Hof Den Haag, 05-06-2018, nr. 200204507/01

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist bij de tussenbeschikking van 28 juli 2017. In deze tussenbeschikking is een deskundigenbericht gelast over de vraag of de met de hand op de verklaring van 12 juni 2015 geschreven tekst “Rejecté cause maladie” van [verzoeker] afkomstig is. De deskundige heeft op 3 november 2017 een rapport uitgebracht. [verzoeker] heeft op 12 december 2017 een memorie van antwoord na deskundigenbericht ingediend. Het Koninkrijk heeft op 27 februari 2018 een memorie van antwoord na deskundigenbericht ingediend. Daarna is een datum voor de uitspraak bepaald.

Het hof merkt op deze plaats op dat het er ambtshalve mee bekend is dat op dezelfde datum als deze beschikking ook arrest wordt gewezen in de procedure tussen partijen over het (onder het regime van het voor 1 juli 2015 geldende ontslagrecht) verleende ontslag op staande voet van 15 en/of 16 juni 2015 (met zaaknummer 200.205.234/01). In dit arrest is onder meer voor recht verklaard dat er geen dringende reden bestond voor het ontslag op staande voet en dat het ontslag is gegeven in strijd met het opzegverbod wegens ziekte. Het door het Koninkrijk aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet is door het hof vernietigd.

De originele verklaring van 12 juni 2015, door [verzoeker] op 28 augustus 2017 gedeponeerd bij de centrale balie van het hof, is niet op de civiele griffie van het hof aangekomen. Om deze reden heeft de deskundige de handschriftenanalyse gemaakt op basis van een kopie van de verklaring. De deskundige is tot de volgende bevindingen en conclusie gekomen.

“Indien niet is voldaan aan de voorwaarden om één van de zes waarschijnlijkheidsconclusies te kunnen geven (…), kan ik op grond van mijn ervaring als schriftdeskundige een persoonlijk vermoeden geven of het handschrift al dan niet van een bepaalde herkomst is, danwel dat geen indicatie over de herkomst kan worden gegeven.

(…)Nadere beschouwing betwist handschrift Het betwiste handschrift is in kopievorm voor het onderzoek beschikbaar gesteld. Aan de hand van een kopie kan geen optimaal vergelijkend onderzoek naar het gedetailleerde verloop van de diverse elementen, de schrijfrichting en de schrijfdruk worden verricht. De tekst op de kopie kan worden gelezen als “Rej..té cause maladie’. Ter verduidelijking is van de betwiste tekst een vergroting in kopeivorm bij het rapport gevoegd.

Nadere beschouwing vergelijkingshandschrift

Van [verzoeker] zijn originele schrijfproeven en een hoeveelheid origineel

handschrift voor het onderzoek beschikbaar gesteld. Onderling maakt het handschrift een homogene indruk.

VERGELIJKING

Inzake vraag 1 tot en met 3

Bij vergelijking van de betwiste tekst op de verklaring [1] met het beschikbaar gestelde referentiemateriaal van [verzoeker] zijn verschillen waargenomen.

Qua systeemkenmerken kunnen als verschillend worden aangemerkt:

• de hellingshoek van een aantal elementen;

• de afstand tussen de letters met name in “maladie”;

• de verbondenheidsgraad;

• de onderlinge lengte- en breedteverhoudingen tussen en binnen de diverse

schrijfzones.

De onderlinge schrijfdrukverdeling kon aan de hand van een fotokopie niet worden

onderzocht.

Wat betreft de fijnkenmerken zijn, voor zover zichtbaar, in de volgende schrifteenheden verschillen gesignaleerd:

• de mantel van de letter R,

• de basis van de letter j;

• de stok van de letter t;

• de vormgeving van de letter e;

• de uitvoering van de letter 1;

• de ovalen van de letters a en d.

De letter s in de betwiste tekst is in de vorm van een drukletter geschreven, In het

vergelijkingshandschrift wordt daarentegen een letter s uit het lopend verbonden schrift gebruikt. Deze letter kon hierdoor niet worden vergeleken. De niet genoemde letters zijn op de fotokopie onvoldoende zichtbaar voor een vergelijking.

CONCLUSIE

Op grond van deze bevindingen kan worden geconcludeerd dat de betwiste tekst, zoals zichtbaar op de kopie van de verklaring [1], vermoedelijk niet is vervaardigd door degene die het beschikbaar gestelde vergelijkingshandschrift heeft geproduceerd. Volgens opgave is het referentiehandschrift geschreven door [verzoeker] .

