HR, 24-06-2016, nr. 14/06313

Het voorgedragen cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die ieder enige subonderdelen bevatten.

onderdeel 1

Onderdeel 1 bevat een reeks van over acht subonderdelen verdeelde klachten. Die klachten, in onderling verband beschouwd, komen hierop neer dat het hof met hetgeen het over het onrechtmatig handelen van de Provincie en over het causale verband tussen dat onrechtmatige handelen en de door Vitesse c.s. geleden schade overweegt, is afgeweken van hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn arrest d.d. 25 juni 2010 heeft overwogen, ofschoon het hof daartoe niet de vrijheid had, althans het hof daartoe pas had mogen overgaan, nadat zou zijn gebleken dat de eerder genomen beslissingen omtrent deze vraagpunten op een juridisch of feitelijk onjuiste grondslag rusten en partijen in de gelegenheid zouden zijn gesteld zich daarover uit te laten. Hierna zal deze klacht worden aangeduid met de ‘kernklacht’.

In rov. 4.3 van zijn arrest van 9 september 2014 overweegt het hof dat het gebonden is aan de uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 25 juni 2010 geeft aan het arrest d.d. 3 juni 2008 van het hof. Zo overweegt het hof: “het staat het hof in deze schadestaatprocedure niet vrij te treden buiten deze door de Hoge Raad geschapen kaders.” De hiervoor vermelde kernklacht komt bijgevolg hierop neer of het hof een begrijpelijke uitleg van het arrest van de Hoge Raad heeft gegeven, voor zover de Hoge Raad zich daarin uitlaat over het onrechtmatig handelen van de Provincie en over het causale verband tussen dat onrechtmatige handelen en de door Vitesse c.s. geleden schade.

In het arrest van 25 juni 2010 van de Hoge Raad treft men onder meer de volgende overwegingen aan omtrent hetgeen volgens de Hoge Raad het hof omtrent de door Vitesse c.s tegen de Provincie ingestelde schadevordering heeft overwogen:

- rov. 3.3 (b): “De vordering is niet toewijsbaar op de primaire grondslag. De Provincie is namelijk aan de (…) onbevoegd gedane toezegging niet contractueel gebonden omdat die toezegging niet aan haar kan worden toegerekend. (…).”

- rov. 3.3 (c): “De vordering is daarentegen wél toewijsbaar op de subsidiaire grondslag die erop neerkomt dat de Provincie (althans de gedeputeerden) Vitesse c.s. op het verkeerde been heeft gezet en heeft nagelaten de strekking van het handelen van de gedeputeerden en hun bevoegdheid daartoe te verduidelijken toen dat mogelijk en nodig was, met als gevolg dat Vitesse c.s. in het vertrouwen dat ook de Provincie een omvangrijke financiële inspanning zou verrichten, financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich hebben genomen (rov. 4.26 – 4.29 in verbinding met rov. 4.11).”

- rov. 4.3: “De Provincie heeft door de gedragingen van de gedeputeerden, (…), Vitesse c.s. ertoe bewogen financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich te nemen. (…) De gedeputeerden hadden behoren te begrijpen dat Vitesse c.s. zeer aanzienlijke schade zouden lijden – bestaande uit in dat geval tevergeefs gemaakte kosten en aangegane verplichtingen – als het daartoe bevoegde orgaan, Provinciale Staten, de noodzakelijke toestemming voor hun handelen niet zou verlenen. Het lag niet op de weg van de andere aanwezigen navraag te doen naar de bevoegdheid van de gedeputeerden om de toezegging te doen. In de gegeven – hierna in 4.6.2 vermelde – omstandigheden mocht van de gedeputeerden, en in het bijzonder van Jacobs, worden verwacht dat zij tegenover Vitesse c.s. voldoende duidelijk een voorbehoud hadden gemaakt van toestemming van de Provinciale Staten, dan wel dat zij uitdrukkelijk Vitesse c.s. hadden gewaarschuwd dat de Provincie slechts een inspanningsverplichting op zich nam. Nu gedeputeerden niets van dat alles hebben gedaan, heeft de Provincie Vitesse c.s. op het verkeerde been gezet en onrechtmatig tegenover hen gehandeld.”

- rov. 4.6.1: “(…) Het [hof] heeft geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden als vorenbedoeld, die meebrachten dat Vitesse c.s. erop mochten vertrouwen dat de gedeputeerden – (…) – intern maatregelen hadden genomen om een voor de Provincie bindende regeling te kunnen treffen teneinde te voorkomen dat Vitesse c.s. bij het opvolgen van hun instructies aanzienlijke schade zouden lijden, bestaande uit – in dit geval: tevergeefs – gemaakte kosten en aangegane verplichtingen.”

- rov. 4.6.2: “(…) (v) De gedeputeerde Jacobs gaf gedetailleerde instructies aan de andere aanwezige partijen inzake de door hen te leveren bijdragen aan de financiële sanering van Vitesse. Dit kon de indruk wekken – die ook inderdaad is ontstaan, blijkens het feit dat deze instructies nog diezelfde avond zijn opgevolgd – dat tegenover de grote financiële inspanningen die Vitesse c.s. op basis van deze instructies verrichtten, de Provincie van haar kant de toegezegde financiële steun zou verlenen.”

