HR, 16-09-2011, nr. 10/01699

HR, 16-09-2011, nr. 10/01699

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Oneigenlijk boetebeding; art. 6:94 lid 1 BW kan ook op een oneigenlijk boetebeding van toepassing zijn, maar of zulks het geval is, hangt af van de omstandigheden van het geval; pas bij bijzondere omstandigheden is er grond voor matiging van een oneigenlijk boetebeding (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007, 262).

16 september 2011

Eerste Kamer

10/01699

DV/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING UITVOERING BODEMSANERING AMOVERING TANKSTATIONS,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Subat en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 231390/HA ZA 05-166 van de rechtbank Rotterdam van 27 april 2005 en 6 juli 2005;

b. de arresten in de zaak 105.003.614 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 augustus 2007, 15 september 2009 en 12 januari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft Subat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Subat toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, beiden advocaat te Amsterdam, en voor [verweerster] door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het arrest van het hof van 12 januari 2010 en tot verwijzing.

Mrs. Vermeulen en Schim voornoemd hebben namens Subat bij brief van 23 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Subat is een stichting die zich bezighoudt met het uitvoeren van bodemsaneringen van verkooppunten van motorbrandstoffen, waarvan de houder zijn bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd, het verkooppunt heeft gesloten en zich heeft aangemeld voor deelname aan de Subat-regeling. De sanering wordt in principe uitgevoerd zonder kosten voor de locatie-eigenaar.

(ii) [Verweerster] was eigenaresse van een verkooppunt van motorbrandstoffen op de locatie [a-straat 1] te Amsterdam (verder: de locatie).

(iii) Blijkens een onderhandse akte, door partijen ondertekend op 16 november 1993, respectievelijk 23 februari 1994, respectievelijk 3 maart 1994, heeft Subat met [verweerster] een overeenkomst gesloten tot bodemsanering met betrekking tot de locatie, zulks onder de voorwaarden en bepalingen als nader omschreven en vermeld in voornoemde akte (verder: de overeenkomst).

(iv) De locatie, althans de desbetreffende grond, was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst - en is ook thans - (bloot) eigendom van de gemeente Amsterdam.

De gemeente Amsterdam heeft de locatie in erfpacht uitgegeven. [Verweerster] was erfpachtster van de locatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.

(v) Op de overeenkomst zijn mede van toepassing de "Algemene Voorwaarden tot bodemsanering tankstations" van Subat (hierna: de Algemene Voorwaarden).

Art. 13 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover hier van belang:

"Indien de Locatie of een gedeelte daarvan door de Eigenaar binnen tien jaar na ondertekening van de Overeenkomst wordt verkocht, dan zal de Eigenaar de Saneringskosten, inclusief de daarmee verband houdende kosten, direct vergoeden nadat de Stichting daarom heeft verzocht e.e.a. voorzover deze kosten niet meer bedragen dan de waardevermeerdering van de Locatie als bedoeld in artikel 14. (...) Met verkoop wordt gelijkgesteld elke handeling die naar het oordeel van de Stichting in economisch opzicht daarmee vergelijkbaar is; (...)."

Art. 14 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover hier van belang:

"De Eigenaar verklaart zich accoord met de waardeschattingen van de grond van de Locatie zoals in de Overeenkomst nader wordt gespecificeerd (...)

Er zullen twee waardeschattingen plaatsvinden.

De eerste waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond voordat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. De tweede waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond onder de veronderstelling dat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. Het verschil tussen beide waardeschattingen is de waardevermeerdering. (...)."

(vi) Bijlage 5 van de overeenkomst is een taxatierapport waarbij [verweerster] zich akkoord heeft verklaard met de daarin opgenomen taxatiewaarde van de locatie na bodemsanering ten bedrage van ƒ 165.000,-- (€ 74.873,74).

(vii) Subat heeft de locatie gesaneerd en op 29 oktober 2002 aan [verweerster] opgeleverd. De aan de sanering verbonden kosten beliepen € 86.312,--.

(viii) Bij brief van 29 oktober 2002 heeft Subat aan [verweerster] onder meer als volgt bericht:

"(...) U dient de Stichting te informeren indien u binnen 10 jaar na het sluiten van de Overeenkomst, m.a.w. tot 10 jaar na 03-03-1994, wenst te verkopen ofwel een transactie wenst te verrichten gelijkgesteld aan verkoop. De waardevermeerdering of, indien deze lager zijn, de saneringskosten dienen dan volledig aan de Stichting te worden betaald. Daar de saneringskosten voor uw Locatie euro 86.312,= bedragen en deze hoger zijn dan de waardevermeerdering van euro 74.874,= (...) dient u bij verkoop of een aan verkoop gelijk gestelde transactie de waardevermeerdering van euro 74.874,= met de Stichting te verrekenen. (...)"

(ix) Blijkens een akte van 30 december 2003 heeft [verweerster] de economische en juridische eigendom van het erfpachtsrecht met betrekking tot de locatie verkocht en geleverd aan [A] B.V. (verder: de Exploitatiemaatschappij).

