade dat aansprakelijkheid van [verweerster] is gevestigd." In rov. 4.17-4.19 vat het hof dit standpunt, dat ten grondslag lag aan grief 1 en grief 6, samen.

Bij MvA in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel, heeft [eiser] in haar reactie op grief 1 aangegeven niet een andere tekortkoming aan haar vordering ten grondslag te leggen, maar slechts vergoeding te vorderen van alle schade als gevolg van de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming (zie nrs. 15, 17 en 19).

3.5 In het licht van dit debat komt niet onbegrijpelijk voor, dat het hof heeft gemeend dat grief 1 aan de orde stelde welke tekortkoming in de hoofdzaak was vastgesteld (over een onjuiste uitleg van die grief klaagt het middel overigens, m.i. terecht, niet). In het verlengde daarvan is niet onbegrijpelijk dat het hof in de door het onderdeel geciteerde passage uit de MvG niet heeft gelezen dat ook [verweerster] zich op het standpunt stelde dat (in de hoofdprocedure was vastgesteld dat) de tekortkoming van meet af aan (dus vanaf 1995) heeft bestaan. De tekortkoming die in de hoofdprocedure was vastgesteld betrof in deze lezing van het standpunt van [verweerster] het schadevoorval van juli/augustus 1998. Onderdeel 1 faalt daarom.

3.6 Het lijkt nuttig om, in aanloop naar het aanstonds te bespreken tweede onderdeel, stil te staan bij de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming en de analyse van [verweerster] dat het daarbij ging om de aansprakelijkheid voor het schadevoorval van augustus 1998.

3.7 Zoals blijkt uit de arresten van 23 september 2003, rov. 4.8, en van 12 april 2005, rov. 10.2, 10.8, 10.10 (hierboven vermeld bij 2.3.2 en 2.3.3) van het hof in de hoofdprocedure, gaat het in de onderhavige zaak om non-conformiteit.

3.8.1 Het begrip 'niet beantwoorden aan de overeenkomst' (ofwel: non-conformiteit) omvat ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de feitelijk afgeleverde zaak.(15) Indien een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat zij bepaalde eigenschappen mist (vgl. artikel 7:17 lid 2 BW), dan verwijst dat naar de geleverde zaak als zodanig. Het optreden van schade op enig moment kan duiden op de aanwezigheid van een dergelijke non-conformiteit, maar zij wordt daarmee in het algemeen niet gelijk gesteld. Denkbaar is immers dat het niet beantwoorden aan de overeenkomst op verschillende momenten tot schade leidt of tot verschillende schadeposten. Het door [eiser] in de onderhavige zaak ingenomen standpunt gaat hiervan uit.

3.8.2 De analyse van [verweerster] van hetgeen in het hoofdgeding is beslist op basis van aansprakelijkheid voor een 'voorval', sluit naar mijn mening op het eerste gezicht minder goed aan bij de aard van de onderhavige tekortkoming. Zou het gaan om een ander type tekortkoming, zoals bijvoorbeeld schending van een plicht om periodiek een prestatie te verrichten en blijft deze prestatie één keer uit, dan ligt de associatie van een 'voorval' (het uitblijven van de prestatie), dat schade teweegbrengt en tevens de tekortkoming oplevert (in dit voorbeeld: het eenmalig uitblijven van de prestatie), m.i. meer voor de hand.

3.8.3 Ik onderschrijf daarom niet de opvatting in de s.t. zijdens [verweerster] nr. 4.7, dat contractuele tekortkoming en feitelijke schadeoorzaak als één logisch geheel beschouwd moeten worden (de s.t. voegt daaraan toe: in elk geval wat betreft de vergoeding van gevolgschade). De daar aangehaalde literatuur verwijst, begrijpelijkerwijs, naar delictuele aansprakelijkheid.(16) In die context is vereenzelviging van schadevoorval en aansprakelijkheidgrondslag veel meer voor de hand liggend.

