HR, 11-09-2020, nr. 19/01892

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld onder 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden arrest.1.Deze feiten houden, enigszins verkort weergegeven, het volgende in:

de hoofdprocedure

(i) Eiseres tot cassatie (in de gedingstukken aangeduid als ‘Smitsloo’ en hierna als ‘de projectontwikkelaar’) heeft tegen verweerster in cassatie (hierna: NS) en de gemeente Leiden (hierna: de gemeente) een procedure aangespannen. In deze procedure ging het om de verkoop en levering door NS aan de gemeente van een strook grond nabij station Leiden Centraal, bekend als de ‘Stationadestrook’.

(ii) Met de gemeente heeft de projectontwikkelaar een regeling getroffen, op grond waarvan aan de projectontwikkelaar compensatie is geboden, ter waarde van € 1.655.749.2.De projectontwikkelaar heeft de procedure tegen NS voortgezet.

(iii) Bij arrest van 10 augustus 2004 (ECLI:NL:GHSGR:2004:1717) heeft het gerechtshof Den Haag NS veroordeeld tot betaling aan de projectontwikkelaar van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Grondslag van deze veroordeling was een toerekenbare tekortkoming van NS, gelegen in de schending in 1996 van aan de projectontwikkelaar toekomende voorkeursrechten van koop van een gedeelte van de Stationadestrook.3.

de eerste schadestaatprocedure

(iv) In 2007 heeft de projectontwikkelaar de eerste schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedure heeft de projectontwikkelaar van NS vergoeding gevorderd van gederfde ontwikkelingswinst, daartoe stellende dat zij, als gevolg van de tekortkoming van NS, in 1996/1997 de strook niet heeft kunnen bebouwen en aldus rendement heeft misgelopen.

(v) Bij eindarrest van 3 november 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:2986) heeft het gerechtshof Den Haag in de eerste schadestaatprocedure de vordering van de projectontwikkelaar afgewezen. Het hof heeft hiertoe onder meer overwogen, kort samengevat: (a) dat de projectontwikkelaar zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij in 1996/1997 de strook zou hebben bebouwd; (b) dat, gezien de marktomstandigheden in 1996 en 1997, niet kan worden vastgesteld dat dit een concreet winstbedrag zou hebben opgeleverd; (c) dat de schade ook niet kan worden geschat; (d) dat de projectontwikkelaar, indien zij in hoger beroep een latere realisatie van haar plan bij de schadebegroting had willen betrekken (d.w.z. bebouwing van de strook ná 1996/1997), dit bij memorie van grieven had moeten doen, hetgeen niet is gebeurd; (e) dat het hof geen rekening kan houden met het scenario van een latere realisatie, omdat dit buiten het door de grieven ontsloten gebied ligt.

(vi) De onder (iii) en (v) vermelde arresten hebben kracht van gewijsde.

De tweede schadestaatprocedure

Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2016 heeft de projectontwikkelaar de onderhavige procedure tegen NS aanhangig gemaakt. In deze procedure heeft de projectontwikkelaar opnieuw vergoeding gevorderd van gederfde ontwikkelingswinst, daartoe stellende dat zij (als de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming van NS wordt weggedacht) niet in 1996/1997, maar op een later tijdstip met het bebouwen van de strook grond zou zijn begonnen.

Bij vonnis van 19 april 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:3992) heeft de rechtbank Den Haag deze vordering van de projectontwikkelaar afgewezen. De rechtbank honoreerde het door NS gedane beroep op het gezag van gewijsde van het eindarrest in de eerste schadestaatprocedure (rov. 4.4 – 4.8 Rb). Ten overvloede – voor het geval dat zou moeten worden geoordeeld dat aan dat eindarrest géén gezag van gewijsde toekomt – voegde de rechtbank hieraan toe dat de goede procesorde zich ertegen verzet dat de rechtbank terugkomt van de bindende eindbeslissing van het hof Den Haag in de eerste schadestaatprocedure waarbij de (tardief voorgestelde) vermeerdering van eis werd geweigerd (rov. 4.9 - 4.10 Rb).4.

De projectontwikkelaar heeft (in deze tweede schadestaatprocedure) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 15 januari 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:9) heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt.

Een tweede schadestaatprocedure is ten opzichte van de eerste schadestaatprocedure een ‘ander geding’ als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv. Aan een veroordeling tot schadevergoeding in een schadestaatprocedure komt daarom gezag van gewijsde toe. Het beroep van de projectontwikkelaar op art. 615a Rv (waarin art. 236 Rv niet is genoemd) faalt, reeds omdat dit artikel geen limitatieve opsomming bevat (rov. 6).

Vervolgens moet worden onderzocht of in de eerste schadestaatprocedure is beslist over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ als bedoeld in art. 236 lid 1 Rv (rov. 7). Anders dan de projectontwikkelaar betoogde, heeft het hof in de eerste schadestaatprocedure wel degelijk inhoudelijk beslist over de vordering tot vergoeding van gederfde ontwikkelingswinst. Het hof heeft de onderbouwing daarvan ontoereikend bevonden, mede gelet op het deskundigenbericht in hoger beroep (rov. 8).

In deze tweede schadestaatprocedure vordert de projectontwikkelaar opnieuw vergoeding van de door de tekortkoming van NS gederfde ontwikkelingswinst. Daarover is in de eerste schadestaatprocedure al een beslissing gegeven. Weliswaar baseert de projectontwikkelaar haar vordering thans op de premisse dat zij op een later tijdstip tot ontwikkeling van deze strook zou zijn overgegaan en hanteert zij een andere berekeningsmethode, maar hiermee verandert de schadepost niet. Ook de meer subsidiair gevorderde vergoeding van de waarde van de voorkeursrechten betreft geen andere schadepost dan die, waarover in de eerste schadestaatprocedure al onherroepelijk is beslist (rov. 9).

Overigens zou een andersluidende opvatting strijdig zijn met de beginselen van een goede procesorde. Een geding waarin onherroepelijk is beslist over een schadepost moet eens ten einde komen (rov. 10).