Zoals hierboven in 2.5 bij stap a. uiteengezet, heeft het hof het arrest van de Hoge Raad aldus verstaan dat de Hoge Raad het onrechtmatig handelen van de Provincie gelegen acht in het nalaten door de gedeputeerden om een voorbehoud te maken ter zake hun bevoegdheid om de eenmalige huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 toe te zeggen en om ervoor te waarschuwen dat die toezegging slechts een inspanningsverplichting inhield, waarbij dit nalaten is te beschouwen tegen de achtergrond van de omstandigheden die de Hoge Raad in rov. 4.6.2 van zijn arrest vermeld, zonder dat die omstandigheden overigens als zodanig kwalificeren als een onrechtmatig handelen.

Beschouwt men de hiervoor geciteerde overwegingen van de Hoge Raad in onderling verband dan voert dat tot de slotsom dat de Hoge Raad als het werkelijke onrechtmatig handelen van de gedeputeerden en daarmee van de Provincie aanmerkt het ‘op het verkeerde been zetten van Vitesse c.s.’ door hen niet met betrekking tot de toezegging inzake de verlaging van de huur van het stadion Gelredome voor het seizoen 2001-2002 mee te delen dat daarvoor nog de toestemming van de Provinciale Staten vereist was en/of dat die toezegging niet meer inhield dan een inspanningsverplichting, waardoor bij Vitesse c.s. het vertrouwen is gewekt dat ook de Provincie een omvangrijke financiële inspanning zal verrichten.

Het onder 3.4.1 en 3.4.2 gestelde brengt mee dat de oordelen van de Hoge Raad in het arrest d.d. 25 juni 2010 en van het hof in zijn arrest d.d. 9 september 2014 omtrent de onrechtmatigheid van het handelen van (de gedeputeerden van) de Provincie in essentie niet uiteen lopen. Die essentie bestaat, kort gezegd, hieruit dat gedeputeerden door niet de vereiste duidelijkheid omtrent de toezegging aangaande de huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 te betrachten Vitesse c.s. ‘op het op het verkeerde been hebben gezet’. Dit betekent dat de hiervoor in 3.2 genoemde kernklacht, voor zover zij betrekking heeft op het onrechtmatigheidsoordeel van het hof, geen doel treft.

Wat betreft het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Provincie en de schade die Vitesse c.s. stellen te hebben geleden, gaat het hof, zoals hierboven in 2.5 bij stap c vermeld, ervan uit dat noch in het arrest van de Hoge Raad noch in het daaraan voorafgaande arrest van het hof een oordeel is gegeven over de aanwezigheid van een causaal verband tussen de verschillende door Vitesse c.s. onder die noemer gebrachte concrete schadeposten en dat dit meebrengt dat genoemd causaal verband nog voor beoordeling openligt. In het kader van hoe het arrest d.d. 3 juni 2008 van het hof is te verstaan overweegt de Hoge Raad in de hierboven in 3.3 geciteerde rov. 4.3: “De Provincie heeft door de gedragingen van de gedeputeerden, (…), Vitesse c.s. ertoe bewogen financiële verplichtingen van zeer aanzienlijke omvang op zich te nemen.” Deze overweging is te verstaan als dat daarin wordt uitgegaan van een causaal verband tussen het ‘op het verkeerde been zetten’ van Vitesse c.s. door de gedeputeerden en het aangaan door Vitesse c.s. van financiële verplichtingen van aanzienlijke omvang. Heeft, gelet hierop, het hof dan wel over het causaal verband kunnen oordelen als zojuist vermeld? Die vraag is, naar het voorkomt, bevestigend te beantwoorden. Uit het arrest d.d. 3 juni 2008 van het hof valt af te leiden dat in de hoofdprocedure door Vitesse c.s. nog geen concrete schadeposten zijn gesteld(3.) en ook dat er tussen partijen ook nog niet gedetailleerd over het causaal verband is gedebatteerd. Het debat spitste zich toe op de grondslag van de schadevordering. In rov. 4.34 van zijn arrest d.d. 3 juni 2008 volstaat het hof met omtrent de schade en het causaal verband te overwegen, dat aannemelijk is dat Vitesse c.s. schade hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Provincie, maar dat de schade in de hoofdprocedure nog niet kan worden begroot. Het hof besluit de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. In het tegen het arrest d.d. 3 juni 2008 gerichte cassatieberoep wordt het thema schade en causaal verband als zodanig niet aan de orde gesteld. Er bestaat dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat de Hoge Raad aan het hiervoor vermelde oordeel van het hof over de schade en het causaal verband een verdergaande betekenis heeft toegekend dan zojuist aangegeven. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat bij het starten van de schadestaatprocedure omtrent de – nog niet gespecificeerde – schade en het causaal verband niet meer was beslist dan dat aannemelijk is dat het onrechtmatige handelen van de Provincie tot schade heeft geleid. Bij die stand van zaken was er nog alle ruimte om over het thema schade en causaal verband in volle omvang te debatteren en te oordelen. Dat is ook gebeurd.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de kernklacht van onderdeel 1 ook voor wat betreft het vraagstuk van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de Provincie en de schade daaruit geen doel treft. Het hof heeft kunnen oordelen dat er in de schadestaatprocedure de ruimte was om dat vraagstuk ten volle te beoordelen. Bij die stand van zaken kan er ook niet worden gesproken van een afwijken door het hof van een bindende einduitspraak.

