HR, 10-05-2019, nr. 18/03795

De werknemer heeft in cassatie het verweer gevoerd dat de werkgever belang mist bij het cassatieberoep. In de dagvaardingsprocedure over het ontslag op staande voet, waarin dezelfde feiten aan de orde waren als in deze ontbindingsprocedure, is eveneens arrest gewezen op 5 juni 2018 (zie rubriek 1.1.7 hiervoor). In dat arrest heeft het hof de nu in cassatie bestreden overwegingen 3.5, 3.7 en 3.10 van de tussenbeschikking van 28 juli 2017 aangehaald en overgenomen. Ook is uit deze ontbindingsprocedure in dat arrest de vaststelling overgenomen dat de handgeschreven tekst op de verklaring van 12 juni 2015 niet afkomstig is van de werknemer. Op basis daarvan heeft het hof in zijn arrest van 5 juni 2018 voor recht verklaard dat geen dringende reden bestond voor het ontslag op staande voet en dat het ontslag op staande voet is gegeven in strijd met het opzegverbod wegens ziekte.9.Nu de werkgever geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen dat arrest, heeft die beslissing volgens de werknemer op grond van art. 236 Rv bindende kracht in de ontbindingsprocedure. Het cassatiemiddel zou daarom falen bij gebrek aan belang.

Gezag van gewijsde van de beslissing over het ontslag op staande voet?

Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen “bindende kracht” hebben. Deze bindende kracht wordt aangeduid als het gezag van gewijsde. Het doel ervan is: te voorkomen dat over dezelfde rechtsverhouding verschillende, onderling tegenstrijdige rechterlijke uitspraken worden gedaan.

Het gezag van gewijsde is, wat zijn objectieve omvang betreft, beperkt tot “beslissingen over de rechtsbetrekking in geschil”.10.Hiermee wordt bedoeld dat alleen beslissingen die in het kader van de rechtsstrijd tussen partijen zijn genomen, bindende kracht hebben in een andere procedure tussen dezelfde partijen waarin dezelfde rechtsvraag of hetzelfde geschilpunt aan de orde is.11.Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is niet vereist dat in beide procedures hetzelfde is gevorderd.12.Het gezag van gewijsde komt toe aan elke geschilbeslissing die het dictum van het vonnis mede draagt.13.Een beslissing waarbij enkel het bestaan van een feit wordt vastgesteld, heeft geen gezag van gewijsde,14.maar wel vrije bewijskracht.15.Voor zover de beslissing inhoudt dat de rechtsbetrekking in geschil (mede) wordt bepaald door de aan een vaststaand feit verbonden rechtsgevolgen, heeft die beslissing (inclusief de feitelijke componenten ervan) gezag van gewijsde.16.Een beslissing waarbij niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil omdat de betrokken partij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, heeft in de regel geen gezag van gewijsde, maar daarop zijn – afhankelijk van de uitleg van de beslissing in het licht van het gevoerde debat – uitzonderingen denkbaar.17.

In geval van parallelle procedures over dezelfde rechtsbetrekking kan het gezag van gewijsde van een beslissing in de ene procedure meebrengen dat een cassatieberoep tegen een beslissing in de andere procedure bij gebrek aan belang moet worden verworpen.18.Daarvoor is dan wel vereist dat de verweerder in cassatie een beroep doet op het gezag van gewijsde (art. 236 lid 3 Rv).

