Hof 's-Gravenhage, 10-08-2004, nr. 01/0967

Uitspraak: 10 augustus 2004

Rolnummer: 01/967

Rolnr. rechtbank: 98/1432

HET GERECHTSHOF ’S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van

gevestigd te Leiden,

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

procureur: mr. E.J.C. van Hartingsveldt,

tegen

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: NS,

procureur: mr. H.C. Grootveld.

Bij arrest van 12 maart 2003 zijn zowel NS als [appellante] toegelaten tot bewijslevering. In het kader van het door de NS te leveren bewijs zijn drie getuigen gehoord. In contra-enquête is één getuige gehoord. In het kader van het door [appellante] te leveren bewijs zijn drie getuigen gehoord. In contra-enquête zijn twee getuigen gehoord. Hiervan is telkens proces-verbaal opgemaakt.

[appellante] heeft vervolgens een akte na getuigenverhoren genomen en daarbij één productie overgelegd. NS heeft een antwoord-akte na getuigenverhoor genomen.

Tenslotte hebben partijen wederom de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

1. In voornoemd arrest heeft het hof NS toegelaten tot het bewijs dat:

Waar in het hiernavolgende "[appellante]" staat, wordt hiermee tevens Hagheproject B.V. bedoeld.

2. Op 15 mei 1996 zijn de ten processe bedoelde kavels door de NS aan de gemeente Leiden (hierna: de Gemeente) geleverd onder, onder meer, het navolgende beding:

"…

VOORKEURSRECHT

NS verklaarde dat zij het volgende voorkeursrecht heeft verleend:

Een voorkeursrecht aan [naam] Vastgoed B.V (…), welk voorkeursrecht nader is omschreven in een brief van NS aan Hagheproject B.V. de dato tweeëntwintig december negentienhonderd tweeënnegentig, een brief van Hagheproject B.V. aan NS de dato negenentwintig december negentienhonderd tweeënnegentig en een brief van NS aan Hagheproject B.V. de dato dertig december 1992.

De teksten hiervan luiden als volgt: (…)

Uit deze correpondentie blijkt naar de mening van partijen dat Hagheproject B.V. akkoord is gegaan met de overdracht aan de Gemeente Leiden, onder instandhouding van haar voorkeursrecht met betrekking tot het noordoostelijk gedeelte.

De gemeente verklaart dit voorkeursrecht te erkennen en dezelfde daaruit voortvloeiende verplichtingen op zich te nemen als NS vóór de onderhavige overdracht jegens Hagheproject B.V. had, welke verklaring door NS ten behoeve van genoemde vennootschap als zaakwaarnemer wordt aangenomen. De gemeente verklaart NS voor de nakoming van de verplichtingen uit dit voorkeursrecht volledig te zullen vrijwaren zonder enig voorbehoud. …"

3. [getuige 1] heeft als getuige onder meer verklaard:

"Van mei 1990 tot en met mei 2000 was ik wethouder van ruimtelijke ordening in de gemeente Leiden. (…) In 1999 had ik contact met [M] over een andere kwestie. In die gesprekken stelde hij namens [appellante] een deal met de Darwin-locatie voor. Ik heb toen gezegd dat het mij wat waard was om de geschillen met [appellante] op te lossen (…). In de gesprekken met [M] zijn de hoofdlijnen van de deal, de locatie aan de Darwinweg en het bedrag, aan de orde geweest. (…) In de periode dat de vaststellingsovereenkomst tot stand kwam was [M] niet meer betrokken bij het overleg. Vervolgens zijn er gesprekken tussen [appellante] en de gemeente over een regeling gevoerd. (…) Bij dit gesprek zijn geen mensen van de NS aanwezig geweest. Bij mij is niet de indruk gewekt dat een van de advocaten de NS vertegenwoordigde. [appellante] en ik waren het er in dit gesprek over eens dat wij de vuiltjes aan het regelen waren die de NS veroorzaakt heeft. Wij waren het erover eens dat de NS de oorzaak van de problemen was. De gemeente had al overeenstemming met de NS bereikt over de overdracht van de grond en de prijs van de grond ten behoeve van de U-bocht, toen [appellante] en [Q] hun beroemde briefjes wisselden. (…) Het uitgangspunt van de gesprekken was en is in mijn beleving het treffen van een finale regeling voor alle geschillen. Ik weet zeker dat dit ook de beleving van [appellante] was. [appellante] heeft gezegd: Ik wil er niets meer mee te maken hebben. Wij wisten beide dat de gemeente de verplichtingen van de NS jegens [appellante] bij de levering van de grond had overgenomen en uiteindelijk zou opdraaien voor de uitslag van het juridisch dispuut tussen [appellante] en de NS. Dit is ook gezegd in die bijeenkomst, wij hebben dit uitgewisseld. Dit was voor mij de reden om alles door te willen laten strepen en alle aanspraken van [appellante] volledig te compenseren. [appellante] heeft gezegd dat de gemeente hem netter behandelde dan de NS, dat wij door de behandeling door de NS een probleem hadden en dat de gemeente nu voor het door de NS veroorzaakte probleem opdraaide en dit probleem aan het oplossen was. (…)

Ik heb het er vele keren met [appellante] over gehad dat vanwege de vrijwaring door de gemeente van de NS de te treffen regeling ook betrekking had op de procedures met de NS. Ik heb gezegd dat ik liever nu 1 miljoen gulden op tafel legde dan later zou worden aangesproken door de NS voor een dan nog onbekend bedrag. (…) De advocaten van [appellante] hebben in dit gesprek heel weinig gezegd. Ik heb daar althans geen herinnering aan. Er is in ieder geval nooit gezegd dat de procedure tussen [appellante] en de NS door zou gaan na de vaststellingsovereenkomst. (…) Wanneer in de vaststellingsovereenkomst wordt gesproken over 'de aanspraken' wordt daarmee bedoeld alle aanspraken. In de door mij meegebrachte stukken zie ik ook een brief van 1 december 1999. (…) In deze brief wordt gesproken onder 1 van 'na volledige vrijwaring'. Dit verwijst naar wat wij in de gesprekken hebben besproken, dat de gemeente de NS moest vrijwaren. Ik heb nooit tegen [appellante] gezegd in de onderhandelingen dat [appellante] moest afzien van claims tegen de NS, want dat sprak voor mij vanzelf. Als ik toen geweten had, wat ik nu weet, had in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijker een volledige vrijwaring van de gemeente gestaan. Ik ben er altijd van uitgegaan dat ik ook onderhandelde namens de NS en dat de gemeente nooit meer een cent zou moeten betalen aan [appellante] of de NS. …"

4. De door de [getuige 1] overhandigde brief van 1 december 1999, geschreven door [getuige 1] als wethouder, en gericht aan [appellante], houdt onder meer in:

"….