onderdeel 2

In onderdeel 2 wordt met over zes subonderdelen verdeelde klachten bestreden de beoordeling van het hof van de vraag of, met name vanuit het oogpunt van het causaal verband, de door Vitesse c.s. gestelde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen.

subonderdeel 2.1

Het hof ziet, zoals het in rov. 4.6 aangeeft, aanleiding om voorafgaande aan de beoordeling in de rov. 4.13 e.v. van de afzonderlijke door Vitesse c.s. opgevoerde schadeposten eerst nader stil te staan bij het tekort van fl 27.000.000, - waarop de verlening door de KNVB van de licentie voor deelname aan het betaald voetballen dreigde stuk te lopen. De aanleiding om bij dat financiële knelpunt stil te staan was voor het hof het debat dat naar aanleiding van grief IV tussen partijen in de schadestaatprocedure over de aard van het tekort is gevoerd. In de hoofdprocedure wordt dit tekort opgevat als een ‘begrotings-/exploitatietekort over het boekjaar 2001/2002’; zie rov. 3.4 van het arrest d.d. 3 juni 2008 van het hof en rov. 3.1 sub (i) van het arrest d.d. 25 juni 2010 van de Hoge Raad. Het hof komt in rov. 4.8 van zijn arrest d.d. 9 september 2014 met een beroep op de notitie van Accuracy tot een andere kwalificatie van het tekort: het bedrag van fl. 22.700.000,- ziet op dat gedeelte van de post van fl. 63.500.000,- aan verwachte transferopbrengsten dat nog niet met transfercontracten kon worden onderbouwd, en betreft een tekort met een incidenteel karakter.

In de rov. 4.8 en 4.9 zet het hof uiteen dat en waarom het in de schadestaatprocedure van deze nieuwe kwalificatie van het tekort kan uitgaan. Hiertegen wordt onder a. van subonderdeel 2.1 aangevoerd dat het hof hiermee miskent dat het in de schadeprocedure was gebonden aan een in de hoofdprocedure gegeven bindende eindbeslissing. Die klacht slaagt niet. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft geen blijk het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat, zo er hier al sprake is van een eindbeslissing in de hoofdprocedure, het zich aan die eindbeslissing niet gebonden hoefde te achten in de schadestaatprocedure ten einde te vermijden dat op een onjuiste feitelijke grondslag zou worden beslist.(4.) Het hof oordeelt de andere kwalificatie deugdelijk met een beroep op de – door Vitesse c.s. zelf in het geding gebrachte – notitie van Accuracy en merkt verder terecht op, dat beide partijen in de schadeprocedure ruimschoots de gelegenheid hebben gehad om zich over deze notitie uit te laten.

Onder b., c. en d. komen klachten voor die in de kern genomen op het volgende neerkomen. Het hof heeft miskend dat in de hoofdprocedure is komen vast te staan dat de KNVB meer voorwaarden aan de verlening van de licentie stelde, waaronder de voorwaarde dat er voorzien diende te worden in een onderbouwing voor het niet opnemen van de aflossingsverplichtingen jegens Nuon, en dat Vitesse c.s. door het onrechtmatige handelen van de Provincie mede tot het overnemen van de vordering van Nuon zijn bewogen.

Van de beweerde miskenning is geen sprake. Uit rov. 4.10 blijkt dat het hof heeft onderkend dat er door de KNVB meer voorwaarden zijn gesteld. Maar het hof is voor wat die andere voorwaarden betreft van oordeel dat zij ‘onvoldoende in het causaliteitsdebat zijn betrokken’. Hiermee beoogt het hof niet te zeggen dat deze voorwaarden verder bij de beoordeling van het causaliteitsvraagstuk buiten beschouwing kunnen blijven. Dat blijkt hieruit dat het hof in rov. 4.23 als te beoordelen schadepost mede in aanmerking neemt de gestelde schade in verband met de in het kader van het reddingsplan overgenomen positie van Nuon en mede ten aanzien van die schade in de rov. 4.24. t/m 4.26 tot de conclusie komt dat het causaal verband met het onrechtmatig handelen van de Provincie ontbreekt. In dit licht bezien valt aan de vaststelling dat de andere voorwaarden ‘onvoldoende in het causaliteitsdebat zijn betrokken’ geen verdere betekenis toe te kennen dan dat het hof, anders dan voor wat betreft het tekort van fl. 27.000.000,-, geen aanleiding ziet om aan hen nog prealabele beschouwingen te wijden.

subonderdeel 2.2

In subonderdeel 2.2 wordt bestreden hetgeen het hof in rov. 4.14 overweegt en oordeelt omtrent de schade die Vitesse stelt ter zake van te veel betaalde huur te hebben geleden.