Ten overvloede overweegt het hof nog, dat in de eerste schadestaatprocedure de mogelijkheid van realisatie van dit plan op een later tijdstip (dan 1996/1997) door toedoen althans nalaten van de projectontwikkelaar niet in de beoordeling betrokken kon worden: de vermeerdering van eis in het hoger beroep in de eerste schadestaatprocedure is geweigerd (mede) op de grond dat er geen sprake was van pas ná memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Het standpunt van de projectontwikkelaar dat zij niet eerder bekend was met de omstandigheden die aanleiding gaven tot de in de eerste schadestaatprocedure verzochte wijziging van eis, is niet deugdelijk onderbouwd (rov. 11).

De projectontwikkelaar heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Namens NS is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. NS heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van de projectontwikkelaar is afgezien van schriftelijke toelichting en repliek.

De schadestaatprocedure als voortzetting van de hoofdzaak

Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat kan uitspreken indien begroting van de schade in zijn vonnis niet mogelijk is. Art. 613 Rv schrijft voor dat de tenuitvoerlegging van een dergelijke veroordeling aanvangt met de betekening van een schadestaat (“een staat waarin het beloop van de schade waarvan de vereffening wordt gevorderd, gespecificeerd wordt opgegeven”). In de wetsgeschiedenis is de schadestaatprocedure getypeerd als een vorm van “exécution par suite d’instance”.5.Voor de verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure betekent dit, aldus de memorie van toelichting, “dat enerzijds de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat een eindvonnis is, doch anderzijds de schadestaatprocedure in beginsel als een voortzetting van de hoofdzaak moet worden gezien”.6.

Het genoemde uitgangspunt dat de schadestaatprocedure als een voortzetting van de hoofdzaak moet worden gezien, is niet zonder uitzonderingen. Art. 615a Rv bepaalt dat hoofd- en schadestaatprocedure voor de toepassing van een aantal procesrechtelijke regels – namelijk de regels over verstek, wijziging van eis, schorsing, hervatting en verval van instantie – als “afzonderlijke gedingen” moeten worden beschouwd. In de vakliteratuur wordt aangenomen dat ook voor de toepassing van andere, niet in art. 615a Rv genoemde, procesrechtelijke regels – zoals de regels over domiciliekeuze (art. 79 lid 2 Rv) – de schadestaatprocedure als afzonderlijk geding moet worden beschouwd.7.De wetsgeschiedenis biedt enige steun voor de gedachte dat art. 615a Rv niet limitatief bedoeld is: de wetgever heeft opgemerkt dat de schadestaatprocedure “mede blijkens artikel 615a in veel opzichten als een afzonderlijk geding is te beschouwen”.8.Overigens bestaan ook auteurs die van mening zijn dat het gezag van gewijsde geen toepassing vindt in de verhouding tussen hoofd- en schadestaatprocedure omdat art. 236 Rv niet is genoemd in art. 615a Rv.9.

De schadestaatprocedure heeft een ambivalent karakter: het is in materiële zin een verlengstuk van de hoofdprocedure, maar in processuele zin (deels) een zelfstandige procedure.10.Op de processuele zelfstandigheid van de schadestaatprocedure is ook gewezen door Asser: de vernietiging van de einduitspraak in de hoofdprocedure heeft geen gevolgen voor de rechtskracht van het vonnis in de schadestaatprocedure (hoogstens voor de executeerbaarheid ervan). Asser brengt dit in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen: een rechterlijke uitspraak – ook de uitspraak in een schadestaatprocedure – kan niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel worden aangetast.11.

Gebondenheid aan eindbeslissingen in de hoofdzaak

De rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan eindbeslissingen van de rechter in de hoofdprocedure. Dit geldt niet alleen voor eindbeslissingen over de grondslag van de aansprakelijkheid (die bij uitsluiting in de hoofdprocedure moeten worden genomen12.), maar ook voor eventuele eindbeslissingen in de hoofdprocedure over de schadeomvang, met inbegrip van vraagstukken als het oorzakelijk verband en eigen schuld.13.

De gebondenheid aan eindbeslissingen in de hoofdzaak gaat (uiteraard) niet zover dat in de schadestaatprocedure geen ruimte is voor nader debat over de schadeomvang. In de schadestaat kunnen nieuwe schadeposten worden aangevoerd, ongeacht of deze in de hoofdzaak al waren gesteld (art. 615 Rv). Daarbij geldt wel de beperking dat in de schadestaatprocedure slechts schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming of onrechtmatige daad.14.Bovendien kan het opvoeren van nieuwe schadeposten in strijd komen met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is in elk geval géén sprake indien het gaat om schadeposten waarmee de benadeelde ten tijde van de hoofdzaak nog niet bekend was (art. 615 in verbinding met art. 130 Rv).

Over de grondslag van de gebondenheid aan eindbeslissingen in de hoofdprocedure zijn de meningen in de vakliteratuur verdeeld. De meeste auteurs gaan ervan uit dat de (ambtshalve door de rechter toe te passen) leer van de bindende eindbeslissing deze gebondenheid verklaart en bepaalt.15.In deze visie is de bindende kracht van eindbeslissingen in de hoofdprocedure vergelijkbaar met die, welke binnen één instantie toekomt aan eindbeslissingen die in een tussenvonnis zijn vervat.16.Hierbij moet worden bedacht dat een schadestaatprocedure al kan worden gevoerd terwijl de hoofdprocedure nog aanhangig is. De schadestaatrechter is dan volgens de heersende inzichten gebonden aan eindbeslissingen in de hoofdprocedure die nog niet in kracht van gewijsde zijn gegaan.17.Van Schaick daarentegen gaat ervan uit dat de (niet ambtshalve door de rechter toe te passen) regeling van het gezag van gewijsde (art. 236 Rv) van toepassing is op eindbeslissingen in de hoofdprocedure over de grondslag van de aansprakelijkheid.18.Omdat de keuze voor de ene of de andere grondslag mede bepalend is voor het antwoord op de vraag of – en, zo ja, in hoeverre − uitzonderingen op de hoofdregel van gebondenheid mogelijk zijn, zal ik hierna elk van beide grondslagen nader bespreken.