3.9.1 Zoals hiervoor werd vermeld bij 3.2.1, kan het debat in de hoofdprocedure beperkt blijven tot de grondslag voor de aansprakelijkheid mits schade maar aannemelijk is. Gezien de aard van de tekortkoming is denkbaar dat een partij die een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat instelt, de nadruk zal leggen op het debat over de aanwezigheid van de non-conformiteit en ten aanzien van de schade zal volstaan met meer algemene opmerkingen. Maar ook is denkbaar dat de eiser een schade of schadevoorval aanvoert om aan te geven dat sprake is van een non-conformiteit. Zoals zojuist is opgemerkt, impliceert dat gezien de aard van de tekortkoming in beginsel niet, althans niet noodzakelijkerwijs, dat deze schade of dit schadevoorval met de tekortkoming samenvalt.

3.9.2 Nu kan non-conformiteit zich in allerlei opzichten voordoen (bijvoorbeeld: een koper van een huis beroept zich op gebreken aan het dakbeschot en een gebrek in de fundering van het huis). Indien de ene non-conformiteit wordt vastgesteld, is daarmee de andere nog niet vastgesteld. En in een dergelijk geval kan uit een bepaald schadevoorval (zoals lekkage op de zolderverdieping) wel het bestaan van een bepaalde non-conformiteit wordt afgeleid (zoals een gebrek aan het dakbeschot), maar niet (noodzakelijkerwijs) iets anders dan dat. In zoverre kan de omvang van het debat in de hoofdprocedure gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van schadeposten in de schadestaatprocedure; bij 3.2.2 kwam dit in algemene zin al ter sprake.

3.9.3 Wordt de gedachte, dat in de hoofdprocedure aansprakelijkheid is aangenomen in verband met een 'voorval' nader bezien, dan volgt dat het betreffende voorval (dat is de schimmelinfectie van juli/augustus 1998) en de daarmee geassocieerde non-conformiteit moet worden onderscheiden van eventuele andere voorvallen en de daarmee te associëren non-conformiteit. Er zou dus, anders gezegd, sprake moeten zijn van verschillende tekortkomingen (non-conformiteiten). In het onderhavige geval zou het verschil zitten in een eventuele tekortkoming in verband met de gestelde omzetschade in de periode 1995-1998 enerzijds en een tekortkoming in verband met het schimmelincident in juli/augustus 1998 anderzijds.

3.10.1 Het hof heeft ten aanzien van de tekortkoming in zijn bestreden tussenarrest vastgesteld:

"4.4. Op grond van de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de hoofdzaak staat dus met gezag van gewijsde tussen partijen vast, dat de in 1995 door [verweerster] geleverde en geïnstalleerde ontsmettingsunit niet voldeed aan de opgegeven specificatie en dat [verweerster] in zoverre dus toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichtingen."

"4.28. In beide vonnissen ontbreekt elke expliciete of impliciete uitspraak omtrent een eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998 of omtrent een tekortkoming welke zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds jaren eerder moet zijn opgetreden, alsmede omtrent andere of eerdere schade en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere schade."

"4.32. In de onderhavige zaak staat, met de beslissingen in de hoofdzaak, tussen partijen vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [verweerster].

4.33. Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre van de aanvang af aan (dus vanaf 1995) ondeugdelijk moet zijn geweest, is zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet vastgesteld."

"4.38. Aldus is in de hoofdzaak door rechtbank en hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige tekortkoming van [verweerster] op een moment vóór juli/augustus 1998. Hiervoor, in r.o. 4.32, overwoog het hof dat vast staat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, maar dat heeft betrekking op de situatie welke bestond vanaf juli/augustus 1998. Rechtbank noch hof hebben een uitspraak gedaan nopens de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was en het gezag van gewijsde heeft daarop dan ook geen betrekking."

3.10.2 Het hof heeft, als ik het goed zie, hiermee als volgt geoordeeld: uit het feit dat in augustus 1998 schade is ontstaan blijkt dat de unit toen niet voldeed aan de specificaties, maar niet méér dan dat. Dat de unit niet voldeed in de periode 1995-1998 is niet komen vast te staan, omdat daarover het debat niet ging en daarover geen uitspraak is gedaan in de hoofdprocedure.

3.10.3 Hoewel het hof de vraag inkadert in een beoordeling van het processuele debat in de hoofdprocedure en het gezag van gewijsde van de daarin gedane uitspraak, impliceert zijn oordeel het bestaan van een onderscheid tussen verschillende tekortkomingen, namelijk (i) het niet voldoen aan de specificaties in de periode 1995-1998 en (ii) het niet voldoen aan de specificaties in juli/augustus 1998.