Inzake vraag 4

Voor een conclusie in een waarschijnlijkheidsgraad is onderzoek aan de originele verklaring[1] noodzakelijk. Aan de hand van de overgelegde kopie kon het gedetailleerde verloop van de diverse te onderscheiden schriftelementen onvoldoende worden nagegaan. Ook kon aan de hand van de kopie niet worden onderzocht of eventueel valsheidskenmerken aanwezig zijn.”

Het hof stelt het volgende voorop. Het enkele feit dat de deskundige het handschriftonderzoek op basis van een kopie van de verklaring heeft verricht en daarom slechts een persoonlijk vermoeden heeft kunnen uitspreken over de herkomst van het handschrift, geeft onvoldoende reden om – zoals het Koninkrijk heeft bepleit – het deskundigenrapport terzijde te stellen en een nieuw deskundigenonderzoek te gelasten. Alleen indien verwacht zou mogen worden dat een nieuw onderzoek meer duidelijkheid over de herkomst van het handschrift zou kunnen verschaffen, zou voor het gelasten daarvan aanleiding kunnen bestaan. Dat dit het geval is, is echter niet door het Koninkrijk gesteld of gebleken.

De deskundige heeft weliswaar vooropgesteld dat het ontbreken van een originele verklaring een vergelijkend onderzoek bemoeilijkt, maar in het rapport is niettemin zowel met betrekking tot de systeemkenmerken als de fijnkenmerken een aanzienlijk aantal verschillen geconstateerd. Mede gelet op deze verschillen geeft de omstandigheid dat de deskundige door het beperkte onderzoek slechts een vermoeden heeft uitgesproken dat de tekst op de verklaring niet is vervaardigd door [verzoeker] en geen hogere mate van waarschijnlijkheid heeft kunnen geven, onvoldoende reden voor de conclusie dat de geschreven tekst van [verzoeker] afkomstig is. Het hof neemt de conclusies van de deskundige daarom over.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het Koninkrijk, die de bewijslast draagt ter zake van de stelling dat de tekst door [verzoeker] is geschreven, niet in dit bewijs is geslaagd. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien de deskundige het vermoeden (of een hogere mate van waarschijnlijkheid) had uitgesproken dat het handschrift wél van [verzoeker] afkomstig was. Daarvan is echter geen sprake.

Onder 3.14 en verder van de tussenbeschikking is overwogen dat in het geval het deskundigenbericht uitwijst dat de handgeschreven tekst niet afkomstig is van [verzoeker] (in welk geval moet worden aangenomen dat de tekst namens de Ambassade is geschreven), van een voldragen e-grond geen sprake is. Verder is overwogen dat in dat geval ook niet is voldaan aan het criterium van artikel 7:669 lid 3 sub g BW dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord moet zijn dat in redelijkheid niet van het Koninkrijk kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De conclusie dat de handgeschreven tekst op de verklaring vermoedelijk niet van [verzoeker] afkomstig is, leidt dus tot het oordeel dat de kantonrechter het (voorwaardelijke) ontbindingsverzoek ten onrechte heeft toegewezen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Dit brengt mee dat de grieven VII en VIII slagen. Daar komt bij dat, zoals in de tussenbeschikking werd overwogen, het ontbindingsverzoek evenmin kan worden toegewezen op grond van verwijtbaar handelen van [verzoeker] .

Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het Koninkrijk zal op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW worden veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst met ingang van de datum waartegen de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) heeft ontbonden (1 oktober 2016). Met het in het beroepschrift geformuleerde verzoek tot afwijzing van het ontbindingsverzoek heeft [verzoeker] naar het hof begrijpt immers herstel van de arbeidsovereenkomst beoogd en uit het door het Koninkrijk gevoerde verweer blijkt dat zij dit ook zo heeft begrepen. De voorwaarde waaronder de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft ontbonden – te weten: voor het geval ‘deze thans nog bestaat’ – is vervuld, aangezien in hoger beroep bij arrest van heden (in de zaak met nummer 200.205.234/01) is geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is verleend. Ter voorkoming van misverstanden merkt het hof dan ook op dat sprake is van een onvoorwaardelijke veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst.