In dit geval is sprake van twee parallelle procedures over dezelfde arbeidsverhouding. Deze procedures zijn in de feitelijke instanties gelijktijdig behandeld, maar hebben in processuele zin hun zelfstandigheid behouden.19.In de dagvaardingsprocedure ging het om de vraag of op 16 juni 2015 een dringende reden voor ontslag op staande voet bestond, en of op dat moment het opzegverbod wegens ziekte toepasselijk was, een en ander beoordeeld naar de regels van het vóór 1 juli 2015 geldende ontslagrecht. In deze ontbindingsprocedure gaat het om de vraag of de arbeidsovereenkomst (voor zover niet reeds op 16 juni 2015 rechtsgeldig beëindigd) kan worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen van de werknemer dan wel een verstoorde arbeidsverhouding, een en ander beoordeeld naar de regels van de Wwz. De aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten zijn in beide procedures grotendeels identiek; de gestelde vervalsing ligt alleen aan het ontbindingsverzoek ten grondslag. Het ontslagverbod wegens ziekte is uitsluitend aan de orde in de dagvaardingsprocedure over het ontslag op staande voet.20.

Het gaat hier dus om twee zelfstandige procedures over verschillende geschilpunten, die door verschillende rechtsregels en zelfs door onderscheiden rechtsstelsels (het oude respectievelijk het nieuwe ontslagrecht) worden beheerst. Het feitencomplex is identiek, maar dat maakt uiteenlopende beslissingen over het ontslag op staande voet en het ontbindingsverzoek niet onverenigbaar. De Hoge Raad beschouwt deze leerstukken als “onderscheiden rechtsfiguren waarvan de toepasselijkheid niet aan dezelfde voorwaarden is gebonden en die evenmin leiden tot hetzelfde rechtsgevolg”. Omdat het toepassingsgebied verschilt, aanvaardt de Hoge Raad de mogelijkheid dat, uitgaande van hetzelfde feitencomplex, “een dringende reden voor ontslag op staande voet ontbreekt, maar een redelijke grond voor ontbinding voorhanden is”.21.Tegen deze achtergrond meen ik dat aan de beslissing van het hof in de dagvaardingsprocedure over het ontslag op staande voet geen gezag van gewijsde toekomt in deze ontbindingsprocedure.22.

De slotsom is dat het verweer van de werknemer over ontbrekend belang in cassatie faalt.

Stelplicht en het recht op getuigenbewijs

In ontbindingsprocedures als deze zijn de wettelijke bewijsregels in beginsel van overeenkomstige toepassing.23.Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen.24.Een en ander heeft het hof ook tot uitgangspunt genomen in rov. 3.3 van de tussenbeschikking van 28 juli 2017, waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht.

Voor een geslaagd beroep op de ontslaggrond van art. 7:669, lid 3 onder e, BW (verwijtbaarheid) is vereist dat het de werknemer vooraf duidelijk is geweest wat wel en niet door de werkgever werd geaccepteerd.25.Tegen die achtergrond wordt in de vakliteratuur aangenomen dat een beroep op deze ontslaggrond moet worden geconcretiseerd aan de hand van bijvoorbeeld waarschuwingsbrieven, gespreksverslagen, interne memo’s en/of e-mails.26.Ook voor de ontslaggrond van art. 7:669, lid 3 onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding) geldt dat een beroep daarop niet als een donderslag bij heldere hemel mag komen voor de werknemer. De werkgever zal dan moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij pogingen heeft gedaan om de verhoudingen te verbeteren, bijvoorbeeld door middel van gesprekken of mediation.27.

In voorkomende gevallen kan van een procespartij die zich beroept op de rechtsgevolgen van een stelling waartegen de wederpartij gemotiveerd verweer heeft gevoerd, worden gevergd dat zij, ter voldoening aan haar stelplicht, nadere gegevens aanvoert en/of anderszins haar stellingen nader concretiseert in het licht van het daartegen gevoerde verweer.28.In de vakliteratuur wordt dit aangeduid als de “nadere stelplicht”.29.Daarbij wordt onderkend dat sommige stellingen niet anders kunnen worden geconcretiseerd dan door bewijslevering, bijvoorbeeld waar het gaat om informatie die zich in het domein van de wederpartij bevindt.30.