Voor de duidelijkheid herhaal ik hier nog eens waarover wij nu ruim een half jaar geleden overeenstemming hebben bereikt, onder voorbehoud van instemming van de gemeenteraad:

Het onder 3. gestelde is op jouw verzoek voor de zomer al gewijzigd in: …."

5. [getuige 2] heeft als getuige onder meer verklaard:

"…

Indien een kwestie juridisch complex is, wordt teruggevallen door de dienst Bouwen en Wonen op de Centrale juridische afdeling waarvan ik het hoofd ben. (…) Mijn eerste betrokkenheid bij dit dossier dateert van 1995.

In de loop van 1999 is formeel het besluit tot de vaststellingsovereenkomst gevallen. Ik schat dat een jaar eerder een bespreking heeft plaatsgevonden op de kamer van de wethouder in het Stadsbouwhuis (…). In dit gesprek is de basis gelegd van de afspraken die hebben geleid tot de vaststellingsovereenkomst, althans zo heb ik dit ervaren. Van dit gesprek is geen verslag gemaakt. (…) Elementen van een mogelijke regeling waren een financieel afkoopbedrag voor [appellante], een mogelijke bouwcompensatie en het finale karakter van de te treffen regeling. [appellante] heeft in dit gesprek niet gezegd dat de te treffen regeling uitsluitend de positie van de gemeente Leiden zou betreffen. Hij heeft geen voorbehoud van rechten ten aanzien van de NS gemaakt. (…) Mijn insteek is dat als er een dispuut is, je in een keer goed zaken moet doen. Het belang van de gemeente was het treffen van een doelmatige oplossing. De gemeente wilde een eind aan de onzekerheid over de geschillen aangaande dit gebied en zij wilde iets met dit gebied doen. In het kielzog van de drive van de gemeente speelde de door de NS doorgeschoven verplichtingen een rol. De gemeente wilde in een keer van het hele dossier af. Het lag voor de hand dat wij, vergeleken met de NS, leidend waren in de gesprekken met [appellante]. (…)

De te treffen regeling had verschillende elementen die met elkaar samenhingen en door elkaar heen liepen. In mijn perceptie vond er geen differentie plaats door [appellante], als hem maar recht werd gedaan was de hele zaak klaar. [appellante] maakte geen onderscheid naar de elementen van de te treffen regeling, de Noord en de Zuid kavel en de positie van de gemeente en de NS. (…)

Bij de beoordeling van de concepten (hof: van de vaststellingsovereenkomst) ben ik ervan uitgegaan dat finaal geregeld werd. …."

6. De getuige R. Lever heeft verklaard dat hij in deze kwestie optrad als advocaat van de Gemeente. Hij heeft medio 1999 contact gehad met Van der Pluijm, die toen optrad als advocaat voor [appellante], over de concept vaststellingsovereenkomst.

Hij is niet aanwezig geweest bij de door de andere getuigen genoemde bespreking. Hij heeft contact gehad met [getuige 2] en [R], beleidsmedewerker van [getuige 1]. Het doel van de gemeente was er finaal uit te komen met [appellante]. [appellante] zou een ander stuk grond krijgen en een financiële tegemoetkoming, en moest daartegenover alle aanspraken opgeven. De positie van de NS is absoluut niet aan de orde geweest in deze gesprekken met hem. Hij is ervan uitgegaan dat de afspraak tot royement van de procedures ook op de procedure tegen de NS zag. Er waren immers twee procedures met twee rolnummers. (…) Hij was uitermate verbaasd dat de procedure tegen de NS doorging. Hij kan zich geen uitlating van Van der Pluijm herinneren waaruit blijkt dat hij er ook van uitging dat de afspraak tot royement van de procedures ook op de NS sloeg. Door de gemeente en Van der Pluijm werd de procedure, die zowel de gemeente als de NS betrof, niet apart gezien. Er is nooit door Van der Pluijm gezegd of geschreven dat er nog claims zouden lopen tegen de NS na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.

7. A.R.M. van der Pluijm heeft als getuige onder meer verklaard:

"…

Het andere moment dat ik bemoeienis had met dit geschil was in de zomer van 1999. Ik werd telefonisch benaderd door [appellante]. Hij vertelde mij dat in beginsel met de gemeente een regeling was getroffen. De aanzet voor de regeling was een interactie van [M], makelaar te Lisse. [appellante] vertelde mij dat de aanbiedingsplicht kwestie van de baan was en dat daarvoor in de plaats zou komen een vervangend perceel aan de Darwinweg. Ik zou hiervoor benaderd worden door Lever. (…) Ik weet zeker dat hij (hof: Lever) een conceptovereenkomst aan mij verzonden heeft. (…) Er is geen bespreking geweest over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst, althans ik ben niet bij zo'n bespreking geweest. [appellante] had mij telefonisch verteld wat de inhoud van de overeenkomst was. Er zijn een aantal telefoongesprekken van mij en [appellante] geweest, ook naar aanleiding van concepten. Kern van de overeenkomst was: vervangende grond, opheffing beslagen en financiële compensatie. Ik heb over de vaststellingsovereenkomst alleen contact gehad met [appellante] en Lever. Deze contacten betroffen alleen de redactie van de vaststellingsovereenkomst, er is met geen woord gesproken over de NS. De positie van de NS is door mij niet ter sprake gebracht. (…) Ik zelf kende de procedures maar op afstand. Ik heb geen aandacht besteed aan de omstandigheid dat een procedure alleen tegen de gemeente ging en een tegen de gemeente en de NS. (…) Mijn reactie (…) is dat aan mij nooit kenbaar gemaakt is en ik nooit begrepen heb dat de gemeente Leiden de bedoeling had het geschil voor de NS te regelen. Ik heb begrepen dat de gemeente de handen wilde vrij hebben voor het ontwikkelen van de noord en zuidkavel en dat zij om die reden een vervangende locatie aanbood. …"