Leer van de ‘bindende eindbeslissing’ tegenover ‘het gezag van gewijsde’

De leer van de bindende eindbeslissing – die door de Hoge Raad uit de eisen van een goede procesorde is afgeleid – houdt in dat de rechter die in een tussenvonnis een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, daarop in het vervolg van de procedure in beginsel niet mag terugkomen.19.Sinds 2008 hanteert de Hoge Raad een enigszins versoepelde maatstaf, te weten: dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter aan wie gebleken is dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is tot heroverweging daarvan (mits met inachtneming van de eisen van hoor en wederhoor).20.

Blijkens een arrest van de Hoge Raad uit 2015 staat de leer van de bindende eindbeslissing – ook in zijn versoepelde variant – níet toe dat de rechter terugkomt van een eindbeslissing in verband met een nieuwe stellingname die de betrokken partij eerder had kunnen en moeten aanvoeren.21.Een aan de belanghebbende partij toerekenbare onjuiste feitelijke grondslag van de eindbeslissing kan dus niet worden hersteld met een beroep op de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing.22.

Het gezag van gewijsde komt toe aan beslissingen die zijn vervat in een “in kracht van gewijsde gegaan vonnis” (art. 236 lid 1 Rv). Anders dan de leer van de bindende eindbeslissing ziet het gezag van gewijsde op de bindende kracht van vonnissen buiten het geding waarin zij gewezen zijn. Het gezag van gewijsde blijft beperkt tot “beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil”.23.Hiermee wordt bedoeld dat beslissingen van de rechter bindende kracht hebben in een andere procedure tussen dezelfde partijen,24.waarin hetzelfde geschilpunt aan de orde is.25.Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is niet vereist dat in beide procedures hetzelfde is gevorderd.26.De enkele omstandigheid dat na afwijzing van de vordering nieuw bewijsmateriaal beschikbaar komt, rechtvaardigt geen doorbreking van het gezag van gewijsde (onverlet de eventuele mogelijkheid om herziening van dat vonnis te verzoeken).27.Het gezag van gewijsde houdt verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Het strekt ertoe, te voorkomen dat tegenstrijdige beslissingen over hetzelfde geschilpunt worden genomen.28.

In alinea 2.6 hiervoor bleek dat de meeste auteurs ervan uitgaan dat de leer van de bindende eindbeslissing de verhouding tussen hoofd- en schadestaatprocedure beheerst. Hiervan uitgaande, zou hebben te gelden dat in de schadestaatprocedure kan worden teruggekomen van bindende eindbeslissingen in de hoofdprocedure, indien blijkt dat die op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berusten.29.De Hoge Raad lijkt echter niet snel geneigd om dit te aanvaarden. In een arrest uit 2013 ging het om een buschauffeur van wie in de hoofdprocedure was vastgesteld dat hij (ten tijde van de einduitspraak) 50% arbeidsongeschikt was. In de schadestaatprocedure volgde het hof, op basis van een deskundigenbericht, het door de verzekeraar ingenomen standpunt dat de buschauffeur 75% arbeidsgeschikt was. De Hoge Raad casseerde, daartoe overwegende dat het hof in de schadestaatprocedure was gebonden aan de vaststelling in de hoofdprocedure dat de werknemer (ten tijde van de einduitspraak) 50% arbeidsongeschikt was. Op die basis deed de Hoge Raad de zaak zelf af.30.

Heeft ook een niet-inhoudelijke beslissing gezag van gewijsde?

In oudere rechtspraak is geoordeeld dat een beslissing waarbij de rechter niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil omdat de betrokken partij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, geen gezag van gewijsde heeft.31.In de vakliteratuur is aangenomen dat deze rechtspraak slechts betrekking heeft op die gevallen waarin − wegens ontoereikendheid van de ingenomen stellingen − geheel onduidelijk blijft welke (soort) rechtsbetrekking aan de rechter werd voorgelegd.32.In dit verband wordt wel gesproken van een stelplicht ten aanzien van de grondslag van de vordering, ter onderscheiding van de stelplicht ten aanzien van de gegrondheid van de vordering.33.Gras maakt onderscheid tussen enerzijds het stellen van onvoldoende “rechtsfeiten” – dat leidt tot niet-ontvankelijkheid van de eiser (met een herkansingsmogelijkheid) – en anderzijds het stellen van onvoldoende “bewijsfeiten” – dat leidt tot afwijzing van de vordering (zonder herkansingsmogelijkheid).34.

Indien de lijn uit het hiervoor in alinea 2.8 genoemde arrest uit 2015 – tardieve stellingen rechtvaardigen geen terugkomen van een bindende eindbeslissing – wordt doorgetrokken naar het leerstuk van het gezag van gewijsde, volgt daaruit dat gezag van gewijsde kan toekomen aan beslissingen waarbij een op zichzelf voldoende duidelijk omschreven vordering wordt afgewezen bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing. Die conclusie ligt in het verlengde van de al besproken rechtspraak die inhoudt dat het gezag van gewijsde niet kan worden doorbroken met een beroep op nieuw bewijsmateriaal. In lagere rechtspraak is inderdaad aangenomen dat het gezag van gewijsde kan verhinderen dat tardieve stellingen in een nieuwe procedure alsnog worden beoordeeld.35.Ook in de vakliteratuur is het standpunt verdedigd dat de eiser die zijn vordering in een eerdere procedure zag stranden wegens schending van de op hem rustende stelplicht, het gezag van gewijsde tegengeworpen kan krijgen in een tweede procedure waarin hij diezelfde vordering van een nadere feitelijke onderbouwing voorziet.36.