Niet elk gemotiveerd verweer noopt tot een nader geconcretiseerde stellingname door de partij op wie de stelplicht rust.31.Het is in beginsel aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te beoordelen of het gestelde en het verweer voldoende onderbouwd zijn.32.Zo ja, dan geldt volgens vaste rechtspraak dat een partij die voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, en dat de rechter niet op grond van een bewijsprognose aan dat bewijsaanbod voorbij mag gaan. In het verlengde hiervan mag van een partij die aanbiedt haar stellingen te bewijzen, niet worden gevergd dat zij, om tot dit bewijs te worden toegelaten, op voorhand haar stellingen aannemelijk maakt en de daartegen gerichte stellingen van de wederpartij ontzenuwt.33.

Onderdelen A-C (onderbouwing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst)

Ik kom nu toe aan een bespreking van het cassatiemiddel, te beginnen met de eerste drie middelonderdelen (A-C). Deze zijn hoofdzakelijk gericht tegen rov. 3.5, 3.7, 3.8, 3.10 en 3.15 van de tussenbeschikking van 28 juli 2017.34.Daar behandelt het hof de verschillende ontslaggronden en de in dat kader aan de werknemer gemaakte verwijten. Het hof oordeelt dat de werkgever dienaangaande niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht, behalve voor zover het de gestelde vervalsing betreft. Volgens het middel rekt het hof de op de werkgever rustende stelplicht te ver op (onderdeel A). De werkgever meent – ook afgezien van de gestelde vervalsing – voldoende gesteld te hebben om te worden toegelaten tot het bewijs van verwijtbaar handelen (onderdeel A.1), althans een verstoorde arbeidsverhouding (onderdeel A.2). Daarom had het hof het door de werkgever gedane bewijsaanbod niet zonder nadere motivering mogen passeren (onderdeel B). Ook wordt geklaagd over ‘s hofs uitleg van de stellingen van de werkgever (onderdeel C). Het hof heeft de “samenhang” van de gestelde feiten miskend, door steeds “per aangevoerd feit” een oordeel te geven, in plaats van een “allesomvattend oordeel” (onderdeel C.1).35.In het verlengde hiervan heeft het hof de verstoorde arbeidsverhouding ten onrechte beperkt geacht tot de gestelde vervalsing. Volgens de werkgever hebben “alle feiten en omstandigheden” tot de verstoring geleid (onderdeel C.2).

Deze middelonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De werkgever heeft in deze zaak vijf verwijten ten grondslag gelegd aan zijn verzoek om ontbinding op de e-grond. In cassatie is niet bestreden dat diezelfde verwijten ten grondslag liggen aan het subsidiaire verzoek om ontbinding op de g-grond.36.De eerste vier verwijten stemden overeen met de in de brief van 16 juni 2015 onder 1 tot en met 4 genoemde dringende redenen voor het ontslag op staande voet.37.Het vijfde verwijt betrof de gestelde vervalsing,38.waarop middelonderdeel D betrekking heeft (zie alinea 3.18 e.v.).

Het eerste verwijt – het veelvuldig te laat komen, waarop in het inleidend verzoekschrift de nadruk lag39.– heeft het hof in de tussenbeschikking van 28 juli 2017 als volgt verworpen:

“3.7. Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever], in het licht van de gemotiveerde betwisting door [de werknemer], onvoldoende concreet onderbouwd dat [de werknemer] veelvuldig zonder reden te laat (of helemaal niet) op het werk is gekomen. Ter onderbouwing van deze stelling is weliswaar een aantal waarschuwingsbrieven overgelegd (gedateerd op 12 december 2013, 7 mei 2014, 3 juni 2014 en 23 maart 2015), maar [de werknemer] heeft gemotiveerd bestreden dat hij (een van) deze brieven heeft ontvangen. Enige concrete onderbouwing van de stelling dat deze brieven aan [de werknemer] zijn overhandigd, is niet gegeven. Van de brief van 23 maart 2015, die volgens [de werkgever] voor ontvangst door [de werknemer] is ondertekend, is een zeer slecht leesbare kopie in het geding gebracht. Uit die kopie valt in het geheel niet af te leiden of en zo ja welke handtekening op de brief is geplaatst. Het had op de weg van [de werkgever] gelegen een duidelijk leesbaar exemplaar in het geding te brengen met een zichtbare handtekening. Nu hij dat heeft nagelaten is er onvoldoende grond om die gelegenheid alsnog te geven. Het hof merkt in dit verband verder op dat [de werknemer] er in zijn betwisting van (de ontvangst van) de gestelde waarschuwingen op heeft gewezen dat geen van de brieven een volgnummer heeft, terwijl volgens hem alle officiële documenten van [de werkgever] van een dergelijk nummer zijn voorzien en de brieven bovendien zijn gestempeld met een oude stempel die al jaren niet meer officieel wordt gebruikt. Deze stellingen zijn onweersproken gebleven zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