3.11.1 Op het eerste gezicht gaat het daarbij om hetzelfde. Indien het "niet voldoen aan de specificaties" een beschrijving is van een eigenschap van de unit welke vanaf het begin heeft bestaan (en die tussentijds niet is veranderd), dan rijst de vraag waarom een onderscheid zou kunnen of moeten worden gemaakt tussen de ene en de andere periode. Indien aan de hand van het incident in juli/augustus 1998 wordt vastgesteld dat de unit niet aan de specificaties voldoet, dan is daarmee, zo bezien, ook vastgesteld dat zij daaraan vanaf het begin niet heeft voldaan. Zo bezien is niet doorslaggevend dat dit laatste, de periode 1995-1998, geen onderwerp van debat is geweest in de hoofdprocedure. Met het oordeel dat de unit in juli/augustus 1998 niet voldeed, is (impliciet) in de hoofdprocedure ook vastgesteld dat zij daaraan voorafgaand niet voldeed. Vgl. hetgeen bij 3.8.1 werd opgemerkt.

3.11.2 Bij nadere beschouwing zou het om verschillende dingen kunnen gaan, namelijk wanneer het "niet voldoen aan de specificaties" uiteindelijk wordt opgevat als een beoordeling van de door de unit op een bepaalde moment geleverde prestatie. Zo bezien is in de hoofdprocedure komen vast te staan dat de unit in juli/augustus 1998 niet de volgens de specificaties te leveren prestatie leverde. Alsdan is met het oordeel over de periode juli/augustus 1998 nog geen oordeel gegeven over de vraag of de unit in de periode 1995-1998 al dan niet de te leveren prestaties leverde. In deze benadering wordt niet ontkend dat de unit volgens de specificaties van meet af aan (dus vanaf 1995) een bepaalde eigenschap moest hebben, maar wordt de schuldenaar uiteindelijk 'afgerekend' op de vraag of de unit de vereiste prestaties leverde.

3.12 Het in cassatie bestreden arrest maakt m.i. duidelijk dat het hof het bij hiervoor bij 3.11.1 en 3.11.2 bedoelde onderscheid heeft gemaakt en de bij 3.11.2 bedoelde benadering heeft gekozen.

Naar mijn mening ziet rov. 4.32 jo 4.38 op het niet leveren van de prestaties in juli/augustus 1998, die volgens de specificaties vereist waren. Rov. 4.33 daarentegen begint met een verwijzing naar de eigenschappen van de unit ("Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was ...") en de daarmee verbonden mogelijkheid dat de unit vanaf het begin niet aan de opgegeven specificaties voldeed en dus in zoverre van de aanvang af aan ondeugdelijk moet zijn geweest; maar het hof constateert dat zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet is vastgesteld.

Het onderscheid blijkt mede uit rov. 4.28. Daarin constateert het hof dat in de vonnissen in de hoofdzaak een expliciete of impliciete uitspraak ontbreekt (a) omtrent een eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998, (b) omtrent een tekortkoming welke zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds jaren eerder moet zijn opgetreden alsmede (c) omtrent andere of eerdere schade en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere schade. Voor de arresten in de hoofdzaak geldt hetzelfde blijkens rov. 4.29-4.30. Deze overwegingen zijn verklaarbaar in licht van de bij 3.11.2 bedoelde benadering.

3.13 Waar het hof spreekt van "de tekortkoming" doelt het naar mijn idee steeds op de tekortkoming waarvan in rov. 4.32 en 4.38 sprake is (dat is dus, zoals ik zojuist aannam, het niet leveren van de prestaties in juli/augustus 1998, die volgens de specificaties vereist waren).

In deze zin wordt de "tekortkoming" ook m.i. gebruikt in bijvoorbeeld rov. 4.22 (in verband met de standpuntbepaling van [eiser]); rov. 4.23-4.28 (in verband met de vonnissen in de hoofdprocedure; vgl. in het bijzonder rov. 4.24: het rapport van [betrokkene 2] is gebaseerd op berekeningen aan de hand van het ontwerp, "dus niet aan de hand van metingen aan de toen door hem bezichtigde installatie"); rov. 4.34-4.36 (in verband met de door het hof benoemde deskundige); en rov. 4.37-4.39 (in verband met, opnieuw, de arresten in de hoofdzaak).

In rov. 4.2, zevende volzin zou men een verwijzing naar de bij 3.11.1 bedoelde betekenis kunnen lezen. Het hof geeft hier echter slechts een korte samenvatting van de feiten in deze zaak, zodat daaraan voor zijn beoordeling van de relevante tekortkoming geen bijzondere betekenis toekomt. Rov. 4.4 dient m.i. niet te worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 4.2, maar, zoals blijkt uit de bij 3.10.1 geciteerde passages, in verbinding met de rov. 4.32 en 4.38.

3.14 De s.t. zijdens [verweerster] nrs. 5.1 en 6.16-6.17 gaat eveneens ervan uit, dat het hof een onderscheid maakt. Aldaar wordt betoogd, dat het hof het begrip tekortkoming (en equivalenten daarvan) afwisselend in twee verschillende betekenissen heeft gebruikt, namelijk (i) in een technische zin ter aanduiding van een cijfermatige ontwerpfout (in rov. 4.4, 4.32 en 4.33) en (ii) in een juridische zin ten aanzien van het daadwerkelijk contractueel tekortschieten (in bijvoorbeeld rov. 4.22, 4.25, 4.30 en 4.38). Volgens de s.t. onder 6.13 impliceert het feit dat de unit door een rekenfout van meet af aan niet de opgegeven capaciteit had niet dat er van meet af aan sprake is geweest van een tekortkoming, omdat denkbaar is dat de unit in de periode 1995-1998 voldeed en heeft gefunctioneerd en dat de gestelde omzetschade in deze periode door een gebrekkige bedrijfsvoering is veroorzaakt. In de door [verweerster] aan het arrest gegeven lezing,(17) heeft het hof, anders dan ik zojuist aannam, in de rov. 4.4, 4.22, 4.25, 4.30, 4.32-4.33 en 4.38 echter niet het oog op hetzelfde begrip tekortkoming.

3.15 Ik kom nu toe aan de bespreking van onderdeel 2.

3.16 De nrs. 56-57 klagen dat het oordeel hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 4.2 en 4.4 van het arrest van 28 juni 2011 overweegt dat in de hoofdprocedure is komen vast te staan dat vanaf het moment van levering een tekortkoming heeft bestaan; dit oordeel staat haaks op het oordeel dat het hof geeft in rov. 4.5 t/m 4.40. Deze klacht faalt m.i. om de bij 3.13 aangegeven redenen.

3.17 In de kern klaagt onderdeel 2 dat rov. 4.5-4.40 en in het bijzonder rov. 4.17-4.23, 4.25, 4.29, 4.33 en 4.36-4.37 onbegrijpelijk zijn, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed (nr. 25). Uit (a) de processtukken (nrs. 27 en 54 e.v.) en het verweer van [verweerster] (nr. 31), (b) de deskundigenrapporten (nr. 38 e.v.) en (c) de uitspraken van rechtbank en hof in de hoofdprocedure (nr. 45 e.v.), zou namelijk blijken dat de vordering van [eiser] in de hoofdprocedure betrekking heeft gehad op een tekortkoming vanaf het moment van aflevering.

3.18 Hoewel in het bestreden arrest uitvoerig wordt verantwoord, waarom volgens het hof in de hoofdprocedure alleen een oordeel is gegeven over een tekortkoming die samenhangt met de in juni/augustus 1998 opgetreden schimmelinfectie, meen ik dat onderdeel 2 terecht klaagt over de motivering van dit oordeel in rov 4.5-4.40. Ik wijs daarbij in het bijzonder op het standpunt van [eiser] zoals weergegeven in nr. 28 van het middel in verband met rov. 4.22, laatste volzin; en naar het oordeel van het hof in de hoofdprocedure zoals weergegeven in nrs. 49-50 van het middel alsmede de opmerking over de aard van de tekortkoming in nr. 52 van het middel in verband met rov. 4.29-4.30, 4.23-4.33 en 4.38-4.40. Ik licht dit hieronder toe.

3.19.1 Volgens de stellingen van [verweerster] in de hoofdprocedure voldeed de unit (ondanks de berekeningsfout in de software) ruimschoots aan de (volgens haar te stellen) norm van een gemiddelde UV-dosis van 70 mJ/cm2. Het hof heeft in de hoofdprocedure echter vastgesteld (i) dat de stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm2 bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren ongeveer 60 mJ per cm2, (ii) dat dit lager is dan de 100 mJ per cm2 waar de kwaliteitsrichtlijnen van uitgaan en (iii) dat daarom sprake is van een tekortkoming (zie hierboven bij 2.3.2-2.3.3).

Het gaat hierbij naar mijn mening om de eigenschappen van de geleverde unit (de vraag of deze van meet af aan beantwoordde aan de overeenkomst) en daarmee dus ook om de aanwezigheid van deze tekortkoming van meet af aan. Hier komt het volgende bij. Voor zover het hof in de hoofdprocedure zijn oordeel baseert op een verwerping van de stelling van [verweerster], dat een gerealiseerde UV-dosis van 70 mJ/cm2 ook voldoende is, wijs ik erop dat deze stellingen van [verweerster] omtrent de UV-dosis verwijzen naar productie 3 bij MvG. Die productie is een herberekening van het overzicht van productie 2. Deze betreffende waarden zagen niet specifiek op de periode juli/augustus 1998. Zie MvG nrs. 37-42. Dat steunt de gedachte dat het gaat om een tekortkoming van meet af aan, althans niet alleen om een tekortkoming in juli/augustus 1998.

3.19.2 Het voorgaande is echter niet doorslaggevend. Het hof heeft blijkens zijn thans in cassatie bestreden arrest immers wel oog gehad voor bepaalde aanwijzingen in de stukken van de hoofdprocedure dat er reeds voor het incident van juli/augustus 1998 een tekortkoming was. Het hof wijst er echter op, dat het debat in de hoofdprocedure zich heeft afgespeeld rondom de vraag of de schade door de schimmelinfectie van juli/augustus 1998 het gevolg is geweest van een tekortkoming. In de kern is dat voor het hof het argument geweest om te oordelen dat in de rechterlijke beslissingen in de hoofdzaak elke uitspraak ontbreekt omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming (rov. 4.39).

3.20.1 Het debat in de hoofdprocedure en de daarin gegeven uitspraken moeten naar mijn mening mede worden bezien tegen de achtergrond van de regel dat een eiser in de hoofdprocedure kan volstaan met een debat over de tekortkoming terwijl voor het overige voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.

3.20.2 Uit de zojuist bedoelde regel volgt m.i. niet, dat de rechter in de schadestaatprocedure 'terughoudend' moet zijn bij zijn uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is geoordeeld. Zie de s.t. zijdens [eiser] nrs. 12-14 (terughoudend in de uitleg van de grondslag van de aansprakelijkheid zoals vastgesteld in de hoofdprocedure) en de schriftelijke dupliek zijdens [verweerster] nr. 4 (terughoudend in de zin van voorkómen dat de facto de grondslag van de aansprakelijkheid wordt uitgebreid).

3.20.3 Wel zal m.i. bij de uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is geoordeeld, betrokken moeten worden dat het debat en de beslissing in de hoofdprocedure mede wordt beïnvloed door het bestaan van de bij 3.20.1 bedoelde regel.

Het bestaan van deze regel zal allicht van invloed kunnen zijn op de wijze waarop het debat in de hoofdprocedure door de eiser wordt ingestoken en verder door partijen wordt gevoerd. Dat geldt ook wanneer het gaat om het al dan niet bestaan van een non-conformiteit en het optreden van schade als een aanwijzing voor het bestaan van een non-conformiteit (zie bij 3.9.1-3.9.2). Uiteraard zal de eiser zich er daarbij wel van bewust moeten zijn, dat de tekortkoming die hij tot onderwerp van debat in de hoofdprocedure maakt, gevolgen heeft voor de schadeposten die in de schadestaatprocedure aan de orde zullen kunnen komen. Maar, omgekeerd, zal hij ervan mogen uitgaan dat de verschillende schadeposten nog later in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen voor zover deze voortvloeien uit de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming. Een en ander sluit niet uit, dat de eiser onder omstandigheden geacht moet worden in de hoofdprocedure zijn vordering te hebben beperkt tot de daarin genoemde schade; (18) maar voor de hand liggend is die conclusie in het licht van de bedoelde regel niet. Voor een dergelijke beperking zullen dus aanwijzingen moeten bestaan, die in beginsel niet gevonden kunnen worden in het ontbreken van een debat over andere schadeposten.

De hier bedoelde regel wijst er ook op dat, wanneer de rechter in de hoofdprocedure een tekortkoming vaststelt en tevens reeds een oordeel geeft over een schade welke met die tekortkoming samenhangt, in beginsel daarmee nog geen oordeel is gegeven over andere schades. Het ontbreken van een discussie over andere schades impliceert in beginsel niet, dat de vastgestelde tekortkoming alleen betrokken zou dienen te worden op de in de hoofdprocedure reeds wel behandelde schade.(19) Ik vermijd hierbij te spreken van een schadevoorval (respectievelijk schadeoorzaak of schadefeit),(20) omdat dit in de context van non-conformiteit m.i. een minder passende benaderingswijze is (zie bij 3.8.2) wanneer het gaat om het benoemen van de grondslag van de aansprakelijkheid.

3.20.4 In het licht van de genoemde rechtsregel en de geschetste consequenties voor het partijdebat in de hoofdprocedure, kan het ontbreken van een debat over aansprakelijkheid voor andere schade dan die welke voortvloeide uit het schimmelincident van juli/augustus 1998 in beginsel niet worden opgevat als een aanwijzing dat de veroordeling in de hoofdprocedure is beperkt tot aansprakelijkheid voor de schade die voortvloeide uit het schimmelincident van juli/augustus 1998. Het hof heeft m.i. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom dat in casu anders zou zijn.

3.21 Van de kant van [verweerster] (s.t. nr. 4.5. e.v. en dupliek nr. 5) wordt er terecht op gewezen, dat het voor de gedaagde lastiger kan zijn verweer te voeren tegen een schadepost wanneer deze eerst in de schadestaatprocedure wordt opgevoerd, en niet reeds in de hoofdprocedure. Ik meen dat het antwoord op dat probleem in beginsel niet gevonden moet worden in een bepaalde uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is beslist (te weten dat daarin alleen aansprakelijkheid is vastgesteld voor de toen reeds benoemde schade).

In dit verband kan opnieuw worden gewezen op de bij 3.20 besproken regel. Voorts biedt artikel 615 Rv een voorziening indien de gedaagde meent dat het opnemen van een nieuwe schadepost in de schadestaat haar in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt. Daarom kan niet gezegd worden dat de eisen van een goede procesorde nopen tot juist een terughoudende uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is vastgesteld omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid in verband met een toen reeds genoemde schade. Hierop wijst ook artikel 615 Rv, tweede volzin, blijkens welke bepaling het beroep van de gedaagde op een bemoeilijking van haar verweer minder hoog wordt aangeslagen dan de mogelijkheid voor de eiser om in de schadestaat nog een nieuwe schadepost op te voeren waarmee hij ten tijde van de hoofdzaak niet bekend was.(21)

Met de hier bedoelde moeilijkheden voor de gedaagde kan voldoende rekening worden gehouden in de schadestaatprocedure zelf in het kader van de beoordeling van diens (overige) verweren tegen de betreffende schadepost. Dat geldt ook wanneer het gaat om het verweer tegen een voorheen aan de eiser onbekende schadepost.

3.22 Onderdeel 2 slaagt m.i.

3.23 In het licht van hetgeen reeds is opgemerkt, kan de bespreking van onderdeel 3 beperkt blijven. Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 t/m 4.40 en in het bijzonder tegen de rov. 4.22, 4.40 en 4.44-4.45.

3.24 Het onderdeel veronderstelt op zichzelf terecht, dat het ontbreken van een discussie over bepaalde schadeposten in de hoofdprocedure nog niet betekent dat de eiser zijn vordering geacht kan worden te hebben beperkt tot de schadeposten die in de hoofdprocedure wel aan de orde zijn gekomen. Het onderdeel berust blijkens nr. 58 echter op de veronderstelling, dat volgens het hof de tekortkoming in de hoofdprocedure was dat de ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende functioneerde. Dat was, zoals hierboven bij 3.13 is geconstateerd, niet de tekortkoming waarvan het hof uitging. De klachten van de nrs. 58-59 (en het daarop voortbouwende betoog in de nrs. 60-62) falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de nrs. 63-67 wordt er terecht op gewezen dat de veroordeling in de hoofdprocedure strekt tot vergoeding van "de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat". Een beperking van haar vordering dan wel de veroordeling kan hierin niet gelezen worden. Voor zover in rov. 4.22 en 4.40 iets anders besloten ligt, klaagt het onderdeel daarover terecht.

3.25 De rov. 4.44-4.45 zien op het beroep op verjaring. Daarvoor heeft het hof een ander beoordelingskader gehanteerd (artikel 3:310 BW). Voor zover onderdeel 3 in de nr. 68 ook daarover klaagt, bespreek ik deze klacht tezamen met de onderdelen 4 en 5.

Onderdelen 4 en 5

3.26 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het hof inzake de verjaring (rov. 4.41 t/m 4.45).

Onderdeel 4 klaagt over de toepasselijke verjaringstermijn. Het houdt in, kort gezegd, dat dit oordeel onjuist is, omdat volgens artikel 7:23 lid 2 BW de verjaringstermijn twee jaren is vanaf het moment van kennisgeving van de non-conformiteit overeenkomstig artikel 7:23 lid 1 BW (nr. 70). Bovendien wordt niet duidelijk op grond van welke bepaling het hof is gekomen tot een verjaringstermijn van vijf jaar en is het oordeel onjuist indien het hof artikel 3:310 BW van toepassing heeft geacht (nr. 71).

Onderdeel 5 ziet op het oordeel dat de verjaringstermijn ter zake van de schadeposten uit de periode 1995-1998 niet is gestuit. Het hof heeft miskend dat de grondslag van de aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998 (nrs. 72-73). Het oordeel is ook onbegrijpelijk omdat [eiser] zich in de hoofdprocedure niet heeft beperkt tot schadeposten voortvloeiende uit het schadevoorval in juli/augustus 1998, zodat de verjaring is gestuit door het instellen van de hoofdprocedure (nr. 74). Onjuist of onbegrijpelijk is de overweging in rov. 3.42 dat de aansprakelijkstelling niet leidde tot stuiting van de verjaring ter zake van schades in de periode 1995-1998, omdat daarvoor voldoende is dat [eiser] [verweerster] heeft aangemaand en/of ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (nr. 74) en omdat de grondslag dezelfde is (nr. 76). Aan deze klachten doet niet af hetgeen het hof overweegt in de rov. 4.44-4.45 waartegen onderdeel 3 zich keert (nr. 77).

3.27 De klachten van onderdeel 5 komen in de kern erop neer, dat in het oordeel over de stuiting van de verjaring doorwerkt het oordeel dat de hoofdprocedure alleen is gegaan over de aansprakelijkheid voor het schimmelincident van juli/augustus 1998. Ik meen dat het onderdeel dit terecht aanvoert. De duiding van de opstelling in de hoofdprocedure en van de aansprakelijkheidstelling in rov. 4.44 en 4.45 bouwt voort op hetgeen daaromtrent is overwogen in rov. 4.18-4.22 en onder meer rov. 4.33 en 4.39. In het licht van de m.i. slagende klachten van de onderdelen 2 en 3, kunnen deze oordelen niet in stand blijven.

3.28 Daarmee ontvalt de noodzaak om onderdeel 4 te behandelen. Ik merk er ten overvloede het volgende over op.

In de schadestaatprocedure kwam aan de orde of de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 was verjaard en of de verjaring was gestuit. Uit rov. 4.41 e.v. blijkt dat het hof in aansluiting op dit debat heeft getoetst aan de korte vijfjaarstermijn genoemd in artikel 3:310 lid 1 BW.(22) Nu het gaat om non-conformiteit was artikel 7:23 lid 2 BW bij uitsluiting de toepasselijke bepaling.(23) In het midden kan blijven of het hof in verband met het voorschrift van artikel 3:322 lid 1 BW heeft gemeend dat het niet aan deze bepaling kon toetsen.(24)

[Verweerster] geeft in nr. 6.25 van haar schriftelijke toelichting aan dat artikel 7:23 lid 2 BW van toepassing is. Zij betoogt in de nrs. 6.29-6.30 dat ook in dat geval de vordering is verjaard. Ook dat kan in het midden blijven nu ook bij een eventuele beoordeling op basis van artikel 7:23 lid 2 BW opnieuw de vraag beantwoord zou moeten worden of de verjaring is gestuit.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Een weergave van de feiten geeft de rechtbank Breda in haar vonnis van 24 oktober 2000 (hoofdprocedure), rov. 3.1. Het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 23 september 2003 (hoofdprocedure) verwijst hiernaar, rov. 4.2. Een korte samenvatting van de relevante feiten is voorts te vinden bij het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 28 juni 2011 (schadestaatprocedure), rov. 4.2.

2 Zie in eerste aanleg CvD 29 augustus 2000 nrs. 18-19; Antwoord nadere conclusie nrs. 14-16.

3 Zoals het hof overweegt in rov. 10.1 sub 2 van het eindarrest van 12 april 2005, wordt in het tussenarrest abusievelijk cm3 in plaats van cm2 genoemd.

4 Kennelijk abusievelijk ontbreekt dit arrest in het procesdossier van [eiser].

5 Blijkens een in het dossier van [eiser] opgenomen tweede tussenarrest van 27 september 2011 (op welk moment, voor zover het hof kon nagaan, tussentijds cassatieberoep tegen het eerste tussenarrest nog niet was ingesteld; rov. 7.1) overweegt het hof ten aanzien van de bepaling van de schade voor de periode 1998-1999 een deskundige te benoemen.

6 Hersteld bij herstelexploot van 30 november 2011.

7 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 613 Rv, aant. 1; J. Spoelder, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 1966, p. 82 e.v.

8 O.m. HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285 (Romein/Reimerswaal), rov. 3.5.3; T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure', TCR 2008-1, p. 1; J. de Bie Leuveling Tjeenk, 'De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure', MvV 2010-5, p. 121; GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven-Van den Boezem), Zesde titel Rv, aant. 2.

9 HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005/371, rov. 3.4.

10 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 615 Rv, aant. 1.

11 Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 5. Het in de hoofdtekst opgemerkte sluit overigens niet uit dat bij vergoeding van het positief contractsbelang na ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming, kan worden volstaan met het vaststellen van één bepaalde tekortkoming, ook waar meerdere tekortkomingen waren aangevoerd. Zie HR 19 mei 1995, LJN ZC1731, NJ 1995/531 (Ordelmans/Lademo), Bb 1995, p. 129 m.nt. J.P. Jordaans, NbBW 1995, p. 137 m.nt. M.H. Wissink.

12 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 54-55.

13 Aldus het middel. Het middel verwijst in dit verband in noot 22 naar nr. 9 van de MvA in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel van de zijde van [eiser]. In nr. 9 wordt echter slechts opgesomd welke overwegingen van de rechtbank in appel niet bestreden zijn.

14 Het hof spreekt overigens van juli/augustus 1998, maar dit maakt verder geen verschil.

15 TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 118; Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 325.

16 Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 479; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, p. 14.

17 Zie daarover ook de schriftelijke repliek nr. 7.

18 Vgl. Spoelder, a.w., p. 84-85.

19 Vgl. de schriftelijke repliek nrs. 12-13.

20 Vgl. hetgeen daaromtrent wordt aangevoerd in de s.t. zijdens [verweerster] nrs. 4.4-4.6 en de schriftelijke dupliek nrs. 5-6.

21 Zie voorts de MvT, Kamerstukken II 1980/91, 16592, nr. 3, p. 96: "Met de belangen van de eiser is in dier voege rekening gehouden dat het verzet in elk geval moet worden afgewezen, voor zover hij ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade bekend was. Uitgangspunt is immers dat de schuldeiser steeds vrij moet zijn om naderhand blijkende schade alsnog te vorderen. Deze gedachte komt ook tot uiting in artikel 3.11.13 lid 1 Nieuw B.W., volgens welke bepaling de verjaringstermijn niet gaat lopen, voordat de schade aan de schuldeiser bekend is geworden. Ook afgezien daarvan is een schuldeiser in het algemeen vrij niet alle schade terstond in zijn vordering te betrekken en zich tot bepaalde posten of tot schadevergoeding op te maken bij staat te beperken. Dit brengt mee dat van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging van de gedaagde niet spoedig sprake zal zijn."

22 Vgl. ook de toelichting op grief 6 in MvG nrs. 24-25 en het verweer daartegen in MvA nr. 40.

23 Vgl. hiervoor HR 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006/272 ([...]/Gemeente Sluis).

24 Vgl. HR 29 december 1995, LJN ZC1943, NJ 1996/418 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 15 april 2011, LJN BP0630, RvdW 2011/528, rov. 3.5.4.