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat het gezag van gewijsde een sterkere binding behelst dan de leer van de bindende eindbeslissing: het gezag van gewijsde kan alleen door het buitengewone rechtsmiddel van herroeping worden aangetast (art. 382 e.v. Rv). Zo bezien, ligt niet voor de hand dat een partij die haar vordering met ontoereikende stellingen heeft onderbouwd, geen tweede kans krijgt binnen het geding (afgezien van een eventueel hoger beroep), maar wel daarbuiten, in het kader van een nieuwe procedure over hetzelfde geschilpunt. Het bieden van die tweede kans houdt immers een doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in, en kán leiden tot tegenstrijdige beslissingen over hetzelfde geschilpunt, iets dat art. 236 Rv juist beoogt te voorkomen.

Opeenvolgende schadestaatprocedures en de eisen van een goede procesorde

De voorgaande beschouwingen waren toegespitst op de verhouding tussen de hoofdprocedure enerzijds en de schadestaatprocedure anderzijds. In dit geding gaat het om de verhouding tussen opeenvolgende schadestaatprocedures onderling. In een arrest van de Hoge Raad uit 1969 is de mogelijkheid aanvaard van opeenvolgende schadestaatprocedures, voor gevallen waarin “onzeker is welke schade door de gelaedeerde in de toekomst zal worden geleden”. Volgens de Hoge Raad is dit in overeenstemming met de strekking van de wettelijke regeling, doordat enerzijds de benadeelde niet te lang geheel verstoken blijft van de hem toekomende schadevergoeding, terwijl anderzijds de rechter de schadeomvang pas definitief behoeft vast te stellen nadat “meer zekerheid omtrent de schadefactoren is verkregen”. In zijn hieraan voorafgaande conclusie verduidelijkte de advocaat-generaal Berger dat, zolang niet volledig aan de veroordeling in de hoofdprocedure is voldaan, de tenuitvoerlegging langs de weg van een schadestaatprocedure blijft “dreigen”. Hij maakte hierbij wel de kanttekening dat de eisen van een goede procesorde in de weg kunnen staan aan “een nodeloze (…) willekeurige splitsing van de geleden en/of te lijden schade over verschillende staten”.37.

Bij de invoering van art. 612 e.v. Rv in hun huidige vorm is in de memorie van toelichting, onder verwijzing naar voornoemd arrest, onderkend “dat na veroordeling in de hoofdzaak voor de verdere afdoening meer schadestaatprocedures nodig kunnen zijn”. Volgens de wetgever kan tot betekening van een schadestaat worden overgegaan “naar mate schadeposten zijn ontstaan, die zich voor vereffening lenen”. De wetgever maakt hierbij, in navolging van Berger, wel een voorbehoud met betrekking tot de eisen van een goede procesorde: die eisen kunnen eraan in de weg staan dat de benadeelde “het proces teveel versnippert”, al zal dit volgens de wetgever slechts in extreme omstandigheden mogen worden aangenomen.38.

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever heeft willen voorzien in de mogelijkheid van opeenvolgende schadestaatprocedures voor gevallen waarin de schade redelijkerwijs niet in één schadestaatprocedure kán worden afgewikkeld. Dit wordt bevestigd door de navolgende passage uit de memorie van antwoord (waarin werd verwezen naar de zo-even geciteerde passages uit de memorie van toelichting):

“Bovendien kan het zich voordoen dat ook in de schadestaatprocedure niet alle schade kan worden vastgesteld en dat een volgende schadestaatprocedure aanhangig moet worden gemaakt met het oog op de vaststelling van naderhand nog aan het licht gekomen schadeposten; men zie de memorie van toelichting bij het onderhavige wetsontwerp.”39.

In de vakliteratuur is de mogelijkheid van opeenvolgende schadestaatprocedures onderschreven. Wel is daarbij aangetekend dat tegenwoordig minder behoefte bestaat aan opeenvolgende schadestaatprocedures dan in 1969 ten tijde van voornoemd arrest van de Hoge Raad. Art. 6:105 BW voorziet nu in de mogelijkheid dat toekomstige schade bij voorbaat wordt afgewikkeld, door betaling van een bedrag ineens.40.In dat geval zijn goede en kwade kansen al in het bedrag verdisconteerd.

De in de wet voorziene mogelijkheid van elkaar opvolgende schadestaatprocedures berust kennelijk niet op de gedachte dat de schadeafwikkeling in een schadestaatprocedure geen finaal karakter zou kunnen hebben. De (onuitgesproken) gedachte van de wetgever lijkt veeleer het omgekeerde te zijn: juist omdát een eenmaal afgewikkelde schadepost niet opnieuw ter discussie kan worden gesteld, kunnen partijen er belang bij hebben, in geval van onzekerheid over de uiteindelijke schadeomvang, om de schadeafwikkeling te spreiden over meer dan één schadestaatprocedure. De keerzijde hiervan is dat partijen ook gebonden zijn aan de uitkomst van door hen gevoerde schadestaatprocedures voor zover het de in de staat opgevoerde schadeposten betreft. Hiermee kom ik toe aan een bespreking van het cassatiemiddel.

Inleidende opmerkingen

Het cassatiemiddel valt uiteen in zeven onderdelen, die drie thema’s bestrijken. Onderdeel 1 werpt de vraag op of opeenvolgende schadestaatprocedures in hun onderlinge verhouding hebben te gelden als ‘ander geding’ in de zin van art. 236 Rv. Deze (voor)vraag – de vraag naar de mogelijke toepasselijkheid van art. 236 Rv in een situatie als deze – heeft het hof bevestigend beantwoord in rov. 6 en 7. De onderdelen 2 tot en met 5 nemen, in navolging van het hof, tot uitgangspunt dát art. 236 Rv toepassing kan vinden in de verhouding tussen opeenvolgende schadestaatprocedures. Zij zien op de vraag of het hof (in rov. 8 en 9) een juiste en begrijpelijke toepassing heeft gegeven aan art. 236 Rv, door te oordelen dat in de eerste schadestaatprocedure al is beslist over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ in de zin van art. 236 Rv. De onderdelen 6 en 7 gaan over de vraag of het hof (in rov. 10) heeft kunnen oordelen dat (ook) de eisen van een goede procesorde in de weg staan aan een beoordeling van de in dit geding opgevoerde schadepost.