Bij gebrek aan een voldoende feitelijke onderbouwing van de gestelde waarschuwingen – en gegeven het algemene karakter van het bewijsaanbod in eerste aanleg en in hoger beroep – is voor nadere bewijslevering op dit punt geen plaats. Een verdere onderbouwing van het veelvuldig zonder opgave van redenen te laat verschijnen, waarbij valt te denken aan functioneringsverslagen en dergelijke, ontbreekt. Ook indien [de werknemer] op 12 juni 2015 niet op het werk is verschenen – zoals [de werkgever] heeft gesteld en [de werknemer] gemotiveerd heeft bestreden –, is deze enkele omstandigheid onvoldoende redengevend voor de conclusie dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW.”

Als ik het goed zie, verwerpt het hof dit verwijt op drie zelfstandig dragende gronden. Ten eerste: omdat de werkgever onvoldoende had gerespondeerd op het gemotiveerde verweer van de werknemer, inhoudend dat hij de waarschuwingsbrieven nooit had ontvangen (rov. 3.7, tweede tot en met zevende volzin). Ten tweede: omdat de werkgever niet had weersproken dat de waarschuwingsbrieven twee echtheidskenmerken misten, namelijk een volgnummer en een officieel (nog in gebruik zijnd) stempel (rov. 3.7, achtste en negende volzin). Ten derde: omdat de werkgever geen voldoende specifiek bewijsaanbod had gedaan, noch anderszins het hier bedoelde verwijt had onderbouwd, bijvoorbeeld met functioneringsverslagen (rov. 3.8).

De verwijten 2 tot en met 4 uit de brief van 16 juni 2015 heeft het hof in de tussenbeschikking van 28 juli 2017 als volgt verworpen:

“3.5. Voor zover het gestelde verwijtbaar handelen van [de werknemer] (mede) is gegrond op de in de ontslagbrief van 16 juni 2015 vermelde dringende redenen 2 tot en met 4 – het betoog onder 46 van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek lijkt daarop te duiden –, missen deze gronden naar het oordeel van het hof een voldoende concrete onderbouwing. Ter toelichting op het verwijt dat [de werknemer] zijn collega’s niet heeft gerespecteerd, heeft [de werkgever] volstaan met de stelling dat [de werknemer] zich meerdere malen heeft schuldig gemaakt aan belediging en respectloos gedrag tegenover werknemers van de ambassade, zonder deze stelling echter concreet uit te werken. Nu [de werkgever] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan gaat het hof – zonder nadere bewijslevering toe te laten – aan deze stelling voorbij. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [de werknemer] beroepsgeheimen van het Koninkrijk openbaar heeft gemaakt door het maken van geluidsopnames tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Ter zitting in hoger beroep is deze stelling in die zin verder toegelicht dat het volgens [de werkgever] zou gaan om opnames van door de ambassadeur gevoerde gesprekken tijdens een autorit, welke informatie [de werknemer] met derde(n) zou hebben gedeeld. Op de vraag van het hof met welke derde(n) [de werknemer] deze informatie zou hebben gedeeld bleef het antwoord echter uit en is een verdere onderbouwing niet gegeven. Sterker, tijdens de zitting in hoger beroep is namens [de werkgever] verklaard dat ter zake van deze kwestie geen bewijs kan worden geleverd. Nadere bewijslevering is ook hier dus niet aan de orde. Ten slotte is ook de stelling dat [de werknemer] [een ambassademedewerker] zou hebben beledigd en bedreigd niet anders toegelicht dan met de vermelding van de data waarop dit zou hebben plaatsgevonden (5 en 17 juni 2015) en dus wordt deze stelling om dezelfde reden verworpen. Deze gronden kunnen het ontbindingsverzoek dus niet dragen.”