Voor zover in het subonderdeel wordt teruggegrepen op onderdeel 1, kan dat niet baten, nu dat onderdeel, zoals hierboven uiteengezet, geen doel treft.

Er wordt verder nog aangevoerd dat de beoordeling van de uit te veel betaalde huur bestaande schade onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Bij deze klachten is in aanmerking te nemen, dat ervan is uit te gaan dat noch het doen van de toezegging zelf noch het niet-nakomen van de toezegging als grond voor schadevergoeding zijn aanvaard, ook niet in de zin van een onrechtmatige handelen van de Provincie jegens Vitesse. In dat licht bezien wordt met de klachten onvoldoende duidelijk gemaakt waarin de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van de beoordeling van het hof van de uit te veel betaalde huur bestaande schade is gelegen. Een verwijzing naar vindplaatsen in de stukken volstaat daarvoor niet.

subonderdelen 2.3 t/m 2.5

De subonderdelen 2.3 t/m 2.5 hebben betrekking op de beoordeling van het hof in de rov. 4.24 t/m 4.26 van de door de private financiers gestelde, in rov. 4.23, sub a, b en d kort aangeduide schade. Het hof laat de schadevordering reeds afstuiten op het ontbreken van het vereiste causale verband dat volgens de private financiers hieruit bestaat dat zij, indien gedeputeerden wel een voorbehoud hadden gemaakt omtrent de voor een eenmalige huurverlaging vereiste toestemming van Provinciale Staten dan wel hen hadden gewaarschuwd voor het inspanningskarakter van de verplichting deze eenmalige huurverlaging te realiseren, de desbetreffende verplichtingen van het reddingsplan niet op zich zouden hebben genomen. Naar het oordeel van het hof hebben Vitesse c.s. in het licht van het door de Provincie gevoerde verweer onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de private financiers anders zouden hebben gehandeld, indien begin juli 2001 door de gedeputeerden wel het genoemde voorbehoud was gemaakt of de waarschuwing was gegeven. Voor dit oordeel geeft het hof een onderbouwing met een reeks van feiten en omstandigheden.

In subonderdeel 2.3 worden sub a. en b. klachten opgevoerd die erop neerkomen dat het hof heeft miskend:

- dat aan dat wat een benadeelde in het kader van een conditio-sine-qua-non-verband ten aanzien van het hypothetische scenario heeft te stellen geen hoge eisen mogen worden gesteld;

- dat in een geval als het onderhavige het causaal verband tussen de onjuiste voorstelling en de investeringen had moeten worden aangenomen behoudens tegenbewijs, althans dat aan de betwisting van het causaal verband hoge eisen moeten worden gesteld.

Deze – zeer algemeen geformuleerde – klachten falen reeds, nu de beweerde miskenning op generlei wijze nader wordt onderbouwd of toegelicht. Overigens verdient in dit verband nog het volgende opmerking. De Provincie heeft haar verweer van het ontbreken van causaal verband reeds in eerste aanleg uitvoerig uit de doeken gedaan; zie in dit verband de conclusie van antwoord §§ 6.4 t/m 6.4.3, conclusie van dupliek §§ 46 t/m 46.3 en de Pleitnota van mr. Klostermann, §§ 3 t/m 5. Het verweer is in appel onverkort gehandhaafd; zie de beschouwingen in de memorie van antwoord naar aanleiding van grief V, meer in het bijzonder de §§ 9.5 en 9.6. Deze opstelling van de Provincie ten aanzien van het causaliteitsvereiste bracht voor de private financiers mee dat zij op dat punt met duidelijke en concrete stellingen dienden te komen. Verder is geen sprake van een schending door de Provincie van een zodanige zorgvuldigheidsnorm, dat aan de schending van die norm het vermoeden van causaal verband tussen schending van de norm en de gestelde schade is te verbinden.

In subonderdeel 2.3 sub c. wordt het oordeel van het hof inzake het ontbreken van het vereiste causale verband omdat de private financiers in het licht van de betwisting door de Provincie van het causaal verband te weinig hebben gesteld, meer concreet als onjuist of onbegrijpelijk op die voet bestreden dat de Provincie niet (voldoende) concreet heeft gesteld of en hoe de dekking van het tekort van fl. 22.700.000,- ter hand zou zijn genomen bij gebreke van de toezegging van de Provincie van een bijdrage van fl. 6.000.000,- in de vorm van het bewerkstelligen van een incidentele huurverlaging van het Gelredome. Hier wordt uit het oog verloren dat de Provincie bij pleidooi in eerste aanleg erop heeft gewezen dat genoemd tekort bij uitblijven van de eenmalige huurverlaging, na een overbruggingskrediet, had kunnen worden afgedekt uit de met de verkoop van spelers te verkrijgen gelden; zie de Pleitnota van mr. Klostermann, blz. 5 , voorlaatste alinea. Dit is als een voldoende concrete stelling van de Provincie te beschouwen. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag. Bovendien gaat het om een stelling die de Provincie al in eerste aanleg heeft betrokken. Daarop stuit ook het verdere betoog in subonderdeel 2.3 sub c. af dat het hof zou zijn afgegaan op een stelling van de Provincie omtrent het lenen van een aanvullend bedrag van fl. 6.000.000,- die de Provincie pas bij pleidooi in appel zou hebben ingenomen en die het hof derhalve niet als vaststaand zou hebben mogen aannemen.