Over de onderlinge verhouding tussen de middelonderdelen merk ik het volgende op. Het bestreden arrest berust op twee zelfstandig dragende gronden: enerzijds het gezag van gewijsde (rov. 6-9) en anderzijds de eisen van een goede procesorde (rov. 10). Hieruit volgt dat de projectontwikkelaar alleen belang heeft bij het slagen van de onderdelen 1 tot en met 5 (over het gezag van gewijsde), indien ook de onderdelen 6 en 7 (over de goede procesorde) tot cassatie leiden, en omgekeerd.41.Van belang is hierbij dat deze twee zelfstandig dragende gronden, evenals de daartegen gerichte klachten, inhoudelijk met elkaar verweven zijn: zowel de toepassing van het gezag van gewijsde als het oordeel op grond van de eisen van een goede procesorde berust uiteindelijk op het oordeel dat in het eindarrest in de eerste schadestaatprocedure al is beslist over de in dit geding opgevoerde schadepost (rov. 10). De in cassatie bestreden overwegingen die het hof “ten overvloede” en “voor de volledigheid” hieraan heeft toegevoegd (rov. 11 en 12), dienen kennelijk ter nadere onderbouwing van beide zelfstandig dragende gronden.42.

NS heeft, als meest vérstrekkend verweer in cassatie, aangevoerd dat de projectontwikkelaar belang mist bij gegrondbevinding van het cassatieberoep, omdat de leer van de bindende eindbeslissing het bestreden oordeel zou kunnen dragen.43.Dit verweer snijdt in elk geval geen hout voor zover het de middelonderdelen 6 en 7 betreft. Die stellen immers ’s hofs toepassing van de eisen van een goede procesorde ter discussie. Die eisen zijn (ook) bepalend voor het antwoord op de vraag of de rechter mag terugkomen van een bindende eindbeslissing (zie alinea 2.7). Dit belangverweer behoeft verder geen bespreking, omdat het samenvalt met de constatering dat het middel alleen tot cassatie kan leiden indien het elk van beide zelfstandig dragende gronden van de beslissing met succes aanvecht.

Gezag van gewijsde bij opeenvolgende schadestaatprocedures? (onderdeel 1)

Onderdeel 1 werpt de vraag op of opeenvolgende schadestaatprocedures in hun onderlinge verhouding hebben te gelden als ‘ander geding’ in de zin van art. 236 Rv.44.

Zie ik het goed, dan is deze vraag nog niet door de Hoge Raad beantwoord. Vermeldenswaard is wel een arrest uit 1990. In die zaak had het gerechtshof ’s-Hertogenbosch een verzekeraar veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. In een daarop volgende schadestaatprocedure had hetzelfde hof een schadevergoeding van NLG 38.508,64 toegekend aan de verzekerde. Daartegen was geen rechtsmiddel aangewend. Wel volgde cassatie in de hoofdzaak. Na vernietiging en verwijzing in de hoofdzaak veroordeelde het gerechtshof Arnhem de verzekeraar opnieuw tot schadevergoeding op te maken bij staat. Hierop volgde een tweede schadestaatprocedure bij het gerechtshof Arnhem, waarin opnieuw een bedrag van NLG 38.508,64 werd toegekend. Tegen die uitspraak werd cassatieberoep ingesteld. In het principale beroep betoogde de verzekerde dat het schadestaat-arrest (van het hof ’s-Hertogenbosch) zijn rechtskracht had verloren door de vernietiging van de uitspraak in de hoofdprocedure. In het incidenteel cassatieberoep deed de verzekeraar juist een beroep op het gezag van gewijsde van dat eerste schadestaat-arrest.

Omdat beide middelen voorwaardelijk waren voorgesteld (en het principale beroep voor het overige ongegrond werd bevonden), kwam de Hoge Raad niet toe aan een behandeling ervan.45.De advocaat-generaal Asser ging er wel op in. Hij nam in zijn conclusie tot uitgangspunt dat aan het eerste schadestaatarrest gezag van gewijsde toekwam. Asser concentreerde zich op de vraag of de vernietiging van de veroordeling in de hoofdprocedure hierin verandering bracht (nee) en of de verzekeraar tijdig een beroep had gedaan op het gezag van gewijsde (ja volgens Asser; nee volgens het hof).46.Asser meende dat de verzekerde geen belang had bij gegrondbevinding van zijn klachten die gericht waren tegen het tweede schadestaatarrest, gezien het gezag van gewijsde van het eerste schadestaatarrest.

Snijders concludeert in zijn NJ-annotatie dat de tweede schadestaatprocedure bij het gerechtshof Arnhem had kunnen worden voorkomen indien de verzekeraar in de hoofdprocedure tijdig het gezag van gewijsde van het eerste schadestaatarrest van het hof Den Bosch had ingeroepen. Hij vervolgt:

“Bij dit alles veronderstel ik overigens, dat de uitspraak in de schadestaatprocedure in de daarna gevolgde hoofdprocedure als ‘ander geding’ in de zin van art. 67 Rv [lees thans: art. 236 Rv, toevoeging plv. P-G] gezag van gewijsde kan hebben, hetgeen zeker in het licht van het nieuwe art. 615a Rv (a contrario) enige goede wil vergt. Die goede wil is verdedigbaar nu de uitspraak in de schadestaatprocedure een eindarrest is, dat in kracht van gewijsde is gegaan (zie ook W.H. Heemskerk in zijn noot bij HR 19 dec. 1975 (Kaak/Medze), NJ 1976, 570 i.f.). Daar staat echter tegenover, dat de procedure na verwijzing een geheel vormt met de procedure voor verwijzing en men de einduitspraak in de schadestaatprocedure dan ook beter procesgelding ‘binnen het geding’ dan gezag van gewijsde ‘in een ander geding’ zou kunnen toekennen (…).”