8. De op 29 december 1999 ondertekende vaststellingsovereenkomst, waarbij partij zijn de Gemeente en [appellante], houdt onder meer in:

"…

STELLEN VAST:

dat tussen partijen onder rolnummers: 97/1108 en 98/1432 bij de Arrondissementsrechtbank 's-Gravenhage procedures aanhangig zijn betreffende aanspraken van [appellante] op een perceel grond (…);

dat door [appellante] ter verzekering van zijn vermeende recht op levering van dit perceel, althans van een gedeelte van dit perceel, op 23 maart 1998 conservatoir beslag is gelegd op het onderhavige perceel;

dat partijen ter beslechting van de tussen hen gerezen geschillen te rade zijn gegaan en besloten hebben die geschillen op de in deze vaststellingsovereenkomst weergegeven condities te beëindigen.

OVEREENSTEMMING HEBBEN BEREIKT ALS VOLGT:

11. Na effectuering van het in deze overeenkomst bepaalde verklaren partijen over en weer nu vooralsdan geen aanspraken terzake meer jegens elkaar te hebben en verlenen zij elkaar deswege over en weer volledige kwijting."

9. Het hof stelt vast dat de Gemeente niet op de voet van art. 217 Rv is tussengekomen in deze procedure. Hetgeen thans in deze procedure tussen NS en [appellante] na bewijslevering wordt vastgesteld omtrent de inhoud van de vaststellingsovereenkomst bindt de Gemeente derhalve niet.

Zoals in eerdergenoemd arrest overwogen dient de inhoud van de vaststellingsovereenkomst te worden bepaald niet alleen aan de hand van de tekst van de vaststellingsovereenkomst, maar ook aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en de zin die partijen over en weer aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

10. Het hof constateert dat tussen partijen niet meer in geschil is dat de onder 7 weergegeven vaststellingsovereenkomst ziet op de ten processe bedoelde noord- en zuidkavel.

11. Vraag is of NS aan deze vaststellingsovereenkomst rechten kan ontlenen, dan wel of ingevolge deze overeenkomst verplichtingen op [appellante] jegens NS rusten.

Blijkens de in dit opzicht onweersproken verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ging de Gemeente er ten tijde van de onderhandelingen over de inhoud van de vaststellingsovereenkomst van uit dat NS haar eventuele verplichtingen jegens [appellante] in verband met de noord- en zuidkavel door de onder 2 weergegeven akte van levering had overgedragen aan de Gemeente en dat de Gemeente gehouden was NS terzake volledig te vrijwaren. Deze verplichting van de Gemeente jegens NS was toen aan [appellante] bekend. Voorts was in die tijd aan de Gemeente en [appellante] bekend dat er twee door [appellante] aangespannen procedures aanhangig waren, waarbij NS in één van die procedures naast de Gemeente procespartij was.

De tekst van de vaststellingsovereenkomst, zie onder 8, en het overigens voorhanden bewijs, biedt naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunten om aan te nemen dat NS zelf partij was bij de overeenkomst. NS wordt immers niet genoemd als partij bij de overeenkomst in de tekst van die overeenkomst. Zij nam geen deel aan de onderhandelingen, maar hield zich daar juist volledig afzijdig van. Uit geen van de voorhanden getuigenverklaringen blijkt dat tijdens de onderhandelingen de NS is aangemerkt door [appellante] en/of de Gemeente als partij bij de overeenkomst. Ook de aanbiedingsbrief aan de gemeenteraad d.d. 1 februari 2000 en het verslag van de gemeenteraadsvergadering waarin toestemming voor het sluiten van deze overeenkomst is gegeven d.d. 22 februari 2000 (overgelegd ter gelegenheid van de comparitie van partijen d.d. 14 maart 2001), geven geen aanleiding aan te nemen dat de Gemeente NS als contractspartij heeft gezien.

Evenmin kan worden aangenomen dat de Gemeente in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst als (middellijk) vertegenwoordiger van NS is opgetreden, reeds omdat gesteld noch gebleken is dat enige volmachtverlening terzake door NS aan de Gemeente heeft plaatsgevonden.

Niet kan worden aangenomen dat de Gemeente willens en wetens zich heeft ingelaten met de behartiging van de belangen van NS als zaakwaarnemer. Uit het voorhanden bewijsmateriaal volgt immers dat voor de Gemeente het uitgangspunt was dat zij –en niet NS- ingevolge de onder 2 weergegeven akte van levering gehouden was de verplichtingen voortvloeiend uit de tussen NS en [appellante] in december 1992 gewisselde brieven gestand te doen. Zij meende met andere woorden haar eigen, want door NS doorgeschoven, problemen op te lossen. De Gemeente heeft zich toen niet gerealiseerd dat NS een eigen belang had bij die vaststellingsovereenkomst dat niet samenviel met het belang van de Gemeente, althans dat is niet geuit tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst.

Hieruit volgt dat niet bewezen is dat NS naast de Gemeente en [appellante] partij is bij de vaststellingsovereenkomst.

12. NS is evenmin geslaagd in het bewijs dat de Gemeente heeft beoogd de finale kwijtingsregeling en de regeling inzake de beëindiging van de procedures derdenbedingen ten opzichte van NS te doen zijn.

De tekst van de vaststellingsovereenkomst biedt geen aanknopingspunten om dit te kunnen aannemen, zie onder 8.Weliswaar heeft de [getuige 1] verklaard dat het uitgangspunt van de gesprekken was het treffen van een finale regeling van alle geschillen en dat hij het er met [appellante] over heeft gehad dat vanwege de vrijwaring door de Gemeente van de NS de te treffen regeling ook betrekking had op de procedures van NS, maar dit alleen is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat een rechtens afdwingbaar beding ten behoeve van NS tussen [appellante] en de Gemeente is overeengekomen. De andere verklaringen leveren wel bewijs ten aanzien van het finale karakter van de te treffen regeling, maar niet van een van de van de positie van de Gemeente te onderscheiden positie van NS als derde.

13. Vervolgens komt aan de orde de vraag of de vaststellingsovereenkomst werking heeft jegens NS als ‘contractueel betrokken derde’. Naar het oordeel van het hof kan dit niet worden aangenomen. Immers, NS heeft zich tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst volledig afzijdig gehouden. Gesteld noch gebleken is dat over de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde rechten en verplichtingen met NS door de Gemeente dan wel [appellante] contact is geweest, zodat geen sprake is van toedoen dan wel opgewekte verwachtingen door de Gemeente en/of [appellante] jegens NS. Contacten tussen de advocaten over uitstel ter rolle zijn onvoldoende om dit te kunnen aannemen. Dat deze contacten meer inhoudelijk van aard zijn geweest, is gesteld noch gebleken.

Hieruit volgt dat NS niet geslaagd is in het bewijs waartoe zij is toegelaten. Een beroep op de tussen de Gemeente en [appellante] gesloten vaststellingsovereenkomst komt NS derhalve niet toe.

Dit brengt mee dat ook in zoverre de tweede grief slaagt.

14. Vervolgens komt aan de orde of [appellante] geslaagd is in het bewijs waartoe zij is toegelaten. Zoals in genoemd tussenarrest overwogen kan de vraag of NS aan [appellante] ten aanzien van de zuidkavel al dan niet zonder voorbehoud het recht van tweede koop na Nemeog B.V. heeft verleend niet enkel worden beantwoord aan de hand van een taalkundige uitleg van de op elkaar aansluitende brieven, maar komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

15. Een brief van [appellante] aan de heer [Q] van NS d.d. 26 november 1992 (overgelegd bij akte na getuigenverhoren) houdt onder meer in:

"…

Onder verwijzing naar ons afrondend telefoongesprek d.d. 25 november 1992 bevestig ik hierdoor de inhoud van de uiteindelijke regeling zoals die tussen Hagheproject B.V. en de Nederlandse Spoorwegen tot stand is gekomen. (…)

De Nederlandse Spoorwegen verleent aan Hagheproject een recht van eerste koop (optierecht) op de kavel gelegen op de "Zuidkop" van de toekomstig te realiseren

"U-bocht strook" (gronduitgifte in eigendom), waarbij als prijs zal gelden dezelfde prijs als Stationade II per m2 (grond/b.v.o.). Het voorkeursrecht gaat in, indien en zodra vaststaat dat uw ontwikkelingsmaatschappij Nemeog niet ter plaatse op deze kavel zelf de ontwikkeling ter hand zal nemen. Hierover zal u uitsluitsel aan Hagheproject geven uiterlijk binnen drie maanden nadat op de betreffende lokatie de infrastructuur concreet is (aangegeven/ingevuld) en het redelijkerwijs zinvol kan zijn om een bouwplan (bij de gemeente) in te dienen.

Totdat gebruik wordt gemaakt van het hierboven omschreven voorkeursrecht door Hagheproject, dan wel indien Nemeog zelf gaat ontwikkelen, behoudt Hagheproject haar claim op de kavel van Stationade III" (prijs zie boven, gelijk aan Stationade II).

De Nederlandse Spoorwegen regelt de rooilijn c.q. grondverschuiving in het zelfde kader als de grondaankoop van Stationade II en ten aanzien van perceelsgrootte/prijs (mits de U-bocht doorgang vindt). ..."

Een brief van de heer [Q] van NS aan [appellante] d.d. 22 december 1992 (productie 2 bij Memorie van Grieven) houdt onder meer in:

"In reactie op uw brief van 26 november 1992 deel ik u het volgende mede.

(…)

2. U bent voor NS eerstgegadigde voor een bouwlokatie met een capaciteit van circa 4.000 m2 aan het Noordelijke uiteinde van de Stationadestrook, eventueel gelegen binnen de zogenaamde "U-bocht", indien die gerealiseerd wordt.

3. NS zal het kavel aan de Noordzijde van de U-bocht-strook aan u leveren in eigendom, en tegen een prijs per m2 b.v.o. conform de uitgifte in Stationade II, mits de transactie binnen 1 jaar na de aanleg van de U-bocht geëffectueerd wordt. NS zal bewerkstelligen dat een eventueel noodzakelijke rooilijn-aanpassing gerealiseerd wordt.

4. NS beschouwt u als tweede gegadigde (na Nemeog) voor het Zuidelijkste deel van de strook, maar het is nu niet mogelijk om voor die lokatie prijs en voorwaarden te bespreken. Voorts is NS niet bereid om Nemeog als eerstgegadigde aan een termijn te binden voor het ontwikkelen van die lokatie.

5. Indien NS de betreffende grond eerder in eigendom over zou dragen aan de gemeente zal dit van de zijde van NS geschieden onder de voorwaarde dat de gemeente het deel dat nodig is voor de realisering van uw voorgenomen, hierboven in punt 2 bedoelde project, na de realisering van de U-bocht aan u in eigendom zal leveren, met de benodigde strook voor de rooilijn-aanpassing, tegen dezelfde prijs per realiseerbare m2 b.v.o. als in Stationade II (ƒ 396,50). …"

Een brief van [appellante] aan de heer [Q] van NS d.d. 29 december 1992 (productie 5a bij Memorie van Grieven) houdt onder meer in:

"…

Naar aanleiding van uw schrijven van 22 december jl. (…) kunnen wij u het volgende mededelen.

(…)

Voor de goede orde, ten aanzien van de Noord- en Zuidkavel hebben wij afgesproken dat Hagheproject ook eerste gegadigde is indien de U-bocht niet doorgaat.

Met inachtneming van het bovenstaande verklaart Hagheproject zich met de inhoud van uw schrijven van 22 december 1992 akkoord."

Een brief van de heer [Q] van NS aan [appellante] d.d. 30 december 1992 (productie 5b bij Memorie van Grieven) houdt onder meer in:

"In antwoord op uw brief (fax) van 29 december 1992 deel ik u het volgende mede.

Punt B. Inderdaad, maar (zoals in al mijn vorige brieven vermeld) wat betreft de Zuidkavel alleen nadat Nemeog van ontwikkeling afziet."

16. [Q] heeft als getuige onder meer verklaard:

"…

Het doel van de N.S. was de grond uit te geven ten behoeve van kantorenbouw. (…) Op een gegeven moment kwam het plan van de gemeente Leiden, de tunnel d.m.v. een U-bocht te ontsluiten, uit de lucht vallen. Dit plan heeft de gesprekken met [appellante] in hoge mate bepaald vanaf dat moment. (…) Nemeog was een 100% dochter van N.S. die zich richtte op de ontwikkeling van de grond. Aan [appellante] was een optie toegedeeld voor de noordelijke helft van Stationade III. (…) Aan Nemeog werd een optie verleend voor het zuidelijk deel van dit project. Ieder kreeg ongeveer 50% van de hele kavel toegedacht. Dit was een gebruikelijke situatie, het paste in het beleid van de N.S. om Nemeog naast een andere projectontwikkelaar een perceel te laten ontwikkelen. (…) [appellante] was ook in het zuidelijk deel van stationade III geïnteresseerd; voor het noordelijk deel was hij zonder meer de erkende gegadigde. Voor het zuidelijk deel was Nemeog voor ons de eerste kandidaat en zou [appellante] de tweede kandidaat zijn, nadat gebleken was dat Nemeog de grond niet zou ontwikkelen. (…) In de gesprekken met [appellante] is ter sprake geweest dat de gemeente de grond ook wilde hebben voor de U-bocht. Wij hebben [appellante] toegezegd dat we bij de overdracht van de grond een voorwaarde zouden opnemen dat de gemeente de grond die niet nodig was voor de U-bocht op gelijke voorwaarden zou moeten doorverkopen aan [appellante], als waarop wij de grond verkocht zouden hebben. De toezegging aan [appellante] dateert uit mijn periode. [appellante] had voor alle duidelijkheid een optie op de grond voor wat betreft de noordelijke helft. De zuidelijke helft was toegedacht aan Nemeog. Er was een fase verschil, wij waren nog niet zover met het maken van afspraken ten aanzien van de noordelijke helft. Nadat die optie aan [appellante] gegeven was, hebben wij later [appellante] de toezegging gedaan dat de optie gestand gedaan zou worden. De gemeente zou van ons de verplichting krijgen op gelijke voorwaarden de grond aan [appellante] te leveren. (…) [appellante] ging met de toezegging deze verplichting aan de gemeente door te geven akkoord. Dit blijkt uit punt 5 uit de brief van 22 december 1992. Deze brief beoogt alle geschilpunten op te lossen en af te sluiten. (…) De overgang van de toezegging van N.S. jegens [appellante] betrof de situatie dat de U-bocht gerealiseerd zou worden. De mogelijke komst van de U-bocht was de veroorzakende factor. Als de U-bocht gerealiseerd werd, zou alleen de optie van [appellante] op de noordkavel in stand blijven. De optie op de zuidkavel zou niet in stand blijven. Ik denk dat de reden daarvoor is dat de afspraken ten aanzien van de zuidkavel minder ver waren. Dit blijkt uit de brief van 22 december 1992. Punt 5 in die brief slaat terug op punt 2 van die brief, waarin de noordkavel genoemd wordt. De zuidkavel wordt genoemd in punt 4 en daarop slaat punt 5 niet terug. Punt 4 bevestigt dat [appellante] ten aanzien van de zuidkavel tweede gegadigde was na Nemeog. (…) In tegenstelling tot de noordelijke helft was ten aanzien van de zuidelijke helft geen sprake van concrete afspraken met Nemeog en [appellante] over de prijzen en voorwaarden. (…) [appellante] verkreeg pas een recht nadat Nemeog van ontwikkeling had afgezien. Uit de formulering van punt 4 in de brief van 22 december 1992 blijkt dat sprake is van iets voorwaardelijks en volgtijdelijks.

[appellante] heeft in antwoord op deze brief, de brief van 29 december 1992 geschreven. Punt b in deze brief klopt niet, omdat [appellante] de noord- en zuidkavel gelijk schakelt. Dit kan niet, er was geen sprake van een gelijke situatie. Ik heb daarop de brief van 30 december 1992 geschreven, die de brief van 29 december 1992 pareert. Het woord "inderdaad" slaat op de omstandigheid dat [appellante] eerste gegadigde is voor de noordkavel, maar ten aanzien van de zuidkavel tweede gegadigde na Nemeog. Deze opmerking slaat alleen op punt b in de brief van 29 december 1992.(…)

Naar mijn mening staat in de vierde alinea op de eerste bladzijde van deze brief (hof: van 26 november 1992) een fout: zuidkop moet noordkop zijn. Dit is door mij gecorrigeerd in de brief van 22 december 1992. [appellante] werd door de N.S. beschouwd ten aanzien van de zuidkavel als tweede gegadigde na Nemeog. Er was geen andere belemmering dan een volgtijdelijke. (…) Op de brief van 29 december 1992 had ik geen ander commentaar dan vermeld in de brief van 30 december 1992. …"

17. [appellante] heeft als getuige onder meer verklaard:

"…

Mijn opzet was de hele strook te bebouwen met kantoorpanden. (...) Ik wilde de afspraken met de NS op papier zetten om ook financiers voor dit gebied te kunnen interesseren. Ik wilde mijn positie zekerstellen. (…) Op een gegeven moment heeft hij (hof: [Q]) de brief van 22 december 1992 geschreven. (…) Wel wilde de heer [Q] dat ik de door mij ingediende bezwaarschriften tegen de U-bocht introk. (…) Verder werden er geen voorwaarden door [Q] gesteld, behoudens voor wat betreft de zuidkavel dat ik na Nemeog een aanspraak zou hebben. De afspraken zien op twee situaties: A. de strook zoals voorzien in de maquette, B. de strook na realisering van de U-bocht. In dat geval zou ik een kleiner perceel krijgen en moest het project anders opgezet worden. De brief van 22 december 1992 is overeenkomstig onze afspraken. Ik belde naar aanleiding van deze brief met [Q] en zei dat deze brief niet helemaal duidelijk was en het zou kunnen lijken dat de afspraken alleen zouden gelden wanneer een verkeerslus gerealiseerd werd. (…) [Q] was het met mij eens dat de afspraken golden voor de twee situaties die ik zojuist heb genoemd. Ik heb hem gezegd dat ik hem een briefje zou sturen om dit te bevestigen. Dit heb ik gedaan bij brief van 29 december 1992. Hij heeft hierop bevestigend geantwoord bij brief van 30 december 1992. (…) Voor ons waren toen de afspraken duidelijk vastgelegd. Zij lagen in de lijn waar wij met de NS in de voorafgaande jaren naar toe waren gegroeid. Wij zouden in ieder geval tot zaken komen, ook als de lus er zou komen. Wij hadden er vertrouwen in. Wij hebben onze correspondentie gestaakt omdat onze rechten verzekerd waren en wij mochten vertrouwen op de heer [Q]. Hij was toen de enige persoon van de NS met wie wij contact hadden. Hoewel wij in onze contacten diverse varianten onder ogen hadden gezien, is nooit ter sprake gekomen dat de gemeente het gehele gebied zou willen hebben. Wel is de situatie dat de lus gerealiseerd zou worden besproken, maar in dat geval zouden wij het gebied tussen de lus ontwikkelen…."

18. Het hof verwerpt het verweer van NS dat de brief van 26 november 1992 in een te laat stadium van de procedure is ingebracht. Bij eerdergenoemd tussenarrest is onder meer [appellante] toegelaten tot bewijslevering. [appellante] heeft hieraan onder meer voldaan door ter gelegenheid van de contra-enquête de getuige [Q] vragen te doen stellen aan de hand van een brief van [appellante] aan [Q]. [appellante] heeft deze brief aan het proces-verbaal doen hechten. Het betreft een brief die ook aan NS bekend is, althans behoort te zijn, aangezien de brief aan NS gericht is en de brief van 22 december 1992 expliciet verwijst naar de brief van 26 november 1992. NS heeft de in contra-enquête door haar voorgebrachte getuigen kunnen bevragen over de inhoud van deze brief en zich daarover overigens kunnen uitlaten bij antwoord-akte na getuigenverhoor. Van strijd met een goede procesorde door deze brief in het kader van (tegen-)bewijslevering in het geding te brengen is geen sprake.

19. Uit de verklaringen van de getuigen [Q] en [appellante], bezien in onderling verband en samenhang met de verklaringen van de in dit opzicht gelijkluidende verklaringen van de getuigen Tetteroo en Roterman, volgt dat NS en [appellante] er aanvankelijk (namelijk voordat de plannen van de Gemeente ten aanzien van de U-bocht bekend waren) van uitgingen dat [appellante] de erkende gegadigde was en een recht van eerste koop had op het noordelijk deel van de ten processe bedoelde strook. Voor wat betreft het zuidelijk deel van deze strook was Nemeog B.V. voor NS de eerste gegadigde. Zou Nemeog B.V. niet overgaan tot kantoorontwikkeling op deze locatie, dan kwam [appellante] als eerste aan bod.

Uit de verklaring van [Q] volgt naar het oordeel van het hof dat het de bedoeling van NS was op de betreffende kavel kantorenbouw te laten ontwikkelen, bij voorkeur door [appellante] naast Nemeog. Naar het hof begrijpt zag [Q] de op de ten processe bedoelde strook te realiseren kantorenbouw als één project, en niet als een in twee afzonderlijke projecten te splitsen plan. Ook [appellante] beoogde blijkens de verklaring van [appellante] de strook in zijn geheel met één kantoorgebouw te bebouwen.

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorhanden bewijsmateriaal voorts dat de plannen van de Gemeente de verkeerstunnel te ontsluiten door middel van een U-bocht voor alle betrokkenen een zodanig nieuwe situatie deed ontstaan, dat partijen ervan uit zijn gegaan dat voordien gemaakte afspraken dan wel gewekte verwachtingen niet zonder meer gestand gedaan konden worden.

Partijen zijn het erover eens, en dit is ook in overeenstemming met het voorhanden bewijsmateriaal, dat [appellante] uiteindelijk accepteerde dat NS de grond eventueel benodigd voor de U-bocht aan de Gemeente in eigendom zou leveren en dat dit ten koste zou gaan van de hoeveelheid grond die beschikbaar zou komen voor projectontwikkeling/kantorenbouw.

20. Naar het oordeel van het hof dienen de vier onder 15 weergegeven brieven in onderling verband en samenhang gelezen te worden, gezien de expliciete verwijzing in ieder van deze brieven naar de daaraan voorafgaande brief. De brieven vormen de vastlegging van de tussen partijen uiteindelijk overeengekomen regeling, voortbouwend op de voordien geldende uitgangspunten, maar met inachtneming van de zeer reële mogelijkheid dat NS grond aan de Gemeente in eigendom zou overdragen ten behoeve van de aanleg van de U-bocht.

Geen van de getuigen heeft verklaard over een bijeenkomst of een (telefoon-) gesprek in de periode tussen 26 november 1992 en 30 december 1992, op een gesprek tussen [appellante] en [Q] na over de brief van 22 december 1992. Ook overigens blijkt hiervan niet. Dit brengt mee dat ervan uitgegaan dient te worden dat de communicatie tussen [Q] en [appellante] in die tussenliggende periode alleen schriftelijk is verlopen op dat ene telefoongesprek na.

21. Anders dan de getuige [Q] verklaart is naar het oordeel van het hof in de brief van 26 november 1992 geen sprake van een vergissing in die zin dat in plaats van "zuidkop" "noordkop" gelezen moet worden. Immers alleen ten aanzien van het zuidelijk uiteinde van de ten processe bedoelde strook grond is sprake van de mogelijkheid dat Nemeog B.V. aan kantoorontwikkeling doet.

In het licht van de zin " Het voorkeursrecht gaat in, indien en zodra vaststaat dat uw ontwikkelingsmaatschappij Nemeog niet ter plaatse op deze kavel zelf de ontwikkeling ter hand zal nemen." heeft NS zonder dit expliciet te verifiëren bij [appellante] niet mogen aannemen dat sprake was van een kennelijke vergissing en dat in plaats van "zuidkop" "noordkop" gelezen moest worden. Gesteld noch gebleken is dat dit heeft plaatsgevonden.

In de brief van 26 november 1992 wordt met name ingegaan op de afspraak die op 25 november 1992 tussen NS en [appellante] gemaakt zou zijn ten aanzien van de zuidkop. In het licht van de eerder gemaakte afspraken en de plannen van de Gemeente ten aanzien van de U-bocht, zoals hiervoor aangegeven, heeft NS de zinsnede "verleent (…) een recht van eerste koop (optierecht) op de kavel gelegen op de "Zuidkop" van de toekomstig te realiseren "U-bocht strook", de zinsnede "Hierover zal u uitsluitsel aan Hagheproject geven uiterlijk binnen drie maanden nadat op de betreffende locatie de infrastructuur concreet is (aangegeven/ingevuld) en het redelijkerwijs zinvol kan zijn om een bouwplan (bij de gemeente) in te dienen.", alsmede de zinsnede "(mits de U-bocht doorgang vindt)" redelijkerwijs aldus moeten opvatten dat [appellante] bevestigt dat haar, na Nemeog, een recht van eerste koop was verleend ten aanzien van de zuidkavel in het geval de U-bocht gerealiseerd zou worden door de Gemeente.

22. Wanneer NS zich niet kon vinden in deze weergave van de volgens [appellante] gemaakte afspraken, had het op de weg van NS gelegen deze te corrigeren.

NS stelt dat uit punt 4 van de brief van 22 december 1992, afgezet tegen de overige inhoud van die brief, volgt dat de aan [appellante] op de zuidelijke helft van de ten processe bedoelde strook grond verleende optie zou vervallen indien de U-bocht zou worden gerealiseerd.

Naar het oordeel van het hof kan de tekst van de brief van 22 december 1992 niet als een duidelijke weerspreking opgevat worden van de bevestiging door [appellante] dat haar, na Nemeog B.V., een recht van eerste koop was verleend ten aanzien van de zuidkavel in het geval de U-bocht gerealiseerd zou worden door de Gemeente. In deze brief wordt immers niet expliciet aangegeven dat het [appellante] verleende recht van eerste koop, na Nemeog B.V., zou vervallen wanneer de U-bocht gerealiseerd werd. De omstandigheid dat toen duidelijk was geworden dat de Gemeente de U-bocht hoogstwaarschijnlijk in enigerlei vorm zou realiseren, doet het niet voor de hand liggen dat niet met zoveel woorden in die brief is ingegaan op de te verwachten gang van zaken. Ook dit ondergraaft de door NS gegeven uitleg van deze brief.

Dat het [appellante] duidelijk was dat de optie op het zuidelijk deel zou vervallen na overdracht van de grond aan de Gemeente, omdat het resterende deel na realisatie van de U-bocht te klein was voor ontwikkeling van kantoorbouw is niet aannemelijk geworden. Blijkens de verklaringen van [Q] en [appellante] zagen NS en [appellante] de te ontwikkelen kantorenbouw op de noord- en zuidkavel immers als één project. Dat het na realisatie van de U-bocht resterende deel van de noord- en zuidkavel tezamen toentertijd te klein zou zijn voor de bouw van één kantoorgebouw kan niet op grond van alleen de verklaring van de getuige Tetteroo worden aangenomen, aangezien juist de Gemeente die grond daarvoor zelf wilde gebruiken, blijkens de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].

Hieruit volgt dat op grond van de onder 15 weergegeven brieven, bezien in onderling verband en samenhang, en gelet op hetgeen eerder is overwogen over hetgeen daaraan voorafgaand tussen partijen voorgevallen was, bewezen is dat [appellante] eind 1992 ten aanzien van de zuidkavel zonder voorbehoud een recht van tweede koop is verleend, na Nemeog B.V. Dit volgt ook uit de verklaring van de getuige [Q], dat [appellante] ten aanzien van de zuidkavel pas een recht kreeg nadat Nemeog B.V. van ontwikkeling had afgezien: "Er was geen andere belemmering dan de volgtijdelijke."

Weliswaar verklaart [Q] ook dat als de U-bocht gerealiseerd werd, de optie op de zuidkavel niet in stand zou blijven, maar zijn verklaring is op dit punt tegenstrijdig en niet met redenen onderbouwd, zodat zijn verklaring terzake onvoldoende bewijskracht toekomt om te kunnen bijdragen aan tegenbewijs.

De brieven van 29 en 30 december 1992 leiden niet tot een ander oordeel. Ook de verklaring van de getuige Roterman kan niet tot een ander oordeel leiden, aangezien hij geen contacten heeft gehad met de heer [appellante] en tijdens de onderhandelingen niet naar buiten is getreden.

[appellante] is derhalve geslaagd in het bewijs dat haar eind 1992 ten aanzien van de zuidkavel zonder voorbehoud het recht van tweede koop na Nemeog B.V. is verleend. De eerste grief slaagt.