Bij de klacht in subonderdeel 2.3 sub d. wordt uit het oog verloren dat de mate waarin de private financiers zich – bij betwisting daarvan door de Provincie – over het causale verband zouden dienen uit te laten, mede door de door de Provincie aangevoerde stellingen werd bepaald. Zoals hiervoor vermeld, heeft de Provincie aangevoerd dat met een overbruggingskrediet en vervolgens verkoop van spelers het financiële gat had kunnen worden gedicht dat bij het achterwege blijven van de eenmalige huurverlaging ontstond.

De klachten in de subonderdelen 2.4 en 2.5 komen hierop neer dat vanuit diverse invalshoeken als onvoldoende gemotiveerd wordt bestreden het oordeel van het hof dat de private financiers in het licht van het door de Provincie gevoerde verweer onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen, dat zij anders zouden hebben gehandeld indien begin juli 2001 door de gedeputeerden wel het meergenoemde voorbehoud zou zijn gemaakt of de waarschuwing was gegeven.

Zijn bestreden oordeel baseert het hof met name op de volgende feiten en omstandigheden:

- in juli 2001 was er bij Vitesse een acute situatie: bij het niet op korte termijn voldoen aan de door de KNVB gestelde voorwaarden, zou de licentie voor deelname aan betaald voetbal niet worden verkregen wat vrijwel zeker tot het faillissement van Vitesse zou hebben geleid;

- de private financiers, voor zover natuurlijke personen zijnde, waren bestuurlijk nauw bij Vitesse betrokken en bij hen bestond een grote bereidheid om Vitesse financieel bij te staan; dat zij het op een faillissement van Vitesse zouden hebben laten aankomen, is niet voldoende gesteld of gebleken;

- de private financiers waren ervan op de hoogte dat het tekort van fl. 22.700.000,- betrekking had op begrote transferinkomsten, die weliswaar niet op korte termijn waren te realiseren maar waarvan niet is gesteld of gebleken dat zij niet reëel waren;

- de concreet toegezegde eenmalige huurverlaging was in financieel opzicht in vergelijking met de structurele huurverlaging gering van omvang; niet voldoende onderbouwd is gesteld dat er geen aanvullende financiering zou kunnen zijn verkregen voor het met de eenmalige huurverlaging gemoeide bedrag; in dat verband is van belang dat dekking voor handen was in de vorm van spelersariaal.

- de private financiers namen voor wat betreft de structurele huurverlaging, waarmee een veel groter belang betrokken was, genoegen met een inspanningsverplichting.

De juistheid van deze feiten en omstandigheden wordt in de subonderdelen 2.3, sub c. en d., 2.4 en 2.5 als zodanig niet bestreden.

Het is niet onbegrijpelijk dat deze feiten en omstandigheden, indien men hen – zoals hoort te gebeuren – in onderlinge samenhang beschouwt, het hof tot het bestreden oordeel hebben gebracht. Dat geldt onverminderd, indien men de diverse stellingen van de private financiers in aanmerking neemt waarnaar in subonderdeel 2.4 en subonderdeel 2.5, sub d. en e., wordt verwezen. Voor wat die stellingen betreft, ligt in het aannemen van de feiten en omstandigheden, waarop het hof zijn oordeel inzake het ontbreken van het causaal verband baseert, besloten dat het hof hen voor niet juist heeft gehouden, althans hen ongenoegzaam heeft geacht om dat wat de Provincie ter betwisting van het causaal verband heeft aangevoerd te ontzenuwen. De beweringen in subonderdeel 2.5, sub a., b. en c., betreffen niet meer dan eigen meningen en waarderingen van de private financiers en zijn als zodanig niet voldoende om de onbegrijpelijkheid van ’s hofs causaliteitsoordeel aan te tonen.

subonderdeel 2.6

Subonderdeel 2.6 heeft betrekking op rov. 4.29 waarin het hof uiteenzet dat en waarom de schadevordering van de Stichting Vrienden geen doel treft. Daarbij verwijst het hof mede naar het overwogene in de rov. 4.25 en 4.26 en de daarin getrokken conclusie.

Voor zover in dat onderdeel wordt uitgegaan van een slagen van een of meer klachten in de voorafgaande onderdelen, kan dat de Stichting Vrienden niet baten aangezien geen van de klachten uit de eerdere onderdelen doel treft.