Het hof verwerpt (ook) deze verwijten bij gebrek aan een voldoende concrete onderbouwing. Verwijt 2 (respectloos gedrag) is in het geheel niet geconcretiseerd: de werkgever heeft hiervan geen voorbeelden genoemd. Ten aanzien van verwijt 3 (schending beroepsgeheim) ontbreekt een concretisering van de derden met wie beroepsgeheimen zouden zijn gedeeld. Verwijt 4 (bedreiging) is niet anders toegelicht dan door het noemen van het slachtoffer en een datum: de bedreiging zelf is niet geconcretiseerd.

Het middel herhaalt de algemeen geformuleerde stellingen die de werkgever heeft ingenomen ter onderbouwing van deze vier verwijten. Tevens verwijst het naar een algemeen bewijsaanbod dat in het inleidend verzoekschrift was opgenomen.40.De meer gespecificeerde bewijsaanbiedingen die het middel noemt, hadden uitsluitend betrekking op de verwijten 2 (respectloos gedrag) en 4 (bedreiging).41.Verder verwijst het middel naar een door de werkgever overgelegde schriftelijke verklaring van de ambassadeur, die inhield dat de werknemer meermaals mondeling is gewaarschuwd.42.

Het middel verwijst niet naar te bewijzen aangeboden stellingen van de werkgever die ertoe strekten dat (respectievelijk hoe en wanneer) de werknemer kennis heeft genomen van de overgelegde waarschuwingsbrieven. Het hof heeft zijn beoordeling daarop toegespitst, omdat de waarschuwingsbrieven in de visie van het hof kennelijk de enige relevante onderbouwing vormden van het centrale verwijt dat na ongegrondbevinding van de verwijten 2 tot en met 4 resteerde: het veelvuldig te laat komen.

Hierboven bleek al dat de werkgever in een geval als dit dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat de werknemer afdoende is gewaarschuwd (alinea 3.2). Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt degene die zich beroept op de rechtsgevolgen van een verklaring (in dit geval: de waarschuwingsbrieven), de stelplicht en bewijslast dat die verklaring de geadresseerde heeft bereikt.43.Het oordeel van het hof dat de werkgever in dit geval niet aan die stelplicht heeft voldaan, nu hij tegenover de gemotiveerde betwisting van de ontvangst van de waarschuwingsbrieven niets concreets heeft aangevoerd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

Volledigheidshalve signaleer ik dat de advocaat van de werkgever ter zitting in hoger beroep de betwiste ontvangst van de waarschuwingsbrieven – waaronder de brief van 23 maart 2015, die vermeldde dat een afschrift daarvan was overhandigd aan de werknemer en dat de werknemer voor ontvangst had getekend (hetgeen volgens het hof echter niet bleek uit de overgelegde kopie) – als volgt nader heeft toegelicht:

“Ik bied aan om het originele exemplaar van de waarschuwingsbrief van 23 maart 2015 te overleggen. Ik ben bereid om deze brief bij de ambassade op te vragen en een handtekeningdeskundige hierbij in te schakelen.

U vraagt mij hoe de andere waarschuwingen [de werknemer] hebben bereikt. Deze zijn op de werkvloer overhandigd. Er ontbreekt bewijs dat deze daadwerkelijk ter hand zijn gesteld en dat de waarschuwingen op de betreffende data zijn opgesteld.”44.