Evenmin als Asser lijkt Snijders te betwijfelen dát de uitkomst van een schadestaatprocedure bindend is in een latere schadestaatprocedure tussen dezelfde partijen over dezelfde schadepost.47.De vraag is waarop die binding berust: op het gezag van gewijsde of op de leer van de bindende eindbeslissing. De advocaat-generaal Berger ging in zijn conclusie voor het voormelde arrest van 28 november 1969 uit van het gezag van gewijsde,48.evenals Asser in zijn conclusie voor het zo-even besproken arrest uit 1990. Tjong Tjin Tai geeft in zijn monografie over de schadestaatprocedure de voorkeur aan de leer van de bindende eindbeslissing. Hij gebruikt het argument dat de schadestaatprocedure ten opzichte van de hoofdprocedure “geen afzonderlijk geding” is en dat dit dan ook zou gelden voor opeenvolgende schadestaatprocedures, “die in zoverre als één procedure moeten worden beschouwd”.49.

Dit argument komt mij niet overtuigend voor. De schadestaatprocedure bouwt per definitie voort op de hoofdzaak. Dat geldt evenzeer voor opeenvolgende schadestaatprocedures. Maar op hun beurt bouwen opeenvolgende schadestaatprocedures niet op elkaar voort: zij vormen telkens een nieuw verlengstuk van de hoofdzaak. Er is, met andere woorden, sprake van een processuele samenhang tussen hoofd- en schadestaatprocedure(s), maar niet tussen schadestaatprocedures onderling. Wordt in het dictum van een uitspraak in de schadestaatprocedure een bepaalde schadepost toe- of afgewezen, dan is die uitkomst niet te onderscheiden van de situatie die ontstaat als een schadepost direct in de hoofdzaak (al dan niet gevolgd door een schadestaatprocedure) wordt toe- of afgewezen.50.Het geding – de rechtsbetrekking in geschil als bedoeld in art. 236 Rv – is dan in zoverre, voor zover het díe schadepost betreft, ten einde. Daarbij past dat aan die uitspraak in de schadestaatprocedure, evenals aan een eventuele schadeafwikkeling in de hoofdzaak, gezag van gewijsde toekomt.

Toepassing van de leer van de bindende eindbeslissing in deze context zou tot gevolg hebben dat een reeds toe- of afgewezen schadepost telkens opnieuw ter discussie zou kunnen worden gesteld, in een potentieel oneindige reeks van opeenvolgende schadestaatprocedures, op de grond dat de afwikkeling daarvan op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag zou berusten. Die consequentie is niet aanvaardbaar. Voor het opnieuw ter discussie stellen is in het bijzonder geen reden wanneer toekomstige schade “na afweging van goede en kwade kansen” bij voorbaat is begroot (art. 6:105 BW). Ter vermijding van misverstand: de regel dat een reeds afgedane schadepost niet opnieuw ter discussie kan worden gesteld laat onverlet dat de benadeelde in een tweede schadestaat nieuwe schadeposten kan opvoeren (art. 615 Rv).

Op de genoemde gronden kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft in rov. 6 en 7 terecht tot uitgangspunt genomen dat aan het eindarrest in de eerste schadestaatprocedure gezag van gewijsde toekomt, voor zover daarin is beslist over de “rechtsbetrekking in geschil”. Of dit laatste het geval is, komt hierna bij de bespreking van de onderdelen 2 tot en met 5 aan de orde.

Een quick scan in de rechtsstelsels van de omringende landen heeft niet of nauwelijks bruikbare aanknopingspunten opgeleverd voor de beantwoording van de in onderdeel 1 opgeworpen rechtsvraag. Het Franse procesrecht, waaraan de oude Nederlandse regeling van de schadestaatprocedure was ontleend, kent naar huidig recht niet meer een dergelijke ambivalente rechtsfiguur (als een ‘zelfstandig verlengstuk’ van de hoofdprocedure).51.Het Franse, Duitse en Engelse equivalent van de veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat, geldt als een tussenvonnis. 52.

Beslissing over ‘rechtsbetrekking in geschil’ (onderdelen 2-5)

Onderdeel 2 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat een vordering of schadepost eerder is afgewezen op de toen gestelde feitelijke grondslag (in dit geval: het scenario van bebouwing van de strook grond in 1996/1997), niet verhindert dat die vordering of schadepost opnieuw door de rechter wordt beoordeeld op een andere feitelijke grondslag (te weten: het scenario van bebouwing van de strook ná 1996/1997).

De toelichting op deze rechtsklacht verwijst naar een arrest van de Hoge Raad uit 1952.53.Daarin ging het om een geval in oorlogstijd, waarbij onroerend goed op grond van een verordening van de Duitse bezetter was ‘beheerd’ door het Algemeen Nederlandse Beheer van Onroerende Goederen (ANBO).54.Het ANBO had namens de (joodse) rechthebbende een verzekering tegen oorlogsschade afgesloten bij verzekeringsmaatschappij OOM, die na de oorlog betaling van “heffingen en kosten” vorderde. In een eerdere procedure was OOM niet-ontvankelijk verklaard, omdat haar stellingen tekortschoten. OOM had in die procedure volstaan met de stelling dat ANBO de verzekeringsovereenkomst “voor en namens” de rechthebbende had gesloten. Pas bij repliek had OOM verduidelijkt dat ANBO “als beheerder” van de rechthebbende had gecontracteerd, maar die stelling had de rechtbank ontoereikend geacht, aangezien ANBO “alleen onroerend goed beheerde”. In de tweede procedure voerde OOM aan dat ANBO op grond van de Duitse verordening “speciaal tot het aangaan van verzekeringen was gemachtigd”. Op die grond werd de vordering alsnog toegewezen. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het gezag van gewijsde van het vonnis in de eerste procedure hieraan niet in de weg stond. Daartoe overwoog hij dat “de O.O.M. thans de bedoelde rechtsverhouding met een anderen feitelijken grondslag meent te kunnen staven en dienvolgens de Rechtbank terecht het beroep op gezag van gewijsde heeft afgewezen”.