Het Koninkrijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in de door [verzoeker] gemaakte proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. Met betrekking tot de kosten van de deskundige wordt overwogen dat het Koninkrijk een voorschot van € 1.500 heeft voldaan, terwijl bij beschikking van het hof van 12 december 2017 de kosten van de deskundige zijn begroot op € 1.440. Het hof verstaat derhalve dat de kosten van de deskundige door het voorschot zijn betaald.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 31 augustus 2016;

- veroordeelt het Koninkrijk tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Koninkrijk met ingang van 1 oktober 2016;

- veroordeelt het Koninkrijk in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] in hoger beroep tot op heden begroot op € 314 aan griffierecht en € 2.235 aan advocaatkosten (2,5 punt à tarief II) en voor de eerste aanleg op € 600 aan advocaatkosten;

- verstaat dat de kosten van de deskundige zijn begroot op € 1.440, welk bedrag reeds is voldaan uit het door het Koninkrijk betaalde voorschot;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Aarts, C.J. Frikkee en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Bij ongedateerd beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 30 november 2016, is [woonplaats] onder aanvoering van tien grieven in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag, team kanton Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen op 31 augustus 2016 gegeven beschikking. Bij verweerschrift van 26 mei 2017, ingekomen ter griffie van het hof op 29 mei 2017, heeft het Koninkrijk verweer gevoerd. Op 16 juni 2017 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden – tezamen met de comparitie na aanbrengen in het hoger beroep in de zaak met nummer 200.205.234/01 –, waarbij de zaak met partijen is besproken en zij de zaak door hun voornoemde advocaten hebben doen bepleiten, [woonplaats] aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.

De grieven I tot en met VI bevatten klachten over de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Met inachtneming daarvan en van de feiten die in hoger beroep onbestreden zijn gelaten, gaat het hof uit van de volgende feiten.

[woonplaats] was sinds 1 oktober 1999 in dienst bij het Koninkrijk. Hij was feitelijk werkzaam op de Marokkaanse ambassade in Den Haag. Partijen hebben op 1 januari 2012 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. In artikel 1 van deze overeenkomst is als functie van [woonplaats] vermeld: dienstbode. In de praktijk verrichte [woonplaats] ook met enige regelmaat werkzaamheden als chauffeur.

In artikel 14 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst is bepaald dat de Nederlandse rechter bevoegd is in een geschil met betrekking tot de toepassing van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van het toepasselijk recht is in dit artikel bepaald: “Deze overeenkomst is onderworpen aan de desbetreffende regels van het geldende Nederlandse recht.”

[woonplaats] is op maandag 15 juni 2015 in de middag naar zijn huisarts gegaan. In het huisartsjournaal is te lezen dat [woonplaats] te kennen gaf last te hebben van de lage rug.

Bij e-mail van 16 juni 2015 om 0.22 uur heeft [woonplaats] zich ziek gemeld.

Bij brief van de ambassadeur van 16 juni 2015, door [woonplaats] ontvangen op 17 juni 2015, is aan [woonplaats] bericht dat hij met ingang van 16 juni 2015 (op staande voet) is ontslagen. In deze brief zijn (in de Nederlandse vertaling) de volgende dringende redenen vermeld:

“1. Herhaaldelijk ongeoorloofd verlof en het niet respecteren van de werktijden. Naast het feit dat u vaak te laat bent gekomen op de werkvloer, is uw werkverhouding gekenmerkt door herhaaldelijke en onverklaarbare afwezigheid. Overigens, de ambassade heeft zich vaak gevonden in de situatie van onmogelijkheid om met u te communiceren. De ambassade heeft u vaak gewaarschuwd en berichten gestuurd, waarin u wordt gesommeerd uw gedrag te verbeteren, maar tevergeefs.2. Het niet respecteren van collega’s op het werk

U heeft zich vaak respectloos gedragen jegens uw collega’s: belediging, negatieve

woordwisseling, uitlatingen die schadelijk zijn voor de integriteit en de eer van ambassade personeel;

3. Het niet naleven van uw plicht tot beroepsgeheim

De ambassade heeft geconstateerd dat u beroepsgeheimen openbaar hebt gemaakt.

Hetgeen betekent een tekortkoming aan uw geheimhoudingsplicht zoals gedefiniëerd is in het Nederlands recht en de door u afgesloten arbeidsovereenkomst met de ambassade van Marokko;

4. De poging tot bedreiging van de heer [naam 2] in aanwezigheid van een aantal ambassade medewerkers. Op vrijdag 5 juni 2015 heeft u verbaal geweld toegebracht aan de heer [naam 2] ambtenaar in dienst van het ministerie van Buitenlandse Zaken en lid van de ambassade door beledigende uitlatingen tegen hem te uiten. U heeft hem zwaar bedreigd, waardoor hij psychisch een trauma heeft opgelopen.”

Bij brieven van 18 en 23 juni 2015 van de ambassadeur is het ontslag op staande voet bevestigd.