Kennelijk heeft het hof hierin geen grond gezien om de werkgever toe te laten tot het bewijs van de betwiste ontvangst. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk (daargelaten dat het middel hierop geen beroep doet). Een aanbod om een schriftelijk stuk in het geding te brengen (in dit geval: de originele brief van 23 maart 2015 of een duidelijker kopie ervan) kan de rechter zonder meer passeren: het ligt op de weg van de betrokken partij om dat stuk uit eigen beweging te produceren.45.De stelling dat de andere waarschuwingsbrieven “op de werkvloer overhandigd” zijn, lijkt op zichzelf voldoende concreet om tot bewijs daarvan te kunnen worden toegelaten, mits een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan. De laatste volzin van het citaat maakt duidelijk dat het door de werkgever gedane algemene bewijsaanbod op deze kwestie geen betrekking had: bewijs van de terhandstelling, en zelfs van de opstelling en de datering van de brieven, “ontbreekt” volgens de werkgever. Voor zover het middel de klacht bevat dat de werkgever hiermee “geen afstand van zijn eerdere bewijsaanbod” heeft gedaan,46.faalt het. Het betrof hier immers een algemeen bewijsaanbod, waaraan het hof zonder nadere motivering voorbij kon gaan, temeer nu in appel strengere eisen worden gesteld aan de specificatie van een bewijsaanbod (zie nader alinea 3.13).

Van de gestelde mondelinge waarschuwingen is door de werkgever geen specifiek bewijs aangeboden. Voor zover het middel betoogt dat de schriftelijke verklaring van de ambassadeur dienaangaande een “impliciet bewijsaanbod” bevatte,47.faalt het. Weliswaar is een bewijsaanbod vormvrij en kan het ook impliciet worden gedaan,48.maar uit de in alinea 3.4 besproken vaste rechtspraak volgt dat van een partij die in hoger beroep bewijs door getuigen aanbiedt, verwacht mag worden dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.49.Tegen deze achtergrond acht ik het niet onjuist of onbegrijpelijk, dat het hof de werkgever niet heeft toegelaten tot het bewijs van de gestelde mondelinge waarschuwingen.

Ten overvloede merk ik op dat in eerste aanleg nauwelijks en in hoger beroep geen partijdebat lijkt te hebben plaatsgevonden over de gestelde mondelinge waarschuwingen: de nadruk lag op de waarschuwingsbrieven.50.De werkgever heeft niet gesteld onder welke omstandigheden de mondelinge waarschuwingen zijn geuit en hoe zij zijn geformuleerd. Gezien de beschermingsstrekking van het voorschrift dat de werknemer moet worden gewaarschuwd voordat hij met een ontslag wegens verwijtbaarheid of een verstoorde arbeidsverhouding wordt geconfronteerd (vgl. alinea 3.2), ligt het voor de hand dat de werkgever niet kan volstaan met (het stellen van) mondelinge waarschuwingen zonder meer. De werkgever zal ten minste moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat hij de werknemer zodanig heeft gewaarschuwd dat te verwachten viel dat de ernst van de situatie en de potentiële gevolgen daarvan (ontslag) zouden doordringen tot de werknemer.51.Nu over de toedracht, de aard en de inhoud van de beweerdelijk gegeven mondelinge waarschuwingen niets is gesteld, heeft het hof daaraan (ook daarom) voorbij kunnen gaan.

Voor zover het middel wil betogen dat de werkgever door het doen van een bewijsaanbod aan zijn stelplicht heeft voldaan,52.is het tevergeefs voorgesteld. In uitzonderingssituaties is denkbaar dat stellingen niet anders dan door bewijslevering kunnen worden geconcretiseerd (vgl. alinea 3.3, slot). Gesteld noch gebleken is dat een dergelijke uitzonderingssituatie zich hier voordoet, nog daargelaten dat de werkgever zoals gezegd alleen ten aanzien van de verwijten 2 en 4 een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.