Wat er zij van deze bijzondere context, uit het arrest van 1952 kan niet worden afgeleid dat dezelfde vordering die (bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak) op een bepaalde feitelijke grondslag is afgewezen, in een nieuw geding op een andere feitelijke grondslag opnieuw zou kunnen worden beoordeeld. Op het tegendeel wijst veeleer een arrest van de Hoge Raad uit 1975, waarin het ging om een ontevreden koper die eerst tevergeefs tegen de verkoper had geprocedeerd op grond van wanprestatie, en vervolgens op grond van dwaling of bedrog. De Hoge Raad oordeelde dat met het gezag van gewijsde van de eerdere afwijzing van het beroep op wanprestatie onverenigbaar was dat de koper zich “andermaal met een beroep op het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de geleverde waar aan de betaling van de koopprijs zou kunnen onttrekken, ook al trachtte zij dit in de tweede procedure te bereiken door aantasting van de geldigheid van de koopovereenkomst op grond van dwaling of bedrog en al ging het daarbij om andere – na het in kracht van gewijsde gaan van het eerste vonnis ontdekte – eigenschappen van die waar”. Annotator Heemskerk concludeerde dat de Hoge Raad beide geschilpunten (wanprestatie en dwaling/bedrog) onder dezelfde noemer van “het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de geleverde waar” bracht. Hij onderschreef dit oordeel: “Over de aard en kwaliteit van het geleverde kan niet tweemaal worden geprocedeerd, al gaat het de tweede maal om andere eigenschappen en om andere rechtsgevolgen”.55.

De in het onderdeel verdedigde rechtsopvatting kan om deze reden in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Het zal van de eerdere beslissing en het daaraan voorafgegane partijdebat afhangen of en, zo ja, in hoeverre, er nog ruimte bestaat voor een herbeoordeling op een andere feitelijke grondslag.56.Zoals hiervoor (in alinea 2.13) bleek, kan wel gezag van gewijsde toekomen aan een beslissing waarbij een vordering als onvoldoende onderbouwd is afgewezen. De situatie dat in de eerste procedure bij gebrek aan feitelijke grondslag in het geheel niet is toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de rechtsbetrekking in geschil (resulterend in niet-ontvankelijkheid van de eiser, zoals aan de orde in de procedure die voorafging aan het arrest uit 1952), doet zich in deze zaak niet voor. Onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 gaat ervan uit dat het hof in de tweede schadestaatprocedure tot uitgangspunt neemt dat de afwijzing van de vordering in de eerste schadestaatprocedure “mede was gebaseerd op een latere ontwikkeling van de Stationadestrook”. De klacht houdt in dat deze lezing van het eindarrest in de eerste schadestaatprocedure onbegrijpelijk is, omdat het hof in de eerste schadestaatprocedure nog geen oordeel had gegeven over het scenario van een latere ontwikkeling.

Deze motiveringsklacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 8 van het bestreden arrest vermeld dat de projectontwikkelaar zijn vordering in de eerste schadestaatprocedure “uitsluitend heeft gebaseerd op de winst uit een in 1996 in gang gezette projectontwikkeling”, en beslist dat op basis van dit hypothetische geval de winstderving niet op een reëel bedrag kon worden vastgesteld en evenmin kon worden geschat. Het hof heeft, met andere woorden, onder ogen gezien dat de projectontwikkelaar in deze tweede schadestaatprocedure haar vordering op een andere feitelijke grondslag baseerde dan in de eerste schadestaatprocedure. Onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel dat in de eerste schadestaatprocedure al is beslist over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ (in de zin van art. 236 Rv) onjuist is, althans onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel kan het eindarrest in de eerste schadestaatprocedure niet anders worden begrepen dan dat het hof in die procedure niet in staat was enige inhoudelijke beslissing te nemen over de gevorderde schade in de vorm van misgelopen winst, omdat de projectontwikkelaar daartoe onvoldoende had gesteld. Een dergelijk oordeel is volgens de projectontwikkelaar geen beslissing over de ‘rechtsbetrekking in geschil’ als bedoeld in art. 236 Rv.

Deze klacht is mijns inziens ongegrond. In rov. 8 van het bestreden arrest heeft het hof het eindarrest in de eerste schadestaatprocedure uitgelegd. Volgens deze uitleg is de schadepost ‘winstderving’ in de eerste schadestaatprocedure inhoudelijk beoordeeld en afgewezen bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing. De grond daarvoor was dat de winst uit een veronderstelde, in 1996 in gang gezette projectontwikkeling, zoals de projectontwikkelaar aan haar vordering in de eerste schadestaatprocedure ten grondslag had gelegd, niet op een reëel bedrag kon worden vastgesteld en evenmin kon worden geschat. Deze uitleg berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is. Ten overvloede merk ik hierover nog het volgende op.

Het gaat in dit middelonderdeel om het tijdstip waarop (of, zo men wil, de periode waarin) de gepretendeerde winstderving zich heeft gemanifesteerd: in 1996/1997, zoals de projectontwikkelaar in de eerste schadestaatprocedure had aangevoerd,57.of pas tien jaren later, zoals de projectontwikkelaar in de tweede schadestaatprocedure betoogt.58.Schade door derving van toekomstige winst is lastig vast te stellen.59.Toegespitst op deze zaak: ten tijde van de tekortkoming (in 1996) was de winstpotentie van de grond onduidelijk, zoals het hof in de eerste schadestaatprocedure in navolging van de in hoger beroep geraadpleegde deskundige heeft vastgesteld. Een projectontwikkelaar zal in een dergelijke situatie een commerciële keuze moeten maken: verkopen, ontwikkelen, wachten op betere tijden of een ander scenario. Het is aan de ondernemer die vergoeding van gederfde winst vordert, om te stellen en te onderbouwen waaruit die winst zou hebben bestaan. In een geval als dit zal de benadeelde moeten aangeven welk scenario (om winst te maken) hij aan zijn vordering ten grondslag legt, met andere woorden: welke commerciële keuze hij zou hebben gemaakt indien de schadeveroorzakende gedraging wordt weggedacht.