[woonplaats] heeft in een procedure bij de kantonrechter, ingeleid bij dagvaarding van 27 november 2015, op verschillende gronden een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Daaraan heeft hij de vordering tot wedertewerkstelling verbonden en doorbetaling van loon vanaf 1 juni 2015 (met nevenvoorzieningen) gevorderd.

Bij verzoekschrift van 25 juli 2016 heeft het Koninkrijk op de voet van artikel 7:671b BW in samenhang met artikel 7:669 lid 3 BW bij de kantonrechter een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. Dit verzoek is gebaseerd op verwijtbaar handelen van [woonplaats] (artikel 7:669 lid 3 onder e BW) en – subsidiair – een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 3 onder g BW).

[woonplaats] heeft verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek en bij zelfstandig tegenverzoek de kantonrechter verzocht te bepalen dat de wettelijke opzegtermijn in acht wordt genomen ingeval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en een transitievergoeding en een billijke vergoeding ter hoogte van tweemaal de transitievergoeding toe te kennen.

De kantonrechter heeft in beide procedures op 31 augustus 2016 uitspraak gedaan. In de dagvaardingsprocedure over het ontslag heeft de kantonrechter de vorderingen van [woonplaats] afgewezen en geoordeeld dat het ontslag rechtsgeldig is. In de beschikking die onderwerp van geschil is in de onderhavige appelprocedure, is het voorwaardelijk ontbindingsverzoek toegewezen onder – eveneens voorwaardelijke – toekenning van een transitievergoeding van € 14.265,75 bruto. De overige zelfstandige tegenverzoeken van [woonplaats] zijn afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. De beslissing in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure steunt kort gezegd op het volgende oordeel van de kantonrechter. Het verwijtbaar handelen van [woonplaats] is vooralsnog onvoldoende komen vast te staan. Tot bewijslevering gaat de kantonrechter niet over gezien het vonnis in de dagvaardingsprocedure en het voorwaardelijk karakter van de onderhavige procedure. Wel staat vast dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Herplaatsing van [woonplaats] binnen redelijke termijn is niet mogelijk. Werk op het consulaat is geen alternatief omdat de ambassadeur daar ook eindverantwoordelijk is.

In appel bestrijdt [woonplaats] de juistheid van het in de verzoekschriftprocedure gegeven oordeel. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de beschikking zal vernietigen en alsnog het voorwaardelijk ontbindingsverzoek zal afwijzen. Voor het geval dit verzoek wordt afgewezen, verzoekt [woonplaats] ook in hoger beroep dat naast de transitievergoeding een billijke vergoeding ter hoogte van twee maal de transitievergoeding aan hem wordt toegekend. Het Koninkrijk heeft verweer gevoerd en heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, onder veroordeling van [woonplaats] in de proceskosten.

De vraag kan worden gesteld of het door de Hoge Raad gegeven oordeel onder rechtsoverweging 3.13.1 van de Mediant-beschikking van 23 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2998), inhoudende dat onder de Wwz de kantonrechter niet de voorwaardelijk verzochte ontbinding mag uitspreken voor het geval dat de appelrechter het ontslag op staande voet zou vernietigen, ook betekenis heeft voor het onderhavige geval, waarin de procedure die betrekking heeft op het ontslag op staande voet wordt beheerst door het oude recht en de ontbindingsprocedure door de Wwz. Nu [woonplaats] – ook ter zitting – niet heeft aangevoerd dat de in de Mediant-beschikking neergelegde regel in de weg staat aan toewijzing van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek in de onderhavige zaak en evenmin heeft gesteld dat het Koninkrijk geen belang heeft bij haar verzoek en op dit punt ook geen grief heeft gericht tegen de beschikking van de kantonrechter, laat het hof het antwoord op de vraag in het midden.

Ditzelfde geldt voor de vraag of [woonplaats] ziek was op het moment dat het ontbindingsverzoek werd ingediend, aangezien [woonplaats] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met ziekte van [woonplaats] .

Het hoger beroep moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende wettelijk kader. Uit artikel 7:669 lid 1 BW in samenhang met lid 3 aanhef en onder e en g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt in dit geval verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (de e-grond) dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op het Koninkrijk rust de stelplicht en bewijslast ter zake van (de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan) het verwijtbaar handelen en de verstoorde arbeidsverhouding. Deze gronden dienen te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd. Ingeval een redelijke grond aanwezig is, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk of niet in de rede ligt. Herplaatsing is in de regel niet aan de orde indien sprake is van verwijtbaar handelen.

Met de grieven VII en VIII bestrijdt [woonplaats] het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen vaststaat dat de arbeidsverhouding is verstoord en dat er geen reden is te oordelen dat herplaatsing binnen redelijke termijn mogelijk is. Grief IX bouwt hierop voort en klaagt erover dat de kantonrechter het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding heeft afgewezen. Hoewel deze grieven uitsluitend betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding, zal het hof om proceseconomische redenen ook de door het Koninkrijk aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde e-grond beoordelen. Het Koninkrijk heeft weliswaar geen incidenteel appel ingesteld tegen het in eerste aanleg gegeven oordeel dat het verwijtbaar handelen of nalaten van [woonplaats] (vooralsnog) niet bewezen is, maar het was hiertoe, gelet op de voor hem gunstige uitkomst van de ontbindingsprocedure, ook niet gehouden. Het ontbindingsverzoek is in eerste aanleg immers toegewezen op grond van de wel aanwezig geachte verstoorde arbeidsverhouding. Indien de daarmee verband houdende grieven slagen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat de stellingen van het Koninkrijk met betrekking tot het verwijtbaar handelen opnieuw moeten worden beoordeeld. Bovendien legt het Koninkrijk aan de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) min of meer dezelfde feiten en/of gedragingen ten grondslag als aan de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten).

Voor zover het gestelde verwijtbaar handelen van [woonplaats] (mede) is gegrond op de in de ontslagbrief van 16 juni 2015 vermelde dringende redenen 2 tot en met 4 – het betoog onder 46 van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek lijkt daarop te duiden –, missen deze gronden naar het oordeel van het hof een voldoende concrete onderbouwing. Ter toelichting op het verwijt dat [woonplaats] zijn collega’s niet heeft gerespecteerd, heeft het Koninkrijk volstaan met de stelling dat [woonplaats] zich meerdere malen heeft schuldig gemaakt aan belediging en respectloos gedrag tegenover werknemers van de ambassade, zonder deze stelling echter concreet uit te werken. Nu het Koninkrijk niet aan zijn stelplicht heeft voldaan gaat het hof – zonder nadere bewijslevering toe te laten – aan deze stelling voorbij. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [woonplaats] beroepsgeheimen van het Koninkrijk openbaar heeft gemaakt door het maken van geluidsopnames tijdens het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Ter zitting in hoger beroep is deze stelling in die zin verder toegelicht dat het volgens het Koninkrijk zou gaan om opnames van door de ambassadeur gevoerde gesprekken tijdens een autorit, welke informatie [woonplaats] met derde(n) zou hebben gedeeld. Op de vraag van het hof met welke derde(n) [woonplaats] deze informatie zou hebben gedeeld bleef het antwoord echter uit en is een verdere onderbouwing niet gegeven. Sterker, tijdens de zitting in hoger beroep is namens het Koninkrijk verklaard dat ter zake van deze kwestie geen bewijs kan worden geleverd. Nadere bewijslevering is ook hier dus niet aan de orde. Ten slotte is ook de stelling dat [woonplaats] [naam 2] zou hebben beledigd en bedreigd niet anders toegelicht dan met de vermelding van de data waarop dit zou hebben plaatsgevonden (5 en 17 juni 2015) en dus wordt deze stelling om dezelfde reden verworpen. Deze gronden kunnen het ontbindingsverzoek dus niet dragen.

Daarnaast heeft het Koninkrijk het voorwaardelijk ontbindingsverzoek gebaseerd op de volgende twee gronden: 1) het veelvuldig en zonder reden te laat op het werk komen en de onbetrouwbaarheid van [woonplaats] als werknemer en meer specifiek in zijn functie als chauffeur – welke grond eveneens aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd –

en 2) vervalsing van officiële documenten (vergelijk het verzoekschrift in eerste aanleg onder 44 en 46 e.v.).

Naar het oordeel van het hof heeft het Koninkrijk, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [woonplaats] , onvoldoende concreet onderbouwd dat [woonplaats] veelvuldig zonder reden te laat (of helemaal niet) op het werk is gekomen. Ter onderbouwing van deze stelling is weliswaar een aantal waarschuwingsbrieven overgelegd (gedateerd op 12 december 2013, 7 mei 2014, 3 juni 2014 en 23 maart 2015), maar [woonplaats] heeft gemotiveerd bestreden dat hij (een van) deze brieven heeft ontvangen. Enige concrete onderbouwing van de stelling dat deze brieven aan [woonplaats] zijn overhandigd, is niet gegeven. Van de brief van 23 maart 2015, die volgens het Koninkrijk voor ontvangst door [woonplaats] is ondertekend, is een zeer slecht leesbare kopie in het geding gebracht. Uit die kopie valt in het geheel niet af te leiden of en zo ja welke handtekening op de brief is geplaatst. Het had op de weg van het Koninkrijk gelegen een duidelijk leesbaar exemplaar in het geding te brengen met een zichtbare handtekening. Nu hij dat heeft nagelaten is er onvoldoende grond om die gelegenheid alsnog te geven. Het hof merkt in dit verband verder op dat [woonplaats] er in zijn betwisting van (de ontvangst van) de gestelde waarschuwingen op heeft gewezen dat geen van de brieven een volgnummer heeft, terwijl volgens hem alle officiële documenten van het Koninkrijk van een dergelijk nummer zijn voorzien en de brieven bovendien zijn gestempeld met een oude stempel die al jaren niet meer officieel wordt gebruikt. Deze stellingen zijn onweersproken gebleven zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

Bij gebrek aan een voldoende feitelijke onderbouwing van de gestelde waarschuwingen – en gegeven het algemene karakter van het bewijsaanbod in eerste aanleg en in hoger beroep – is voor nadere bewijslevering op dit punt geen plaats. Een verdere onderbouwing van het veelvuldig zonder opgave van redenen te laat verschijnen, waarbij valt te denken aan functioneringsverslagen en dergelijke, ontbreekt. Ook indien [woonplaats] op 12 juni 2015 niet op het werk is verschenen – zoals het Koninkrijk heeft gesteld en [woonplaats] gemotiveerd heeft bestreden –, is deze enkele omstandigheid onvoldoende redengevend voor de conclusie dat sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW.

Zoals gezegd, heeft het Koninkrijk het voorwaardelijk ontbindingsverzoek ook gebaseerd op de stelling dat [woonplaats] onbevoegd gebruik heeft gemaakt van het officiële briefpapier van de Ambassade en valsheid in geschrifte heeft gepleegd. Dit handelen zou erin bestaan dat [woonplaats] met gebruikmaking van het officiële briefpapier van de Ambassade een officiële verklaring d.d. 12 juni 2015 heeft opgesteld – en in de dagvaardingsprocedure heeft overgelegd – die betrekking heeft op een aanvraag om een familielid naar Nederland te halen. Op deze verklaring is met de hand geschreven: “Rejecté cause maladie”. Volgens het Koninkrijk heeft [woonplaats] deze woorden zelf op de verklaring geschreven en niet de ambassadeur, zoals [woonplaats] in de dagvaardingsprocedure heeft gesteld. Het Koninkrijk vermoedt dat [woonplaats] deze verklaring in de dagvaardingsprocedure heeft overgelegd om te bewijzen dat hij op 12 juni 2015, althans op het moment van het ontslag op staande voet, al ziek was.

In het licht van het door [woonplaats] gevoerde verweer wordt de stelling van het Koninkrijk dat [woonplaats] zelf de officiële verklaring heeft opgesteld als onvoldoende concreet toegelicht verworpen. Dit verweer houdt in dat [woonplaats] niet bevoegd en in staat was om van het officiële briefpapier van het Koninkrijk gebruik te maken omdat daarvoor speciale software nodig is waarover slechts bepaalde medewerkers (met gebruikmaking van inloggegevens) beschikken. Deze stellingen zijn onweersproken gebleven zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Dit brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat de Ambassade de officiële verklaring zelf heeft opgesteld, zodat ook dit verwijt niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een voldragen e-grond .

Met betrekking tot het afzonderlijk aan [woonplaats] gemaakte verwijt dat de handgeschreven tekst op de verklaring van hem afkomstig is, wordt het volgende overwogen. Indien zou komen vaststaan dat [woonplaats] de tekst zelf heeft geschreven en in de dagvaardingsprocedure (dus) heeft gelogen over (de persoon van)de opsteller, valt dit hem zwaar aan te rekenen.

Het hof acht het dan ook nodig, mede gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, om een deskundigenbericht te gelasten over de vraag of de met de hand geschreven tekst “Rejecté cause maladie” van [woonplaats] afkomstig is. Het hof ziet geen aanleiding om de deskundige te vragen of de handgeschreven tekst van [naam 3] afkomstig is, zoals door het Koninkrijk is voorgesteld, nu het blijkens het onder 3.10 en 3.11 overwogene slechts gaat om de vraag of [woonplaats] al dan niet de tekst heeft geschreven. Het hof is van oordeel dat volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige en heeft partijen voorgesteld als deskundige te benoemen: mevrouw R. ter Kuile-Haller. Partijen hebben bij e-mails van 28 en 29 juni 2017 van hun advocaten laten weten akkoord te gaan met de benoeming van deze deskundige en het voorschot van € 1.500,- (inclusief BTW). Nu het Koninkrijk de bewijslast draagt van de hier besproken stelling, zal het voorschot door hem moeten worden betaald. Partijen hebben bij e-mails van 5 juli 2017 eveneens ingestemd met de aan de deskundige te stellen vragen:

Het hof wijst partijen erop dat de deskundige de originele verklaring d.d. 12 juni 2015 nodig heeft alsmede door [woonplaats] bij eerdere gelegenheden vervaardigde handgeschreven teksten. Verder dient [woonplaats] op de griffie van het hof 10 keer (op losse vellen papier) de betreffende zin die op de verklaring is vermeld, te schrijven en te voorzien van zijn handtekening. De advocaat kan daartoe een afspraak maken met de griffie.

Voor het geval het deskundigenbericht uitwijst dat de handgeschreven tekst niet afkomstig is van [woonplaats] (– in welk geval moet worden aangenomen dat de tekst namens de Ambassade is geschreven –), wordt nu reeds het volgende overwogen. Er is dan in elk geval geen sprake van een voldragen e-grond. Ten aanzien van de verstoorde arbeidsverhouding heeft het volgende te gelden. Het ontslagcriterium van de g-grond is ontleend aan het Ontslagbesluit (oud) en hoofdstuk 27 van de Beleidsregels UWV (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 56-57 (MvA)). Uitgangspunt van het Ontslagbesluit was dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord en dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onderneming, niet meer mogelijk is (art. 5:1 lid 5 Ontslagbesluit). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Ter toelichting is nog opgemerkt dat “ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd” (Kamerstukken II 2013-2014, 33818, nr. 3, p. 43-46).

Zoals ook de kantonrechter heeft vastgesteld, heeft [woonplaats] op zichzelf erkend dat de arbeidsverhouding tussen hem en het Koninkrijk is verstoord, maar betwist hij, gelet op het door hem gevoerde verweer, dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (en tot gevolg heeft dat herplaatsing van het Koninkrijk niet kan worden gevergd). Partijen verschillen bovendien van mening over de vraag hoever deze verstoring zich uitstrekt. Volgens [woonplaats] is de arbeidsverhouding alleen op de werkvloer – door hem aangeduid als de medewerkers van de ambassade – verstoord. Het Koninkrijk heeft gesteld dat de verstoring zich ook uitstrekt tot de relatie met het Koninkrijk zelf. Mede in het licht van het hiervoor gegeven oordeel dat de aangevoerde overige ontbindingsgronden en de aan het adres van [woonplaats] gemaakte verwijten het ontbindingsverzoek niet kunnen dragen, heeft het Koninkrijk onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen dragen dat de verstoring van de arbeidsverhouding verder strekt dan de werkvloer. Nu het Koninkrijk zelf ook het standpunt inneemt dat herplaatsing wel in de rede ligt indien de verstoorde arbeidsverhouding zich beperkt tot de werkvloer (voorwaardelijk ontbindingsverzoek onder 53), en het hof in de gegeven omstandigheden dit standpunt onderschrijft, had het ontbindingsverzoek – ingeval de tekst niet door [woonplaats] is geschreven – op die grond moeten worden afgewezen. Daarvoor bestaat temeer reden nu de verstoorde arbeidsverhouding vooralsnog veeleer het gevolg lijkt te zijn van het ontslag op staande voet en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek dan van de handelwijze van [woonplaats] . In dit geval is naar het oordeel van het hof dan ook niet voldaan aan het criterium van art. 7:669 lid 3 sub g BW dat de arbeidsverhouding zodanig verstoord moet zijn dat in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor zover het Koninkrijk nog wil bestrijden dat herplaatsing op een van de vier consulaten – door [woonplaats] geopperd – niet mogelijk is omdat hij ook in dat geval moet samenwerken met de bij de ambassade werkzame personen, inclusief de ambassadeur, is dat standpunt onvoldoende gesubstantieerd. De stelling van [woonplaats] ter zitting, dat hij in de dagelijkse werkzaamheden geen contact had met de ambassadeur aangezien deze niet rechtstreeks met de dienstbodes communiceerde is door het Koninkrijk niet weersproken, zodat het hof er vanuit gaat dat een eventuele verstoring van de arbeidsrelatie met de ambassadeur niet aan het hervatten van het werk op een van de consulaten in de weg hoeft te staan. Grief VIII slaagt dus in het geval uit het deskundigenonderzoek blijkt dat de tekst op de verklaring niet door [woonplaats] is geschreven.

Of de verstoring van de arbeidsverhouding nog door mediation zou kunnen worden hersteld, zoals [woonplaats] in grief VII nog heeft aangevoerd, kan na dit oordeel in het midden blijven.

Indien het deskundigenbericht uitwijst dat de handgeschreven tekst wel van [woonplaats] is, heeft het volgende te gelden. In dat geval is naar het oordeel van het hof in elk geval sprake van een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding, veroorzaakt door toedoen van [woonplaats] , dat dit leidt tot een voldragen g-grond, die de (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Het hof zal alsdan de ontbindingsbeschikking bekrachtigen. Of in dat geval sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van [woonplaats] kan in het midden blijven, nu het Koninkrijk geen belang heeft bij het antwoord op die vraag. Het Koninkrijk heeft immers niet incidenteel geappelleerd tegen de toekenning door de kantonrechter van een (voorwaardelijke) transitievergoeding aan [woonplaats] , noch tegen de datum waartegen de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) is ontbonden. Indien het hof tot het oordeel komt dat sprake is van een voldragen d-grond wordt de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, zoals het Koninkrijk in zijn verweerschrift in hoger beroep ook heeft verzocht.

Met het oog op het uit te voeren deskundigenbericht wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- beveelt een onderzoek door één deskundige teneinde aan het hof bericht uit te brengen omtrent de onder rechtsoverweging 3.12 vermelde vragen;

- benoemt als zodanig:R. ter Kuile-Haller,[adres][adres]telefoonnummer: [telefoonnummer]

- benoemt tot raadsheer-commissaris mr. D. Aarts;

- bepaalt dat de deskundige bij het verrichten van haar werkzaamheden naast de normen van haar beroepsgroep tevens de leidraad deskundigen in civiele zaken in acht dient te nemen;

- bepaalt dat de deskundige haar werkzaamheden niet zal behoeven aan te vangen voordat door het Koninkrijk als voorschot op de nader te bepalen kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 1.500,- (inclusief BTW) zal zijn gestort. Hiertoe ontvangt het Koninkrijk een factuur van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR) met betaalinstructies;

- bepaalt dat dit voorschot uiterlijk vier weken na heden moet zijn voldaan;

- bepaalt dat de deskundige met haar onderzoek zal aanvangen nadat de griffier van het hof haar heeft bevestigd dat voormeld voorschot door het LDCR is ontvangen;

- bepaalt dat de deskundige haar schriftelijk bericht ter griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A) zal deponeren vóór 10 oktober 2017. Indien de deskundige haar schriftelijk bericht niet vóór die datum kan deponeren, dient de deskundige uiterlijk twee weken voor deze datum aan de raadsheer-commissaris te verzoeken om een nadere datum voor het deponeren van het deskundigenbericht, via de griffie handel van dit hof (Postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-267A);

- uit het deskundigenbericht moet blijken:a. dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen waarvan de inhoud in het bericht vermeld dient te worden;b. dat de deskundige, alvorens een definitief rapport op te maken, partijen een conceptrapport heeft doen toekomen en zij partijen daarbij in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarvan de inhoud in het definitieve bericht vermeld dient te worden;

- bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht een declaratie van loon en kosten ter griffie zal indienen onder vermelding van de namen van partijen en het zaaknummer;

- wijst partijen erop dat indien zij schriftelijke opmerkingen aan de deskundige doen toekomen, daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij dient te worden verstrekt;

- bepaalt dat het Koninkrijk het procesdossier binnen vijf weken aan de deskundige ter hand zal stellen;

- bepaalt dat de partij die de originele verklaring d.d. 12 juni 2015 heeft, deze verklaring uiterlijk op 29 augustus 2017 ter griffie van het hof deponeert;

- bepaalt dat [woonplaats] bij eerdere gelegenheden vervaardigde handgeschreven teksten uiterlijk op 29 augustus 2017 ter griffie deponeert;

- bepaalt dat [woonplaats] binnen vier weken na heden op de griffie van het hof 10 keer (op losse vellen papier) de betreffende zin die op de verklaring is vermeld, dient te schrijven en te voorzien van zijn handtekening. De advocaat kan daartoe een afspraak maken met de griffie;

- verwijst de zaak naar de rol van 3 oktober 2017 voor deskundigenbericht;

- nadat de deskundige het schriftelijk bericht heeft gedeponeerd, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van partijen, tenzij beide partijen te kennen geven op de rol van 3 oktober 2017 daarvan af te willen zien en het hof verzoeken na het deskundigenbericht beschikking te wijzen;

- bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zendt;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, C.J. Frikkee en A.G. van Marwijk Kooy en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.