De klacht dat het hof de verwijten in onderlinge samenhang had moeten beschouwen (onderdeel C), kan evenmin tot cassatie leiden. Het gaat om vier verschillende, door de werkgever afzonderlijk gepresenteerde verwijten. Een gebrek aan concretisering ten aanzien van het ene verwijt, kan niet worden ‘geheeld’ door andere, eveneens onvoldoende geconcretiseerde verwijten: vage stellingen worden niet concreter door een opeenstapeling ervan. Toegespitst op de g-grond merk ik nog op dat verwijtbaarheid daarvoor weliswaar geen vereiste is, maar wel een relevant gezichtspunt.53.Dat geldt temeer in een geval als dit, waarin de werkgever goed beschouwd niets anders dan de besproken verwijten aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd.54.Daarom faalt ook het betoog van de werkgever, dat het hof (duidelijker) onderscheid had moeten maken tussen de feiten die aan de e-grond respectievelijk de g-grond ten grondslag zijn gelegd.55.Een dergelijk onderscheid is in de stellingen van de werkgever, zoals uitgelegd door het hof, niet (voldoende duidelijk) gemaakt.

Al met al berust de verwerping van de besproken verwijten op een aan het hof voorbehouden waardering van de over en weer ingenomen stellingen, die niet onbegrijpelijk is voor de lezer.

Onderdeel D (bewijs van de vervalsing)

Het vierde middelonderdeel is gericht tegen rov. 2.2 tot en met 2.4 van de eindbeschikking van 5 juni 2018. Daar neemt het hof de conclusie van de deskundige over, inhoudend dat de handgeschreven tekst op de verklaring van 12 juni 2015 “vermoedelijk niet” van de werknemer afkomstig is. Volgens de werkgever had het hof, bij gebreke van de originele verklaring, geen bewijskracht mogen toekennen aan het deskundigenrapport (onderdeel D.1). Door het ontbreken van de originele verklaring is de bewijspositie van de werkgever geschaad. Het hof had niet zonder voorafgaande toestemming van partijen de deskundige mogen instrueren om het onderzoek op basis van een kopie te verrichten (onderdeel D.2). Nu het rapport bewijskracht miste, had het hof de werkgever moeten toelaten tot het leveren van getuigenbewijs (onderdeel D.3). Hetzelfde geldt voor zover het hof wel bewijskracht heeft mogen toekennen aan het rapport (onderdeel D.4).

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vooropgesteld moet worden dat de werkgever geen (specifiek) getuigenbewijs heeft aangeboden van de gestelde vervalsing.56.In het inleidend verzoekschrift heeft de werkgever zelf een deskundigenbericht voorgesteld: onderzoek door een handschriftdeskundige zou volgens de werkgever uitwijzen dat de handgeschreven tekst van de werknemer afkomstig is, “en niet van de ambassadeur of van iemand anders”.57.In de tussenbeschikking van 28 juli 2017 heeft het hof dit voorstel overgenomen, met dien verstande dat het volgens het hof slechts gaat om de vraag of de werknemer al dan niet de handgeschreven tekst heeft geschreven (rov. 3.12, onder verwijzing naar rov. 3.10 en 3.11). Zo niet, dan moet volgens het hof worden aangenomen dat de handgeschreven tekst namens de ambassade is geschreven, in welk geval geen sprake is van een voldragen e-grond (rov. 3.14) of g-grond (rov. 3.15). Bij memorie na deskundigenbericht heeft de werkgever nog steeds geen getuigenbewijs aangeboden, maar aangedrongen op een nieuw deskundigenrapport.58.Die suggestie heeft het hof in rov. 2.2 van de eindbeschikking van 5 juni 2018 niet overgenomen. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

In het algemeen is de rechter vrij in zijn waardering van het (deskundigen)bewijs (art. 152 lid 2 in verbinding met 194 e.v. Rv). Ten aanzien van de beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen, heeft de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht, die met name kan worden aangescherpt in geval van een ‘battle of experts’.59.Daarvan is hier geen sprake.