De bepaling van het tijdstip van de winstderving – de peildatum voor de schadebegroting60.– vergt de vaststelling van een ontwikkelingsperspectief voor een hypothetische situatie. De feiten en omstandigheden die hiervoor nodig zijn (zoals bijvoorbeeld de te maken projectontwikkelingskosten, de mogelijkheden en kosten van financiering, de mogelijkheden en kosten van exploitatie, verhuur of verkoop enz.), liggen in het domein van de projectontwikkelaar. In dit geding is geen sprake van nieuwe (pas ná de eerste schadestaatprocedure opgekomen) schade: de projectontwikkelaar was ten tijde van de memorie van grieven in de eerste schadestaatprocedure bekend met de feiten die haar ertoe brachten om in de tweede schadestaatprocedure een ander ontwikkelingsperspectief voor dit project aan haar vordering ten grondslag te leggen.61.Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel, aan het slot van rov. 9, dat in de eerste schadestaatprocedure ook is beslist over de meer subsidiaire vordering dat aan de projectontwikkelaar ten minste een vergoeding zal worden toegekend van de waarde van de (geschonden) voorkeursrechten. Volgens de projectontwikkelaar is dat oordeel onbegrijpelijk: het hof kwam in de eerste schadestaatprocedure niet toe aan deze subsidiaire grondslag, omdat de projectontwikkelaar een waardebepaling op déze grondslag niet aan haar vordering ten grondslag had gelegd.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de klachten van onderdeel 4. In rov. 9 heeft het hof, voortbouwend op rov. 8, geoordeeld dat in de eerste schadestaatprocedure al is beslist over de in dit geding gevorderde vergoeding van gederfde ontwikkelingswinst. Hierop volgt het slot van rov. 9:

“Dat geldt ook voor de meer subsidiaire vordering van [de projectontwikkelaar] om NS te veroordelen om de waarde van de voorkeursrechten te voldoen. Zoals [de projectontwikkelaar] ook zelf opmerkt in haar dagvaarding ter inleiding van de “tweede schadestaatprocedure” (alinea’s 72 en 73) is de waarde van het voorkeursrecht gelijk aan de gemiste ontwikkelingswinst. Ook deze vordering betreft derhalve geen andere schadepost dan die waarover reeds in de ‘eerste schadestaatprocedure’ onherroepelijk is beslist. Er is kortom wel degelijk al beslist over ‘de rechtsbetrekking in geschil’.”

Volgens deze uitleg betreft de vordering op die subsidiaire grondslag geen andere schadepost, maar (kennelijk) slechts een andere wijze van begroting van dezelfde schade, namelijk: gederfde ontwikkelingswinst. Over díe schade had het hof in de eerste schadestaatprocedure al onherroepelijk beslist, zoals het hof in rov. 8 - 9 (tevergeefs bestreden door onderdeel 4) heeft vastgesteld. Een en ander is niet onbegrijpelijk voor de lezer. Onderdeel 5 faalt.

Omdat de onderdelen 2 tot en met 5 niet tot cassatie leiden ontvalt het belang aan de onderdelen 6 en 7 (vgl. alinea 3.2 hiervoor). Volledigheidshalve ga ik kort nog op die klachten in.

Strijd met de goede procesorde? (onderdelen 6-7)

Onderdeel 6 neemt, onder verwijzing naar de voorgaande klachten, tot uitgangspunt dat niet aan de eisen van art. 236 Rv is voldaan. Hiervan uitgaande wordt geklaagd dat de opmerking in rov. 10, dat een geding waarin onherroepelijk is beslist over een schadepost ‘eens ten einde moet komen’, niet volstaat om strijdigheid met de eisen van een goede procesorde aan te nemen.

Deze klacht bouwt voort op de voorgaande klachten en moet het lot daarvan delen. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaat dat de toepassing door het hof van de eisen van een goede procesorde uitsluitend berust op hetgeen in rov. 10 is overwogen. Rov. 10 moet aldus worden begrepen, dat het hof op de in rov. 8 en 9 genoemde gronden, nader uitgewerkt in rov. 11 en 12, van oordeel is dat de vordering niet slechts afstuit op het gezag van gewijsde van het eindarrest in de eerste schadestaatprocedure, maar óók in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Die gronden vat het hof in rov. 10 samen met de woorden: “Een geding waarin onherroepelijk is beslist over een schadepost moet eens ten einde komen.”

Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 11, waarin het hof (kort samengevat) overweegt dat de projectontwikkelaar het scenario van een ontwikkeling op een later tijdstip (dan 1996/1997) in de hoofdprocedure al aan haar vordering ten grondslag had kunnen leggen. De klacht houdt in dat het hof daarmee geen feiten vaststelt die de gevolgtrekking kunnen dragen dat de projectontwikkelaar heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Deze klacht faalt om dezelfde reden als onderdeel 6. De toepassing door het hof van de eisen van een goede procesorde berust op een samenstel van argumenten, die het hof weergeeft in rov. 8 en 9, samenvat in rov. 10, om deze vervolgens nader uit te werken in rov. 11 en 12. Hetgeen het hof in rov. 11 overweegt, is dus van belang voor een goed begrip van het oordeel in rov. 9. De projectontwikkelaar was ten tijde van de hoofdprocedure immers bekend met het ontwikkelingsscenario dat zij thans aan haar vordering ten grondslag legt. Het gaat, met andere woorden, niet om een nieuwe schadepost, maar om een nieuwe begrotingswijze, die de projectontwikkelaar ook in de eerste schadestaatprocedure had kunnen en moeten aanvoeren.

Voor het overige bouwt het onderdeel voort op onderdeel 2, met het herhaalde betoog dat een eiser na afwijzing van zijn vordering op een bepaalde feitelijke grondslag, dezelfde vordering op een andere feitelijke grondslag opnieuw aanhangig kan maken. In alinea 3.12 e.v. heb ik al uiteengezet dat dit betoog in zijn algemeenheid niet opgaat, omdat het gezag van gewijsde in de weg kan staan aan een dergelijke ‘herkansingsvordering’. Voor zover hierover anders zou moeten worden gedacht, heeft het hof in ieder geval kunnen oordelen dat de eisen van een goede procesorde in de weg staan aan het honoreren van stellingen die in de eerste schadestaatprocedure als tardief buiten beschouwing zijn gelaten.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.