23. [appellante] en NS hebben afgesproken dat indien NS de grond eerder in eigendom over zou dragen aan de Gemeente, dit van de zijde van NS zou geschieden onder de voorwaarde dat de Gemeente het deel dat nodig is voor de realisering van het voorgenomen project, na realisering van de U-bocht aan [appellante] in eigendom zal leveren, zie punt 5 van de brief van 22 december 1992 in rechtsoverweging 15.

NS heeft echter de grond aan de Gemeente geleverd onder het in rechtsoverweging 2 weergegeven beding. In deze akte van levering zijn de brieven van 22, 29 en 30 december 1992 vrijwel integraal (en dus inclusief genoemd punt 5 in de brief van 22 december 1992) opgenomen. De gemeente verklaart in de akte van levering het in die brieven vervatte voorkeursrecht te erkennen en de daaruit voortvloeiende verplichtingen op zich te nemen. Uit vergelijking van punt 5 van de brief van 22 december 1992 met de akte van levering volgt dat NS ten aanzien van de Gemeente echter heeft nagelaten in de akte van levering te bedingen de door haar met [appellante] overeengekomen eigendomsoverdracht door de Gemeente aan [appellante] na realisering van de U-bocht. Zolang de Gemeente derhalve niet overgaat tot verkoop van het perceel grond, frustreert zij het recht van eerste koop van [appellante] niet, maar [appellante] krijgt al die tijd niet de beschikking over de eigendom van die grond, hoewel [appellante] daartoe wel gerechtigd is ingevolge de overeenkomst met NS.

In zoverre is NS jegens [appellante] tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen en is NS gehouden de daaruit voor [appellante] voortvloeiende schade te vergoeden.

24. NS heeft aangevoerd dat [appellante] ten aanzien van de zuidkavel pas enig recht toekomt nadat Nemeog B.V. heeft afgezien van ontwikkeling, wat niet het geval is.

Het hof wijst erop dat de onder 2 weergegeven akte van levering onder meer inhoudt:

"…

Voorkeursrecht zuidoostelijk gedeelte

De comparanten verklaarden dat partijen van mening zijn dat na realisering van de U-bocht het voorkeursrecht aan NS Vastgoed B.V. (voorheen genaamd B.V. Nemeog…) (…) komt te vervallen. …"

Mede in het licht van deze passage heeft NS onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat Nemeog B.V. niet heeft afgezien van ontwikkeling van de zuidkavel. Dit brengt mee dat er van uit gegaan dient te worden dat Nemeog B.V., althans NS Vastgoed B.V., geen voorkeursrecht meer toekomt op het zuidoostelijk gedeelte, aangezien vaststaat dat de U-bocht ter plaatse gerealiseerd is en daarmee bedoeld voorkeursrecht is komen te vervallen.

Op deze grond verwerpt het hof het verweer van NS dat Nemeog B.V. niet heeft afgezien van ontwikkeling van bedoeld kavel.

25. NS heeft in eerste aanleg aangevoerd dat [appellante] niet aan de voorwaarden van de overeenkomst heeft voldaan doordat zij via aan haar verbonden vennootschappen nieuwe bezwaar- en beroepschriften heeft ingediend. Nadat in hoger beroep [appellante] als getuige had verklaard grote moeite te hebben gehad met de eis van [Q] dat hij de door hem ingediende bezwaarschriften introk, heeft [appellante] onder 3 sub f van de akte na getuigenverhoren onweersproken gesteld dat [appellante] de bezwaren tegen de aanleg van de U-bocht opgaf. Het hof gaat er dan ook van uit dat NS dit verweer niet langer handhaaft, althans is het hof van oordeel dat NS haar verweer in het licht van deze onbetwiste stelling onvoldoende heeft onderbouwd.

26. NS heeft nog gesteld dat [appellante] met NS, althans de Gemeente in onderhandeling dient te treden over de voorwaarden tot levering.

Het hof stelt voorop dat [appellante] niet gehouden is met de Gemeente in onderhandeling te treden over de voorwaarden tot levering, aangezien de Gemeente jegens [appellante] niet gehouden is op te komen voor de uit een tekortkoming door NS voor [appellante] voortvloeiende schade. Dit neemt niet weg, zoals het hof ook in het arrest van 12 maart 2003 heeft overwogen, dat [appellante] in geen geval meer vergoed kan krijgen dan de totale door haar geleden schade en dat bij het bepalen van de hoogte van de schade de op geld te waarderen prestaties door de Gemeente afgetrokken moeten worden van het totale schadebedrag. Deze kwestie zal in de schadestaatprocedure onder ogen gezien moeten worden.

Ook het antwoord op de vraag in hoeverre schade geleden is doordat bebouwing van het resterende deel van de Stationade-strook belemmerd wordt door de U-bocht, dient in de schadestaatprocedure aan de orde te komen, evenals de exacte omvang van de zuidkavel.

27. Het hof zal de vordering tot verkoop en levering van de zuidkavel jegens NS afwijzen, aangezien NS niet de eigendom toekomt van dat perceel. Wel zal het hof de vordering tot betaling van een schadevergoeding in geld, nader te bepalen bij schadestaat procedure, als na te melden toewijzen. NS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, met uitzondering van die van de gelegde beslagen. Er zijn alleen beslagen onder de Gemeente gelegd en die kosten worden bestreken door het bepaalde in de tussen de Gemeente en [appellante] gesloten vaststellingsovereenkomst.

De derde grief slaagt, het bestreden vonnis wordt vernietigd en het hof zal opnieuw recht doen als na te melden.

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende in hoger beroep:

veroordeelt NS tot betaling van een schadevergoeding in geld, waarvan de hoogte nader dient te worden bepaald bij schadestaat-procedure;

veroordeelt NS in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen, tot op heden begroot op € 208,08 aan verschotten in eerste aanleg en op € 1365,-- aan salaris voor de procureur in eerste aanleg, alsmede op

€ 4563,97 aan verschotten in hoger beroep en op € 5011,15 aan salaris voor de procureur in hoger beroep;

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schellen, Schmitz en Van der Hoeven-Oud en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 augustus 2004 in aanwezigheid van de griffier.