Het hof heeft in zijn eindbeschikking van 5 juni 2018 gemotiveerd waarom de door het ontbreken van de originele verklaring ontstane onduidelijkheid omtrent de herkomst van de handgeschreven tekst geen afbreuk doet aan de overtuigingskracht van het deskundigenrapport. De deskundige heeft op basis van een kopie van de verklaring een aanzienlijk aantal verschillen geconstateerd tussen de handgeschreven tekst en het vergelijkingshandschrift van de werknemer (rov. 2.3). Volgens het hof zou de bedoelde onzekerheid slechts afbreuk kunnen doen aan de overtuigingskracht van het rapport, indien de deskundige (ten minste) het vermoeden had uitgesproken dat het handschrift wél van de werknemer afkomstig was (rov. 2.4). In dát geval had het hof behoefte gehad aan nadere, positieve aanwijzingen voor de betrokkenheid van de werknemer. In dit geval is het hof overtuigd door de negatieve aanwijzingen die (zelfs op basis van een kopie) het vermoeden rechtvaardigden dat de tekst niet van de werknemer afkomstig was (daargelaten van wie dan wel). Het betreft hier een aan het hof voorbehouden waardering van het deskundigenbericht, die niet onbegrijpelijk is voor de lezer.

Het middel werpt tegen dat het bewijs van de gestelde vervalsing “ook via getuigenbewijs” geleverd had kunnen worden.60.Die tegenwerping faalt, omdat de werkgever zoals gezegd geen getuigenbewijs van de vervalsing heeft aangeboden, ook niet nadat uit het deskundigenrapport was gebleken dat de deskundige wegens het ontbreken van de originele verklaring slechts een gefundeerd “vermoeden” kon uitspreken omtrent de herkomst van de handgeschreven tekst. Ik merk hierbij op dat van een partij die reageert op de resultaten van bewijslevering, gevergd kan worden dat zij een eerder gedaan bewijsaanbod aanpast, indien zij tot nadere bewijslevering wenst te worden toegelaten.61.

Het middel merkt verder op dat de handgeschreven tekst ook door iemand anders dan de werknemer geschreven kan zijn: indien dat niet de ambassadeur of zijn zaakgelastigde is, ligt het volgens de werkgever op de weg van de werknemer om te bewijzen dat de tekst door iemand (anders) van de ambassade is geschreven.62.Het betreft hier een ontoelaatbaar ‘novum’ in cassatie.63.Het partijdebat heeft zich, in de niet onbegrijpelijke lezing van het hof, toegespitst op de vraag of de werknemer (zelf) de handgeschreven tekst op de verklaring van 12 juni 2015 had geschreven.64.Dáárover kon de deskundige, ondanks het ontbreken van de originele verklaring, een gefundeerd vermoeden uitspreken. Het middel vermeldt geen ten bewijze aangeboden stellingen van de werkgever die ertoe strekten dat iemand anders in de invloedssfeer van de werknemer de tekst heeft geschreven.

Voor zover het middel nog de klacht behelst dat ingevolge art. 160 lid 1 Rv de bewijskracht van een schriftelijke akte is beperkt tot het origineel,65.kan het niet tot cassatie leiden. Het gaat in deze zaak niet om de bewijskracht van een schriftelijke akte (de verklaring van 12 juni 2015), maar om de bewijskracht van een rapport van een door de rechter benoemde deskundige (in de zin van art. 194 e.v. Rv). De vraag of ondanks het ontbreken van de originele verklaring relevante conclusies kunnen worden getrokken omtrent de herkomst van de handgeschreven tekst op die verklaring, is door de deskundige in haar rapport en door het hof in zijn beschikking onder ogen gezien. Het betreft hier een feitelijke kwestie, die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv.