HR, 13-07-2012, nr. 11/02039

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door de rechtbank Utrecht is vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.13 van haar vonnis van 30 september 2009.1.

Eind augustus 2007 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij [verweerders] hun woning te [plaats] hebben verkocht aan [eisers] tegen een koopsom van EUR 210.000,-. De in verband daarmee opgestelde koopakte is gebaseerd op een modelovereenkomst die is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis (hierna: 'de koopakte'). De koopakte is door [verweerders] ondertekend op 22 augustus 2007 en door [eisers] op 29 augustus 2007. Partijen zijn overeengekomen dat de akte van levering gepasseerd zou worden op 29 oktober 2007.

In artikel 16.1 van de koopakte is bepaald dat [eisers] de koopovereenkomst kunnen ontbinden indien zij uiterlijk op 18 september 2007 geen hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe hebben verkregen.

In artikel 10.2 van de koopakte is het volgende bepaald:

[Eiser 1] is gedurende enige tijd failliet geweest en heeft later gebruikt gemaakt van een regeling op grond van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Deze regeling is in april 2007 geëindigd. In verband met deze omstandigheden hebben [eisers] voordat zij de koopakte ondertekenden aan de Hypotheekspecialist B.V. (hierna: "de tussenpersoon") de vraag voorgelegd of verkrijging van een financiering van de koopsom voor 18 september 2007 haalbaar was. Omdat de tussenpersoon zei dat dit geen probleem was hebben [eisers] de koopakte ondertekend.

Eind augustus 2007 ontvingen [eisers] van de Rabobank het bericht dat deze bank hen geen financiering wilde verstrekken.

Op 18 september 2007 hadden [eisers] geen toezegging voor een financiering of een aanbod daartoe verkregen. De koopovereenkomst hebben zij toen niet ontbonden.

Op grond van artikel 4 van de koopakte hebben [eisers] een bankgarantie doen stellen, welke op 2 oktober 2007 is ontvangen door de notaris bij wie de akte van levering gepasseerd zou worden (hierna: "de notaris"). In verband daarmee hebben [eisers] een garantie-overeenkomst gesloten met De Nationale Borg.

[Verweerders] zijn gescheiden. [Verweerster 2] heeft de aan [eisers] verkochte woning per 1 april 2007 verlaten en heeft een huurwoning betrokken waarvoor zij EUR 570,- aan huur betaalt. [Verweerder 1] heeft in verband met de op 29 oktober 2007 geplande levering van de woning een woning gehuurd welke hij eind oktober 2007 heeft betrokken. Hij betaalt EUR 840,- aan huur per maand.

Bij gebreke van een financiering aan de zijde van [eisers] is de akte van levering niet gepasseerd op 29 oktober 2007. Bij brief van 5 november 2007 zijn [eisers] door de makelaar van [verweerders] aangemaand om uiterlijk op 15 november 2007 mee te werken aan de levering van de woning, bij gebreke waarvan de contractuele boete van EUR 21.000,- verschuldigd zou worden.

Ondanks dat [eisers] vervolgens nog enkele andere financiële instellingen hebben benaderd,2. is het hen niet gelukt om een financiering te verkrijgen. Bij brief van 16 november 2007 heeft de notaris namens [verweerders] de boete geclaimd bij De Nationale Borg. Hierop heeft De Nationale Borg ter voldoening van de contractuele boete EUR 21.000,- overgemaakt naar de notaris, die dit bedrag vervolgens heeft overgemaakt naar [verweerders].

Bij brief van 21 november 2007 zijn [eisers] door De Nationale Borg aangesproken tot betaling van EUR 21.000,- op grond van de garantieovereenkomst.3. [Verweerders] zijn hierna door [eisers] aangemaand tot betaling van EUR 21.000,-, aan welke sommatie niet is voldaan.

[Verweerders] hebben hun woning uiteindelijk aan een derde verkocht voor EUR 210.000,-. Op 15 februari 2008 is de woning aan die derde geleverd.

Het gezamenlijke inkomen van [eisers] bedraagt gemiddeld ongeveer EUR 2.775,- netto per maand. [Verweerder 1] verdient gemiddeld EUR 1.900,- netto per maand en [verweerster 2] ongeveer EUR 1.630,- netto per maand.

[Eisers] hebben op 23 januari 2009 [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en, kort gezegd, gevorderd de boete te matigen tot nihil, dan wel tot een in goede justitie te bepalen bedrag, en gedaagden te veroordelen tot restitutie van al hetgeen ten laste van [eisers] onverschuldigd is betaald. [Verweerders] hebben de vorderingen betwist. Nadat de rechtbank Utrecht bij vonnis van 8 april 2009 een comparitie van partijen had gelast, heeft zij bij eindvonnis van 30 september 2009 (LJN BJ8996, NJF 2010/34) de vorderingen afgewezen.

[Eisers] zijn van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. [Verweerders] hebben verweer gevoerd. Nadat het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, bij arrest van 8 december 2009 een comparitie van partijen had gelast,4. heeft het bij eindarrest van 25 januari 2011 het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 september 2009 bekrachtigd.

In rov. 3.5 oordeelt het hof dat het tekortschieten van [eisers] aan hen is toe te rekenen. Dat zij geen financiering konden verkrijgen, komt voor hun risico. Zij hadden een beroep kunnen doen op het financieringsvoorbehoud, waartoe alle aanleiding was na de afwijzing door de Rabobank eind augustus. Daaraan doet niet af dat zij zich hebben ingespannen de financiering rond te krijgen en dat de ingeschakelde Hypotheekspecialist zou hebben gezegd dat het verkrijgen van financiering geen probleem zou opleveren. Met betrekking tot de matiging van een contractuele boete verwijst het hof in rov. 3.7 naar de toepasselijke maatstaf en overweegt dan in rov. 3.8:

Bij dagvaarding van 21 april 2011 zijn [eisers] tijdig in cassatie gekomen. Tegen [verweerders] is verstek verleend. [Eisers] hebben hun standpunt nog schriftelijk toegelicht.

Inleiding

In deze zaak is één middel voorgedragen, dat uiteenvalt in twee klachten. De strekking van het middel is, kort gezegd, dat de rechter minder terughoudendheid dient te betrachten bij de beoordeling of een boete op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW moet worden gematigd wanneer het gaat om een boete als de onderhavige in een overeenkomst van koop en verkoop van een woning tussen particulieren, zulks gezien de persoonlijke en maatschappelijke gevolgen van het inroepen van een dergelijke boete.

De gepubliceerde rechtspraak bevat veel voorbeelden van gevallen waarin de koper van een woning de financiering niet rond krijgt en wordt aangesproken tot betaling van de boete van 10% van de koopsom. In debat is dan veelal de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming (bijvoorbeeld, anders dan in het onderhavige geval, in verband met de vraag of de koper terecht een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud). De aangesproken koper doet veelal dan ook (subsidiair) een beroep op matiging van de verschuldigde boete.

Ik besteed daarom enige aandacht aan het boetebeding van het onderhavige type en aan de maatstaf voor matiging, alvorens het middel te bespreken.

Zoals blijkt uit de formulering van artikel 6:91 BW, kan een boetebeding verschillende functies hebben. Het beding kan strekken "tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan."5. Het Nederlandse recht aanvaardt dus beide functies van het boetebeding: schadefixatie en prikkel tot nakoming.6. In de parlementaire geschiedenis is daarover opgemerkt: "Niet alleen lopen in de praktijk de beide motieven dooreen, maar bovendien behoeft het verschil in motief niet tot een verschil in regeling te leiden."7. De rechter kan dan ook elk boetebeding matigen op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW.

In de parlementaire geschiedenis is voorts opgemerkt dat de inhoud van het boetebeding gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat is van loven en bieden. De schuldenaar die de door de wederpartij voorgestelde boete excessief oordeelt, zal daarover, vooral als hij de economisch zwakkere is, niet graag een discussie openen omdat dit het vertrouwen van de wederpartij dat het contract zal worden nagekomen, zou ondermijnen.8. Aan de rechter is daarom de bevoegdheid gegeven om de bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 lid 1 BW). Bij deze bevoegdheid mag men erop vertrouwen dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken.9. Het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade is niet voldoende om in te grijpen.10.

De maatstaf voor de beoordeling van een beroep op matiging is volgens artikel 6:94 lid 1 BW "dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist". In HR 27 april 2007 (Intrahof/Bart Smit)11. is ten aanzien van deze maatstaf overwogen:

Na het arrest Intrahof/Bart Smit is in de literatuur opgemerkt dat het arrest een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid benadrukt.12. In HR 16 september 2011 in de zaak [A/B],13. betreffende een oneigenlijk boetebeding, is overwogen:

In HR 5 september 2008, LJN BD3127, NJ 2010/272 m.nt. Jac. Hijma ([C]/Veghel) overwoog Uw Raad dat de wetgever met de bepalingen inzake het boetebeding een eind heeft willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. Tegen die achtergrond is toen een oplossing gekozen voor de in die zaak voorliggende kwestie (te weten: de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt) waarbij, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, wordt vermeden dat het bedoelde onderscheid moet worden gemaakt.

Evenmin behoeft een dergelijk onderscheid te worden gemaakt voor wat betreft de maatstaf om te beoordelen of de boete moet worden gematigd. 14. Wel is denkbaar dat bij de toepassing van deze maatstaf de functie van de boete een rol speelt.15. Bij de toepassing van deze maatstaf behoren tot de relevante factoren immers "de inhoud en strekking van het beding" en "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete". De eerste factor verwijst direct naar (onder meer) de functie van de boete. De tweede factor doet dat indirect: wanneer de boete ook of vooral tot aansporing dient, lijkt in abstracto de kans groter te zijn dat de hoogte van de boete afwijkt van de werkelijke schade. Of dat in werkelijkheid ook zo is, moet dan nog worden vastgesteld.

Dat bij de toepassing van de maatstaf voor matiging de functie van de boete een rol kan spelen, volgt ook uit de beperking die artikel 6:94 lid 1 BW aan matiging stelt. Volgens artikel 6:94 lid 1 BW kan matiging er niet toe leiden dat de schuldeiser ter zake van de tekortkoming minder wordt toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet. Wanneer, in afwijking van artikel 6:92 lid 2 BW, is bedongen dat naast de boete ook de wettelijke schadevergoeding verschuldigd zal zijn, dan speelt deze in artikel 6:94 lid 1 bedoelde beperking geen rol. De matiging is dan niet aan enig minimum gebonden.16.

Het hof heeft in rov. 3.7 niet alleen verwezen naar het arrest Intrahof/Bart Smit, maar ook naar HR 11 februari 2000 (Kok/Schoor), waarin is overwogen dat aan de voorwaarde van artikel 6:94 lid 1 BW kan zijn voldaan in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is.17. Over de verhouding met het arrest Intrahof/Bart Smit bestaat enige discussie. Kan de rechter op grond van de verhouding tussen schade en boete tot matiging over te gaan, of moet tevens een argument kunnen worden ontleend aan de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen?18.

Hier speelt denk ik mee, dat "de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete", waarvan wordt gesproken in het arrest Intrahof/Bart Smit, nog weinig zegt over het belang van die verhouding voor het oordeel. Hetzelfde geldt voor het "uiteenlopen" van schade en boete waarop de parlementaire geschiedenis wijst (zie bij 3.4.2).19. Naarmate boete en werkelijke schade meer uiteenlopen, dat wil zeggen de boete hoger is dan de werkelijke schade, zal de verhouding tussen beide eerder een argument ten gunste van matiging kunnen opleveren. Het omslagpunt - wanneer gaat deze verhouding meewegen en hoe zwaar? - laat zich echter niet in abstracto, dat wil zeggen cijfermatig, bepalen. De enkele kwalificatie van de verhouding tussen schade en boete als een wanverhouding, maakt dat niet anders. Die kwalificatie doet immers de vraag rijzen, waarom is geoordeeld dat sprake is van een wanverhouding.

Het oordeel, dat sprake is van een wanverhouding (of in de woorden van het arrest Kok/Schoor: de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is), kan als regel slechts gegeven worden met inachtneming van de omstandigheden van het geval.20. Een bepaalde cijfermatige verhouding tussen schade en boete levert in de context van het ene geval mogelijk wel een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat op en in het andere geval niet. Hierop wijst het arrest Intrahof/Bart Smit met de overweging, dat de rechter pas mag matigen wanneer toepassing van het boetebeding "in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt" (mijn cursivering; A-G) en door aan te geven welke omstandigheden daarbij relevant zijn. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan de soort transactie en de hoedanigheid van partijen (de aard van de overeenkomst), of het gaat om een eenheidsboete (de inhoud van het beding), in hoeverre de boete strekt tot aansporing en/of schadefixatie (de strekking van het beding) en in hoeverre de tekortkoming vermijdbaar en verwijtbaar was (de omstandigheden waaronder het is ingeroepen).

Het gaat dus om een totaaloordeel, waarbij de verschillende omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien. Dit betekent niet dat het matigingsoordeel niet in de kern zou mogen berusten op juist het argument, dat sprake is van een wanverhouding tussen schade een boete. Dat kan wel, mits dat argument op zijn beurt voldoende wordt gemotiveerd aan de hand van de omstandigheden van het geval.21. Nu de matigingsbevoegdheid terughoudend moet worden toegepast, dient de motivering van oordeel dat gematigd wordt aan hogere eisen te voldoen dan het oordeel dat de boete niet gematigd wordt. Het enkele oordeel dat sprake is van een wanverhouding voldoet blijkens het arrest Intrahof/Bart Smit niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

In het onderhavige geval is een boete van 10% van de koopsom verbonden aan ontbinding van de overeenkomst door een van partijen.22. De boete is gelijk voor verkoper en koper. Dit is bij de koop van woningen een gebruikelijke bepaling.23.

Deze bepaling leidt tot boetebedragen die, zeker in de verhouding tussen particulieren, hoog zijn. Een boete ten belope van € 21.000,- als in het onderhavige geval is gevorderd, is niet uitzonderlijk. Ik moge verwijzen naar de bedragen genoemd in het overzichtje bij 3.8.2 en 3.8.3.

In een geval als het onderhavige beschermt de boetebepaling de verkoper potentieel tegen verschillende schadeposten, zoals dubbele woonlasten,24. waardeverlies c.q. het realiseren van een lagere koopprijs bij de tweede verkoop en vergeefs gemaakte kosten ter zake van de eerste (mislukte) verkoop dan wel extra kosten ter zake van de tweede verkoop.

Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de boete van 10% van de koopsom de werkelijke schade afdoende dekt.25. Marktcondities spelen daarbij een rol. In een markt met dalende koopprijzen c.q. weinig vraag, mag worden verwacht dat de bepaling er in abstracto vaker toe leidt dat het boetebedrag meer dient ter dekking van werkelijke schade, dan in een markt waarin de prijzen stijgen c.q. er veel vraag is. De situatie in een concreet geval kan afwijken van dergelijke algemene verwachtingen. In het onderhavige geval is de schade in zeker zin beperkt gebleven doordat het huis binnen vier maanden na de oorspronkelijke transportdatum voor dezelfde prijs aan een andere koper is geleverd.

Mocht het boetebedrag lager zijn dan de werkelijke schade, dan laat het onderhavige beding toe dat "aanvullende schadevergoeding" wordt gevorderd.26. Daarmee wordt, hetgeen evenmin ongebruikelijk is, gebruik gemaakt van de mogelijkheid om contractueel af te wijken van artikel 6:92 lid 2 BW, waarin is bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet.

Uit het voorgaande blijkt, dat een boetebepaling als het onderhavige beding in de NVM-akte in beginsel ertoe strekt te voorzien in de behoefte aan schadevergoeding van de schuldeiser.27.

Op dergelijke boetebepalingen is echter bij uitstek ook de (bij 3.4.1 genoemde) opmerking in de parlementaire geschiedenis van toepassing, dat in de praktijk beide motieven voor een boetebeding dooreen lopen. Het enkele feit dat een voor particulieren hoog bedrag als boete in de lucht hangt, levert bezien vanuit het perspectief van de schuldenaar al een aansporing tot nakoming op, ook al gaat het bezien vanuit het perspectief van de schuldeiser (tevens of vooral) om een (minimum)bedrag ter dekking van diens mogelijke schade.28. In de rechtspraak wordt dan ook (mede) verwezen naar de aansporings- of prikkelfunctie van een dergelijk beding.29.

Het oordeel van het hof in rov. 3.8, dat de boete in een geval als het onderhavige beide functies heeft, komt mij dan ook juist voor. Ik kom hierop nog terug bij de bespreking van de tweede klacht.

Ik vermeldde al, dat de gepubliceerde rechtspraak veel voorbeelden biedt van gevallen waarin de particuliere koper van een woning de financiering niet rond krijgt en wordt aangesproken tot betaling van de boete van 10% van de koopsom. De wat recentere gepubliceerde rechtspraak omvat onder meer de volgende uitspraken.

Geen matiging werd aangenomen in de volgende gevallen (tussen haakjes is aangegeven welk bedrag was gemoeid met de boete van 10% van de koopsom):

In de s.t. op p. 4 wordt nog naar enige andere uitspraken verwezen, waarin evenmin is gematigd, maar dat betrof gevallen die wezenlijk verschillen van het onderhavige. In Rb. Amsterdam 13 oktober 2010, LJN BP7850, werd de boete van € 67.500,- niet gematigd, kennelijk omdat geen beroep op matiging was gedaan. Rb. Leeuwarden 4 februari 2009, LJN BH2134, betrof de koop van een bedrijfsgebouw.

Matiging werd wel aangenomen in de volgende gevallen (tussen haakjes is aangegeven welk bedrag was gemoeid met de boete van 10% van de koopsom, tot welk bedrag is gematigd en waarom):

In de s.t. op p. 4 wordt nog verwezen naar Rb. Zutphen 18 augustus 2010, LJN BN4197, NJF 2011/33, NJF 2012/166, waarin ook een boete is gematigd. Dit betrof het geval dat de koper te laat afneemt. Gevallen van vertraging aan de zijde van de koper of de verkoper (waarin het ook kan gaan om de boete van drie promille van de koopsom per dag) zijn echter niet steeds vergelijkbaar met gevallen waarin de ontbindingsboete van 10% van de koopsom wordt gevorderd.30. In geval van vertraging zijn deels andere belangen in het spel, dan wanneer de koper de woning niet afneemt en de verkoper, die de overeenkomst heeft ontbonden, er (voorshands) mee blijft zitten.31. Wanneer de verkoper zowel de vertragingsboete (drie promille van de koopsom per dag) als de ontbindingsboete (10% van de koopsom) vordert, is voorstelbaar dat er eerder reden voor matiging is.32.

In de hiervoor genoemde feitenrechtspraak wordt als maatstaf het arrest Intrahof/Bart Smit voorop gesteld. Uit de bij 3.8.2 en 3.8.4 bedoelde rechtspraak valt als algemene lijn te ontwaren dat de feitenrechter terughoudend is met het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot matiging van de contractuele boete. Daarbij speelt veelal een rol dat de problemen van de koper waardoor hij niet afneemt voor diens risico komen, dat een bedongen boete van 10% van de overeengekomen koopsom van de woning gebruikelijk is, dat de functie van het overeengekomen boetebeding en in verband daarmee de rechtszekerheid tot terughoudend nopen, en dat de hoogte van de boete en de werkelijke schade niet te zeer uiteenlopen.

Indien wordt gekeken naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete dan ontstaat een divers beeld.

Soms wordt de boete niet gematigd terwijl er geen of in verhouding tot het bedrag van de boete weinig schade is (of niet duidelijk is of er schade is).

Soms wordt de boete niet gematigd terwijl er wel schade is. In die gevallen kan het resultaat zijn dat het niet gematigde boetebedrag voor een substantieel deel de geleden schade compenseert en voor een eveneens substantieel deel niet (vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) 26 oktober 2010, LJN BO2040, NJF 2012/174 en Rb. Middelburg 17 september 2008, LJN BG5509).

Indien wel wordt gematigd, kan nog een aanzienlijke boete resteren (vgl. bijvoorbeeld Hof Arnhem (Nevenzittingsplaats Leeuwarden) 12 mei 2009, LJN BI6772, RN 2009/78; Rb. Leeuwarden 17 juni 2009, LJN BI9650, RVR 2009/87 en Rb. Utrecht 14 november 2007, LJN BB7951). Ten aanzien van die gevallen kan worden gezegd dat het gematigde boetebedrag voor een substantieel deel de geleden schade compenseert en voor een eveneens substantieel deel niet.

Soms wordt expliciet naar de persoonlijke omstandigheden van de schuldenaar verwezen (van een meer uitzonderlijk karakter zoals in Hof Leeuwarden 5 oktober 2010, LJN BN9700, NJF 2012/173 en Hof Arnhem 25 maart 1997, LJN AD2715, NJ 1998/921), waaronder diens penibele financiële situatie (Rb. Rotterdam 9 december 2009, LJN BL1019, NJF 2010/105). Een verwijzing naar de persoonlijke omstandigheden van de schuldeiser komt ook wel voor (vgl. Rb. Haarlem 23 juli 2008, LJN BE8745, NJF 2008/441) en verder ziet men wel vaker meer algemene overwegingen dat het afketsen van de koop tot stress en onzekerheid bij de verkopers leidt. Verder blijven de oordelen sterk verbonden met de feiten en de waardering daarvan door de rechter.

Het voorgaande brengt mij tot de volgende nadere beschouwingen over de huidige rechtstoestand.

In de eerste plaats kan worden opgemerkt dat verbeurte van een boete van 10% van de koopsom in het algemeen voor particulieren een aanzienlijk bedrag vertegenwoordigt.33. De gemiddelde koopsom van een woning was volgens opgave van het Kadaster in maart 2012 € 230.341,-.34. Ter vergelijking, het (in de inkomenspolitiek veelal gebruikte) bruto modaal inkomen wordt voor 2012 geschat op € 33.000,-.35.

Dat met dergelijke boetes grote bedragen gemoeid zijn, betekent nog niet dat een boete van 10% van de koopsom als zodanig problematisch is. Dergelijke boetes bieden beide partijen bescherming, zowel door eventuele schade af te dekken bij niet-nakoming als door aan te sporen tot nakoming.

Of die bescherming adequaat is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat de boete ondercompenseert, dat wil zeggen onvoldoende is om de schade van de verkoper af te dekken. Denkbaar is ook dat de boete overcompenseert, dat wil zeggen hoger is dan de geleden schade. In het laatste geval zal de aansporende functie van de boete prominenter op de voorgrond treden.

Ik merk hierbij op de "schade" van de verkoper hoger kan zijn dan diens "werkelijke schade", dat wil zeggen het bedrag aan vermogensschade dat volgens de wet als gevolg van de tekortkoming voor vergoeding in aanmerking komt.36. Het bedrag van de boete kan door de schuldeiser immers deels worden aangewend ter compensatie van ander nadeel dan vermogensschade (zoals stress en onzekerheid) of ter compensatie van kosten die niet voor vergoeding in aanmerking komen (zoals kosten van juridische bijstand voor zover die hoger zijn dan de daarvoor gebruikelijke vergoedingen). De door de verkoper ervaren "schade" kan om deze redenen hoger zijn dan de als gevolg van de tekortkoming vergoedbare vermogensschade. Aldus opgevat, zal van enige "schade" altijd wel sprake zijn. Erkenning van de aansporende functie van het boetebeding laat toe dat de boete hoger is dan de werkelijke schade (zoals ook in de praktijk het resultaat is; zie bij 3.9.2). Daardoor bestaat feitelijk de ruimte om bij het matigingsoordeel (impliciet) ook rekening te houden met de aanwezigheid van deze door de verkoper ervaren "schade" .

Er is m.i. geen aanleiding tot heroverweging van de in het arrest Intrahof/Bart Smit geformuleerde maatstaf. Wel kan worden geconstateerd, dat de huidige rechtspraak vrij streng lijkt te zijn, ook wanneer de geleden schade (met inachtneming van het zojuist daarover opgemerkte) aanzienlijk lager is dan de verbeurde boete. Naar mijn indruk klinkt in de huidige rechtspraak soms de bij 3.6.1 bedoelde discussie over de strekking van het arrest Intrahof/Bart Smit door en kan deze tot op zekere hoogte mede in dat licht worden begrepen.

De vraag is daarom of het signaal zou moeten worden afgegeven, dat in de gevallen waar het hier om gaat een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht. Ik beantwoord deze vraag bevestigend. Het gaat dan om gevallen:

De billijkheid waarnaar artikel 6:94 lid 1 verwijst, biedt ruimte om rekening te houden met de persoonlijke belangen van partijen (vgl. artikel 3:12 BW), ook wat betreft de gevolgen van het verbeuren van de boete aan de zijde van de verkoper en aan de zijde van de koper. Er is m.i. geen reden om dergelijke omstandigheden uit te sluiten van het onderzoek naar de omstandigheden van het geval, waarop in het arrest Intrahof/Bart Smit wordt gedoeld.

Iets verder dan hetgeen bij 3.14 werd opgemerkt, gaat, als ik het goed zie, het standpunt van Oranje. Hij spreekt van "de rechtsovertuiging dat het eigenlijk niet aangaat dat burgers elkaar bestraffen en zich ten koste van een ander verrijken vanwege de onbezonnenheid van die ander of aan de zijde van die ander opgekomen problemen die naleving van het contract bemoeilijken." Het lijkt mij niet uitgesloten, dat het verbeuren van een hoge boete aan de verkoper, die geen of weinig schade heeft geleden, als zodanig wordt ervaren. Oranje pleit ervoor dat de boete wordt gematigd als deze niet meer is te rechtvaardigen als vergoeding van geleden schade of als een aansporing tot nakoming.39. Daarbij heeft hij niet speciaal het oog op de door mij besproken gevallen.

Dammingh merkt op, dat de door Oranje bepleite benadering de rechter de mogelijkheid biedt om in een concreet geval, onder afweging van alle relevante omstandigheden (waaronder het oogmerk van het tussen partijen afgesproken boetebeding) tot een resultaat te komen dat het rechtsgevoel bevredigt. Hij voegt daaraan toe: "Oranjes benadering doet afbreuk aan het principe van Pacta sunt servanda; desondanks lijkt zij mij dus niet onwenselijk, zeker wanneer partijen van een standaardmodelovereenkomst (met daarin diverse boetebedingen) gebruik hebben gemaakt, zoals de NVM-koopakte". 40.

Aan de bij 3.14 bedoelde benadering zijn m.i. geen overwegende bezwaren verbonden.

Een terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid wordt gerechtvaardigd door de rechtszekerheid. In het bijzonder kan worden gewezen op het beginsel dat overeenkomsten moeten worden nagekomen (afspraak is afspraak).

De overeengekomen boete berust inderdaad op een partijkeuze. In dit verband kan echter worden herinnerd aan het bij 3.4.2 bedoelde argument in de parlementaire geschiedenis om matiging mogelijk te maken. De inhoud van het boetebeding is gewoonlijk niet op dezelfde wijze als de verdere inhoud van de overeenkomst het resultaat van loven en bieden. Het kan moeilijk zijn daarover een discussie te openen, zoals wordt aangegeven met het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld.41.

Het feit dat een boete van 10% van de koopsom in dit soort gevallen gebruikelijk is (waaraan in de rechtspraak soms wordt toegevoegd: en maatschappelijk aanvaard), vormt in het licht van deze opmerkingen in de parlementaire geschiedenis m.i. geen (duidelijk) argument tegen het matigen van de boete.

Dit geldt ook voor het argument dat het NVM-model is tot stand gekomen in overleg met de consumentenorganisaties (die daarbij, naar ik aanneem, niet specifiek voor de belangen van kopers of verkopers opkwamen, nu particulieren in beide hoedanigheden bij de (ver)koop van een huis betrokken kunnen zijn). Dit bevestigt dat deze boetes gebruikelijk zijn en - in abstracto - aanvaardbaar worden geacht. Dat kan worden onderschreven, maar staat los van de toepassing van de matigingsbevoegdheid. Op dat punt lijken de opstellers van de NVM-akte geen bijzondere bedoelingen te hebben gehad. De toelichting erop wijst in het algemeen op de mogelijkheid van matiging.

Het NVM-model laat de hoogte van de boete ter bepaling aan partijen. De toelichting erop noemt percentages van 10 of 20, maar schrijft niets voor. Het model van de NVM-akte noodzaakt partijen de boete handmatig in te vullen. Het model biedt partijen daarmee de mogelijkheid de boete af te stemmen op hun behoeften en bevordert dat zij te dien aanzien een bewuste keuze maken.

De situatie verschilt daarmee van die waarin het boetepercentage reeds voorgedrukt in het model zou zijn opgenomen. Het praktische verschil tussen beide situaties kan echter gering zijn, bijvoorbeeld wanneer partijen het percentage niet zelf bepalen en op het model invullen, maar een makelaar die voor een van hen optreedt een voorstel daartoe doet (of dat dit gebeurt in overleg tussen de verkopende makelaar en de kopende makelaar) en partijen vervolgens dit voorstel (al dan niet nadat daarover nog is gesproken) overnemen. Indien sprake is van een gebruikelijke boete van 10% van de koopsom, is denkbaar dat dit percentage zonder (veel) discussie in de akte wordt vermeld. Daarom blijft denkbaar dat de gemaakte keuze voor een bepaald boetepercentage onvoldoende wordt afgestemd om de omstandigheden van het geval.

Ook is denkbaar dat een partij tekent voor een bepaalde boete op basis van een onjuiste (want te lage) inschatting van de kwade kans dat zij tot betaling daarvan zal worden aangesproken. Bij transacties als de onderhavige is de kans daarop niet denkbeeldig, ook al gaat het om zwaarwegende (financiële) beslissingen.

Het voorgaande is geen reden om partijen niet te houden aan hun juridisch relevante keuze voor een boetebeding met een bepaalde inhoud. Hun gedrag kan immers niet geïsoleerd worden beschouwd, want het maakt onderdeel uit van het maatschappelijk- c.q. rechtsverkeer. De wederpartij ontleent vertrouwen aan het gegeven woord en mag dat ook doen.

Wel kan worden gezegd dat de overwegingen die blijkens de parlementaire geschiedenis ten grondslag liggen aan de matigingsbevoegdheid normaliter bepaald ook zullen opgaan in de hier besproken gevallen.

Toepassing van de matigingsbevoegdheid behoeft verder niet strijdig te zijn met de aansporende functie van het boetebeding.

Toekenning van de volledige boete (wat in de hier bedoelde gevallen de schuldeiser een substantieel vermogensvoordeel oplevert) doet uiteraard recht aan de aansporende functie van het boetebeding. Echter, aan die functie kan ook nog worden voldaan wanneer de boete gematigd wordt. Matiging betekent immers niet automatisch, dat gematigd wordt tot het in artikel 6:94 lid 1 BW bedoelde minimum van de schadevergoeding op grond van de wet. Wanneer de boete 10% van de koopsom is en de schade aanzienlijk lager, is er ruimte om én te matigen én de aansporende functie van de boete in stand te laten.

Bovendien blijft ex ante een aansporend effect van de boete uitgaan. Indien de koper niet meewerkt aan het transport, zal hij de boete veelal eerst verbeuren (omdat zulks in het contract is bepaald) na in gebreke te zijn gesteld, veelal door de makelaar of notaris ten behoeve van de verkoper. Daarbij kan gewezen worden op het feit dat de boete zal worden verbeurd indien niet alsnog wordt meegewerkt. Er dreigt een boete ter hoogte van 10% van de koopsom. Op dat moment is niet duidelijk of de verkoper in staat zal zijn de woning alsnog binnen een bepaalde tijd aan een ander te verkopen, en zo ja voor welke prijs. De schade van de verkoper kan lager, hoger of ongeveer gelijk aan het bedrag van de boete zijn. Deze onzekerheid waarborgt op dat moment nog een aansporend effect. De vraag naar de matiging rijst in de door mij besproken gevallen ex post, namelijk wanneer achteraf zou blijken dat de werkelijke schade meevalt.

Men kan voorts de vraag stellen of het risico bestaat, dat kopers van woningen onzorgvuldiger zullen omgaan met de belangen van hun wederpartijen bij correcte uitvoering van de overeenkomst indien wordt aanvaard, dat de maatstaf voor matiging niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht. Het antwoord daarop kan (door mij althans) niet gegeven worden.

Wel kan ook in dit verband worden gewezen op het ex ante afschrikwekkende effect van een potentiële boete van 10% van de koopsom.

Voorts kan worden geconstateerd dat het tekortschieten van kopers blijkens de rechtspraak veelal niet opzettelijk gebeurt, maar het gevolg is van omstandigheden waarop niet of onvoldoende wordt ingespeeld (zoals verlies van werk, het verbreken van een relatie, een te optimistische inschatting van de bereidheid van banken tot financiering etc.).

In de verhouding tussen partijen zullen de zojuist genoemde omstandigheden normaliter niet in de weg staan aan toerekening van de tekortkoming aan de koper, omdat deze omstandigheden veelal in diens risicosfeer liggen. Dat betekent naar mijn mening echter niet, dat deze omstandigheden 'dus' bij het oordeel over de matiging geen rol meer zouden kunnen spelen.

Het komt ook voor risico van de koper dat hij zich niet (adequaat) beroept op een financieringsvoorbehoud, dat juist hem bescherming biedt.42. Daarmee brengt de koper ook zijn wederpartij in een lastig parket (en dát is in zekere zin verwijtbaar), omdat deze na afloop van de termijn gedurende welke het financieringsvoorbehoud kon worden ingeroepen, mag verwachten dat de koop normaal zal worden afgewikkeld.

Volgens de maatstaf van het arrest Intrahof/Bart Smit zijn mede relevant de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Dat biedt de rechter de ruimte om rekening te houden met gedrag van de koper. Dat kan in zijn nadeel worden uitgelegd indien het blijk geeft van te veel nonchalance ten opzichte van de belangen van de verkoper. Het biedt ook de mogelijkheid om te verdisconteren dat bepaalde gebeurtenissen mensen nu eenmaal overkomen en dat zij daarop niet altijd (juridisch) adequaat reageren. Ook hier geldt dat een gedeeltelijke matiging van de boete ruimte laat deze omstandigheden te verdisconteren.

Een mogelijk effect van de bij 3.14 bedoelde benadering zou ook nog kunnen zijn dat bepaalde verkopers, die weinig tot geen schade hebben geleden, zouden wensen uit te wijken naar het vorderen van (ook) de vertragingsboete (van drie promille van de koopsom per dag). In dat geval behoeft de rechter de matigingsbevoegdheid echter niet terughoudender toe te passen dan wanneer de ontbindingsboete van 10% van de koopsom wordt gevorderd.

Of de bij 3.14 bedoelde benadering zou leiden tot meer procedures kan ik niet zeggen. Wel kan worden geconstateerd dat in de meeste gevallen waarin de boete de inzet van de procedure is, primair de vraag naar de verschuldigdheid van de boete aan de orde is (bijvoorbeeld in verband met het beroep op het financieringsvoorbehoud); het beroep op matiging wordt dan subsidiair aan de orde gesteld.

Voorts zou sprake kunnen zijn van tegengestelde effecten. Enerzijds zou een minder terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid voor de hier bedoelde gevallen kunnen leiden tot een grotere bereidheid bij de koper om te gaan procederen, omdat de kans op succes hoger wordt aangeslagen. Daartegenover zou kunnen staan dat er ook een grotere bereidheid tot schikken kan ontstaan bij de wederpartij, omdat de verwachte "opbrengst" van de procedure voor haar afneemt. Waar de inzet kleiner wordt - niet meer het verschil tussen de werkelijke schade en de boete, maar een bedrag daartussenin - is voorstelbaar dat partijen elkaar eerder weten te vinden.

Ik kom thans toe aan de bespreking van het middel.

Eerste klacht

Voor zover de eerste klacht (in de eerste twee alinea's op p. 7 van de cassatiedagvaarding) veronderstelt, dat de in het arrest Intrahof/Bart Smit bedoelde maatstaf niet ziet op de verhouding tussen particulieren (bij de koop van een woning), gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting. Deze maatstaf ziet ook op die verhouding. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat bij de toepassing van deze maatstaf rekening gehouden dient te worden met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen. Daarmee is voldoende ruimte om de bijzondere omstandigheden van het geval mee te wegen bij de vraag of de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik dient te maken.

Voorts voert de klacht aan (in de laatste alinea op p. 7 en de eerste alinea op p. 8 van de cassatiedagvaarding) dat de maatstaf van het arrest Intrahof/Bart Smit zonder verfijning niet goed past bij de onderhavige situatie.

Volgens het middel is maatschappelijk onwenselijk dat particuliere woningeigenaren geld verdienen ten koste van andere particulieren, welke laatsten daardoor voor jaren vastzitten aan afbetalingsverplichtingen die hun sociale functioneren in sommige gevallen onmogelijk kunnen maken.

Het middel wijst er enerzijds op dat verkopers zonder enige tegenprestatie een grote som geld door toedoen van hun wederpartij ontvangen, terwijl de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zo ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt.

Het middel wijst anderzijds op dat een bepaling als artikel 10.2 NVM-akte geen rekening houdt met de gevolgen van toerekenbaar tekortschieten.

De door het middel geschetste maatschappelijke gevolgen zouden zich kunnen voordoen, maar behoeven zich niet voor te doen. Ik moge verwijzen naar hetgeen werd opgemerkt bij 3.11 en 3.12.2 en voeg daaraan nog het volgende toe.

In de eerste plaats is wel degelijk denkbaar dat een partij door de tekortkoming van haar wederpartij schade lijdt die in de buurt komt van of zelfs groter is dan het bedrag van 10% van de koopsom. In zoverre kan niet gezegd worden, zoals het middel doet, dat "de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zo ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt". Dat hangt er maar net van af, hoe erg de gevolgen in het concrete geval zijn.

In de tweede plaats kan niet in het algemeen worden volgehouden dat schuldenaren die verplicht worden een boete ter grootte van 10% van de koopsom te betalen "voor jaren vastzitten aan afbetalingsverplichtingen". Dat kan, maar behoeft niet het geval te zijn, omdat dit afhankelijk is van de aanwezigheid van vermogen en aflossingscapaciteit. En dan nog: ook als dit het geval is, dan wordt dat in beginsel gerechtvaardigd door de schade die de ander is aangedaan respectievelijk door de afspraak die met de ander is gemaakt.

Nog minder zeker is, zoals het middel zelf ook al lijkt aan te geven, dat betaling van een dergelijke boete het "sociale functioneren" van de schuldenaar onmogelijk maakt. En zelfs als dat zo is (wat door het hof in het onderhavige geval niet is vastgesteld) dan bestaan daarvoor vrijwillige of wettelijke schuldsaneringstrajecten.

Het middel beroept zich op een aantal omstandigheden die het oordeel van het hof onjuist althans, zo begrijp ik, onvoldoende gemotiveerd doen zijn. Nu maakt het middel niet duidelijk, dat [eisers] se zich op al deze omstandigheden ook in feitelijke instanties hebben beroepen. De verwijzing op p. 4 van de cassatiedagvaarding ziet slechts op de penibele financiële situatie waarin [eiser 1] verkeert (dagvaarding, p. 4) en het verschil tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de schade (dagvaarding, p. 4-6). De strekking van het beding (dagvaarding, p. 6, 8) bespreek ik bij de tweede klacht. De hoedanigheid van partijen en de aard van NVM-akte betreffen echter zulke evidente gegevens, dat deze het hof niet zijn ontgaan. Zo heeft het hof onderkend dat de NVM-koopakte een veel gebruikte standaardovereenkomst is (waarin het hof een argument tegen matiging lijkt te hebben gezien).

Het oordeel van het hof in het onderhavige geval past binnen de tamelijk strenge opvatting over de door de rechter te betrachten terughoudendheid bij het matigen van de boete in gevallen als de onderhavige. Bovendien zou men kunnen zeggen, dat het hof rekening heeft gehouden met alles wat het middel in dit verband aanvoert. Zo bezien, dient de eerste klacht te falen.

Binnen de hiervoor bij 3.14 aangegeven marges, onderschrijf ik echter de aan het middel ten grondslag liggende kerngedachte. Het middel wijst er in dit verband terecht op dat de zaak Intrahof/Bart Smit speelde tussen twee bedrijven en dat het in de hier bedoelde gevallen gaat om een bepaald soort transactie tussen particulieren waarbij gebruik is gemaakt van de standaard NVM-koopakte (dagvaarding, p. 7) alsmede dat sprake is van een groot verschil tussen de hoogte van de boete en de hoogte van de schade (dagvaarding, p. 4-6).

Het hof wijst er terecht op dat [eisers] het verbeuren van de boete hadden kunnen en moeten voorkomen door een beroep te doen op het financieringsvoorbehoud. Dat is hen zeker aan te rekenen, ook als daaraan een te optimistische inschatting van hun kansen op financiering ten grondslag heeft gelegen. [Verweerders] hebben hun huis echter binnen een aantal maanden voor dezelfde prijs alsnog kunnen verkopen en leveren, zodat hun werkelijke schade - gelukkig - beperkt bleef tot (naar in cassatie moet worden aangenomen) een bedrag van € 2.691,-. Dat is aanzienlijk geringer dan de boete van € 21.000,-. Ook wanneer, zoals het hof heeft vastgesteld, betaling van de boete [eisers] niet in een financieel penibele situatie zal brengen, gaat het om een voor particuliere schuldenaren groot bedrag. Dit bedrag kan voor een deel als een financieel voordeel voor de verkopers worden beschouwd.43.

Bij 3.14 heb ik een (nog steeds) terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid bepleit, die (echter) niet die mate van terughoudendheid met zich brengt die in de praktijk veelal wordt betracht en m.i. ook door het hof in het onderhavige geval is betracht. Uitgaande van die benadering, meen ik dat het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van dit geval het bedrag van de boete in het geheel niet wordt gematigd hetzij blijk geeft van een onjuiste, want te strenge rechtsopvatting omtrent de vereiste terughoudende toepassing van de matigingsbevoegdheid, hetzij nadere motivering behoefde. Om deze reden meen ik dat de eerste klacht slaagt.

Tweede klacht

Het hof heeft geoordeeld dat artikel 10.2 van de NVM-akte zowel een schadefixerende als een aansporende functie heeft. De tweede klacht voert aan, dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven van artikel 10.2, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd nu uit het arrest niet blijkt op welke gronden het hof is gekomen tot dit oordeel. Volgens de klacht heeft artikel 10.2 alleen een schadefixerende werking zodat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het beding mede tot doel heeft een koper tot afname te prikkelen.

Gezien de door de klacht aangevoerde argumenten - de klacht beroept zich op de formulering van artikel 10.2, de door de klacht veronderstelde strekking daarvan, en de inhoud van artikel 10.3 van de NVM-akte - ziet de klacht kennelijk niet op hetgeen in het bijzonder in het onderhavige geval tussen partijen is overeengekomen maar op hetgeen wordt overeengekomen tussen partijen (zoals de partijen in deze zaak) die gebruik maken van de NVM-akte.

De klacht moet falen. Zij keert zich tegen een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de overeenkomst, welke door het hof niet nader behoefde te worden gemotiveerd. In het algemeen is immers denkbaar dat een boete beide functies kan hebben, hetgeen ook voor de hand ligt bij een bepaling als artikel 10.2 van de NVM-akte (zie bij 3.7.4). In appel hebben [eisers] overigens het standpunt verdedigd dat het beding er in casu juist op is gericht aan te sporen tot nakoming (zie de MvG bij grief A),44. hetgeen niet strookt met het thans in cassatie ingenomen standpunt dat artikel 10.2 alleen een schadefixerende werking heeft.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G