Voor zover in het onderdeel erover wordt geklaagd dat het hof geen kenbare aandacht heeft geschonken aan de stelling dat een groot deel van de achterban van de Stichting geen binding had met Vitesse, kan dat de Stichting Vrienden evenmin baten. Het gaat te dezen om een aansprakelijkheid van de Provincie jegens de Stichting Vrienden zelf. Het hof stelt vast dat de relatie van Stichting Vrienden met Vitesse op te dezen wezenlijke punten gelijk was aan die van de private financiers met Vitesse en dat ten processe ten aanzien van beide dezelfde stellingen zijn betrokken. In cassatie wordt dit verder niet bestreden. Die gelijkheid in feitelijk en processueel opzicht rechtvaardigt om over de schadevordering van de Stichting Vrienden in dezelfde zin te oordelen als gebeurt met betrekking tot de schadevordering van de private financiers.

Onderdeel 3

In onderdeel 3 wordt bestreden de afwijzing door het hof in de rov. 4.31 t/m 4.33 van de schadevorderingen, voor zover deze inhielden een winstafdracht op de voet van artikel 6:104 BW.

In rov. 4.31 stelt het hof voorop dat artikel 6:104 BW niet een vordering tot winstopdracht geeft, maar voorziet in een discretionaire bevoegdheid van de rechter om de schade te begroten op het bedrag van de door het onrechtmatige handelen genoten winst in gevallen waarin de omvang van de daadwerkelijk geleden schade niet kan worden vastgesteld. Het hof verwijst in verband hiermee onder meer naar HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015, 33, m.nt. T. Hartlief. In rov. 3.3.2 van dit arrest overweegt de Hoge Raad het volgende:

“Art. 6:104 BWNA — dat gelijkluidend is aan art. 6:104 BW — geeft niet aan degene jegens wie onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd, een ‘vordering tot winstafdracht’, doch verleent aan de rechter een discretionaire bevoegdheid om, ingeval schadevergoeding is gevorderd, de schade te begroten op het bedrag van de door dit handelen of die wanprestatie genoten winst of op een gedeelte daarvan. Art. 6:104 BW vormt blijkens zijn plaatsing, zijn bewoordingen en zijn parlementaire geschiedenis een uitwerking voor een bijzonder geval van de algemene regel van art. 6:97 BW. De bepaling brengt mee dat niet noodzakelijk is dat concreet nadeel door de benadeelde wordt aangetoond; voldoende is dat de aanwezigheid van enige (vorm van) schade aannemelijk is. In een en ander ligt besloten dat de rechter niet tot toepassing van art. 6:104 kan overgaan, indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedragingen waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan. (Vgl. HR 24 december 1993, nr. 15188, LJN ZC1202, NJ 1995/421 en HR 16 juni 2006, nr. C04/327, LJN AU8940, NJ 2006/585.) Aangezien de wijze van schadebegroting waarin art. 6:104 voorziet niet, ook niet mede, het karakter heeft van een punitieve maatregel — zoals blijkens het arrest van het BenGH van 24 oktober 2005, nr. A2004/5, LJN AW2551, NJ 2006/442(rov. 11) wel het geval is met de vordering tot winstafdracht van (thans:) art. 2.21 lid 4 BVIE — behoort de rechter bij de toepassing van dit voorschrift in zoverre terughoudendheid in acht te nemen dat, indien aannemelijk is dat het door de schuldenaar behaalde financiële voordeel de vermoedelijke omvang van de schade aanmerkelijk te boven gaat, de schade in beginsel wordt begroot op een door de rechter te bepalen gedeelte van de winst. Mede gelet op het niet-punitieve karakter van de voorziening gelden voor toewijzing van een vordering tot winstafdracht op de voet van art. 6:104 niet meer of andere vereisten dan ingevolge art. 6:162 of 6:74 BW voor toewijzing van schadevergoeding in het algemeen (vgl. HR 16 juni 2006, hiervoor aangehaald). Dat brengt onder meer mee dat het schade toebrengende handelen aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend op de voet van art. 6:162 lid 3 onderscheidenlijk art. 6:75 BW, en dat tussen dat handelen en de schade naast condicio sine qua non-verband tevens voldoende verband als bedoeld in art. 6:98 BW bestaat. In het bijzonder is voor toepassing van art. 6:104 niet een bijzondere mate van verwijtbaarheid van het schade toebrengende handelen vereist. Wel mag de rechter bij beantwoording van de vraag of hij toepassing zal geven aan art. 6:104, en zo ja, of hij de schade op het volledige bedrag van de winst zal begroten, aan de mate van verwijtbaarheid gewicht toekennen.”

subonderdeel 3.2

In rov. 4.32 overweegt het hof dat in de schadestaatprocedure niet is komen vast te staan dat de gestelde schade het gevolg is van de onrechtmatige daad van de Provincie. Zoals uiteengezet hierboven in 3.5 bij de bespreking van onderdeel 1, staat de hoofdprocedure niet aan dat oordeel in de weg. Hierop strandt de klacht in subonderdeel 3.2 dat het hof heeft miskend dat het gebonden was aan de vaststelling van het hof in de hoofdprocedure dat aannemelijk is dat Vitesse c.s. ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Provincie schade hebben geleden.

subonderdelen 3.1, 3.3 en 3.4

Het hof vervolgt in rov. 4:32 hiermee dat er bij die stand van zaken, te weten het ontbreken van causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade, geen aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 6:104 BW de schade te begroten op genoten voordeel, voor zover daarvan sprake is. Zoals uit bovenstaand citaat uit het arrest van 18 juni 2010 van de Hoge Raad volgt, geeft het hof hiermee geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop stuiten de klachten in de subonderdelen 3.1, 3.3. en 3.4 af.

subonderdeel 3.5

Nu de vooronderstelling in subonderdeel 3.5, te weten dat één van de overige klachten van het cassatiemiddel slaagt, niet opgaat, treft ook dit subonderdeel geen doel.

Onderdeel 4

In onderdeel 4 wordt in de eerste plaats aan de Hoge Raad het verzoek gedaan om bij het ongegrond bevinden van de klachten in de onderdelen 1 t/m 3 het incidentele cassatieberoep in de hoofdprocedure - indien de Hoge Raad over dat beroep slechts een voorlopig oordeel heeft gegeven - alsnog dan wel - indien de Hoge Raad over dat beroep een eindbeslissing heeft gegeven - opnieuw inhoudelijk te beoordelen. Met dat incidentele cassatieberoep werd opgekomen tegen de beslissing van het hof in diens arrest d.d. 3 juni 2008 tot verwerping van de primaire grondslag van de schadevordering tegen de Provincie. Die beslissing hield in, kort gezegd, dat de Provincie, bij gebreke van gebondenheid daaraan, niet tekort geschoten is in de nakoming van de toezegging om ervoor te zorgen dat de huurschuld van Vitesse voor het seizoen 2001-2002 wordt teruggebracht van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000.-, en dat derhalve de Provincie niet uit dien hoofde voor schade aan de zijde van Vitesse c.s. aansprakelijk kan worden gehouden.

Voor het geval dat de Hoge Raad aan een beoordeling van het incidentele cassatieberoep toekomt en beslist dat het doel treft, wordt daaraan in subonderdeel 4.5 de conclusie verbonden dat het arrest d.d. 9 september 2014 van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof schadeposten heeft afgewezen die bij gegrondbevinding van de primaire grondslag van Vitesse c.s. op die grondslag voor vergoeding in aanmerking komen.

In rov. 5 van zijn arrest d.d. 25 juni 2010 overweegt de Hoge Raad omtrent het incidentele beroep onder meer het volgende:

“Vitesse c.s. hebben hierbij echter geen belang. Hun eigen stellingen komen immers erop neer dat de Provincie moet worden veroordeeld de in dit geding bedoelde eenmalige huurverlaging van het stadion Gelredome financieel mogelijk te maken, hetzij op de primaire grondslag, hetzij op de subsidiaire grondslag van de vordering. Aangezien de klachten tegen het oordeel van het hof over de subsidiaire grondslag van de vordering geen doel treffen, behoeft de primaire grondslag van de vordering geen behandeling meer.”

Deze overweging is, naar het voorkomt, zo te verstaan dat een inhoudelijke beoordeling van het incidentele beroep achterwege blijft, omdat Vitesse c.s. daarbij geen belang hebben. Daarmee vormt de vraag of de schadevorderingen van Vitesse c.s. geheel dan wel gedeeltelijk toewijsbaar zijn op grond van de primair door Vitesse aangevoerde aansprakelijkheidsgrond een nog niet beantwoorde vraag.

De vraag die in verband met onderdeel 4 in de eerste plaats rijst, is of in de onderhavige procedure wel ruimte is voor een herbeoordeling van het incidentele cassatieberoep in de hoofdprocedure. De onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure. In die procedure is er, naar gangbare opvatting, geen ruimte voor oordelen over de grondslag van de aansprakelijkheid. Die grondslag dient uitsluitend in de hoofdprocedure te worden vastgesteld, aldus de Hoge Raad.(5.) Het incidentele beroep heeft betrekking op de door Vitesse c.s. primair aangevoerde grondslag voor de aansprakelijkheid van de Provincie jegens Vitesse c.s. Uitgaande van de zojuist vermelde, strikt luidende regel over de verhouding tussen de hoofdprocedure en de schadestaatprocedure, komt het verzoek om in de onderhavige schadestaatprocedure de primaire grondslag inhoudelijk te beoordelen niet voor honorering in aanmerking. In de hoofdprocedure is door de Hoge Raad niet beslist dat de in die procedure gevoerde cassatieprocedure nog niet wordt afgesloten en partijen om voortzetting daarvan kunnen verzoeken, indien het verloop van de schadestaatprocedure beoordeling van het incidentele cassatieberoep alsnog wenselijk doet zijn. Het zojuist gestelde impliceert dat om processuele redenen het incidentele cassatieberoep niet meer voor beoordeling in aanmerking komt.

Vernietiging van het arrest van het hof als in onderdeel 4 verzocht, ligt om de volgende reden evenmin voor de hand. Na het arrest d.d. 25 juni 2010 van de Hoge Raad lag in de schadestaatprocedure ter beoordeling voor de vraag of en welke schade de Provincie aan Vitesse c.s. had te vergoeden uit het vastgestelde onrechtmatig handelen van de Provincie. Die vraag heeft het hof beantwoord. Slagen de klachten in de onderdelen 1 t/m 3 niet dan kan niet gezegd worden dat het hof, gelet op de voor het hof geldende grenzen van het geschil, een onjuist en daarmee voor vernietiging in aanmerking komend arrest heeft gewezen.

Hetgeen hiervoor in 3.27 en 3.28 is opgemerkt, voert tot de conclusie dat ook onderdeel 4 geen doel treft.

Ondanks de hiervoor in 3.29 vermelde conclusie, wordt in verband met onderdeel 4 toch nog het volgende opgemerkt.

Indien zonder meer zou zijn aan te nemen dat geen van de schadevorderingen van Vitesse c.s. voor toewijzing in aanmerking komt op grond van de primair aangevoerde aansprakelijkheidsgrond, dan ontbreekt ook nog het vereiste belang bij het alsnog bespreken van het incidentele beroep. Maar is daarvan sprake?

Bij de primaire grondslag komt het er in de eerste plaats op aan of de Provincie contractueel gebonden is te achten aan de toezegging dat zij zal bewerkstelligen dat Gelredome N.V. de huurprijs voor het stadion voor het seizoen 2001-2002 met fl. 6.000.000,- zal verlagen. Om tot die gebondenheid te kunnen concluderen zal – binnen het verband van de behandeling van het incidenteel cassatieberoep – moeten worden beslist dat, anders dan het hof in zijn arrest d.d. 3 juni 2008 heeft gedaan, ondanks de onbevoegdheid van gedeputeerden om namens de Provincie op te treden uit de toezegging toch voor de Provincie een contractuele verbintenis is ontstaan. Daarvoor is nodig dat degenen tot wie de toezegging was gericht te goeder trouw het ervoor hebben mogen houden dat de gedeputeerden uit naam van de Provincie de toezegging deden. In de conclusie voorafgaande aan het arrest d.d. 25 juni 2010 wordt het standpunt ingenomen dat dit laatste het geval is. Heroverweging van het aldaar gestelde geeft geen aanleiding dat standpunt bij te stellen. Daarbij speelt mede een rol dat niet goed valt in te zien dat over de hier aan de orde zijnde goede trouw in het onderhavige geval verschillend valt te oordelen in een delictueel dan wel contractueel verband.

De volgende vraag is of bij de primaire grondslag ook van het ontbreken van een causaal verband op de voet als door het hof in zijn arrest van 9 september 2014 beslist dient te worden uitgegaan en of er in ieder geval om die reden geen ruimte voor toewijzing van een schadevordering is. Hier past terughoudendheid. Er is geen debat gevoerd tussen partijen over het causaal verband met schade uitgaande van een gebondenheid van de Provincie aan de toezegging jegens degenen tot wie de toezegging was gericht. Hier wordt dan ook volstaan met de voorlopige opmerking dat het aannemen van afwezigheid van causaal verband niet zonder meer voor de hand ligt. Zou de toezegging zijn nagekomen dan was het niet nodig geweest om met eigen financiële middelen zorg te dragen voor het dichten van het financiële gat van fl. 6.000.000,- dat door het mislopen van de huurprijsverlaging - (het positieve belang bij de toezegging) - ontstond. Het door degenen, aan wie de toezegging is gedaan, alsnog moeten dichten van dat gat met eigen financiële middelen vormt, anders gezegd, een gevolg van het niet-nakomen van de toezegging en staat reeds uit dien hoofde in causaal verband met het niet-nakomen van de toezegging.(6.)

Het voorgaande betekent dat niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat het belang bij een inhoudelijke beoordeling van het incidentele middel ontbreekt. Bij de uitkomst van de schadeprocedure zoals die nu luidt, komt de door Vitesse c.s. aangevoerde primaire grondslag voor de schadevorderingen, naar het vooralsnog toeschijnt, toch zelfstandige betekenis toe. Bij die stand van zaken zou het bevredigender zijn om naar ruimte te zoeken voor het alsnog inhoudelijk behandelen van het incidentele cassatieberoep in plaats van het niet aanwezig achten van ruimte daarvoor vanwege de hiervoor in 3.27 en 3.28 vermelde procesregels. Onder het motto van ‘nood breekt wet’ en indachtig de voor het hoger beroep geldende en hier desnoods maar naar analogie toe te passen devolutieve werking van een beroep(7.) zou kunnen worden overwogen om, indien de onderdelen 1 t/m 3 van het cassatiemiddel geen doel treffen, naar aanleiding van onderdeel 4 in de onderhavige cassatieprocedure over te gaan tot het alsnog inhoudelijk beoordelen van het incidentele cassatieberoep uit de hoofdprocedure en om, indien dat beroep gegrond wordt bevonden, de zaak opnieuw naar het hof te verwijzen opdat partijen aldaar kunnen doorprocederen over de op de primaire grondslag toe te wijzen schade. Daarover is in de schadestaatprocedure immers nog geen debat gevoerd. Indien tot het volgen van de zojuist gesuggereerde weg zou worden besloten, zou het wel wenselijk zijn dat beide partijen in de gelegenheid worden gesteld om eerst de in de hoofdprocedure overgelegdecassatiedossiers alsnog over te leggen.