3.2.1 Subat heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank en met een beroep op art. 13 van de Algemene Voorwaarden een veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling aan haar van een bedrag van € 74.874,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

3.2.2 [Verweerster] is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof. Na de tussenarresten van 2 augustus 2007 (het eerste tussenarrest) en 15 september 2009 (het tweede tussenarrest), heeft het hof in zijn eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en [verweerster], na matiging van het uit hoofde van art. 13 van de Algemene Voorwaarden in beginsel verschuldigde bedrag, veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente.

3.3.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 5 van het eerste tussenarrest en rov. 3 van het tweede tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat art. 13 van de Algemene Voorwaarden weliswaar geen boetebeding is in de zin van art. 6:91 BW, maar wel kan worden aangemerkt als een oneigenlijk boetebeding waarop de matigingsbevoegdheid van art. 6:94 lid 1 BW analoog van toepassing is.

3.3.2 Het onderdeel klaagt dat het hof door art. 13 van de Algemene Voorwaarden uit te leggen als een oneigenlijk boetebeding waarop art. 6:94 lid 1 analoog van toepassing is, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het zijn oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.3.3 Daartoe wordt aangevoerd dat het hof heeft miskend dat art. 6:94 lid 1 uitsluitend (analoog) kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot versterking van en accessoir is aan een andere verbintenis of prestatie en/of strekt tot fixatie van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, althans niet strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten. Art. 13 van de Algemene Voorwaarden voorziet, aldus het onderdeel, in een (voorwaardelijke) verbintenis tot terugbetaling van de door Subat gemaakte saneringskosten. Het artikel bevat geen verplichting om de gesaneerde locatie niet over te dragen en [verweerster] levert geen overeengekomen prestatie aan Subat door de locatie gedurende tien jaar te behouden. Het onderdeel wijst daartoe mede op de ratio van het (anti-speculatie)beding van art. 13, te weten: enerzijds, vermijden dat tankstationhouders extra worden bevoordeeld door te profiteren van de waardestijging van de gesaneerde locatie en, anderzijds, voorkomen dat de gratis bodemsanering door de fiscus wordt aangemerkt als een schenking.

3.3.4 Een (zuiver) boetebeding als bedoeld in art. 6:91 heeft een accessoir karakter, in die zin dat de schuldenaar verplicht is een zekere prestatie te verrichten ingeval hij een zekere andere prestatie waartoe hij verplicht is niet verricht.

Die afhankelijkheid van het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis ontbreekt bij een zogenoemd oneigenlijk boetebeding, waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie, die ook kan bestaan in een niet-doen, verplicht.

Het hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat art. 13 van de Algemene Voorwaarden moet worden aangemerkt als een anti-speculatiebeding, dat erop neerkomt dat [verweerster] een vooraf bepaald bedrag aan Subat dient te betalen voor het geval [verweerster] de gesaneerde locatie binnen tien jaar na sanering verkoopt, en voorts dat [verweerster] zich daarbij heeft verbonden tot een zekere prestatie (betaling van saneringskosten dan wel waardevermeerdering van het perceel) voor het geval zij een zekere andere prestatie (nalaten van verkoop binnen tien jaar na sluiting van de overeenkomst) niet zal verrichten, zonder dat zij zich tot die andere prestatie heeft verplicht. Het hof heeft dit beding gekwalificeerd als een oneigenlijk boetebeding. Die uitleg is niet onbegrijpelijk en dat oordeel is toereikend gemotiveerd.

3.3.5 Zoals in de parlementaire geschiedenis bij art. 6:91 is opgemerkt (TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 321), is niet uitgesloten dat ook op een oneigenlijk boetebeding art. 6:94 van toepassing is. Of art. 6:94 lid 1 op een oneigenlijk boetebeding toepassing kan vinden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Niet valt in te zien dat, zoals het onderdeel naar de kern genomen bepleit, voor de matigingsbevoegdheid uitsluitend plaats is indien het desbetreffende beding met een zuiver boetebeding corresponderende kenmerken vertoont. Dat brengt mee dat de omstandigheid dat een oneigenlijk boetebeding niet een accessoir karakter heeft niet in de weg staat aan analoge toepassing van art. 6:94 lid 1, dat evenmin is uitgesloten dat die bepaling analoog kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten, en dat voor die toepassing niet is vereist dat (zoals in de toelichting op het onderdeel wordt gesteld) "daadwerkelijk een (duidelijk) te identificeren prestatie aanwijsbaar moet zijn die, hoewel onverplicht, een door de contractuele wederpartij (duidelijk) verlangde prestatie betreft, tot versterking waarvan een boete is bedongen of een gefixeerde schadevergoeding is overeengekomen".

3.3.6 De klachten van het onderdeel zijn tevergeefs voorgesteld.

3.4.1 Onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de wijze waarop het hof in rov. 2-4 van het eindarrest toepassing heeft gegeven aan art. 6:94.

3.4.2 Rov. 2 en rov. 4 houden, samengevat, het volgende in.

Voor matiging van het in beginsel door [verweerster] verschuldigde bedrag kan slechts reden zijn indien de volledige betaling van de waardevermeerdering in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de "schade" en de "boete", maar ook op de aard van de overeenkomst, de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen. (rov. 2). Al de in rov. 3 vermelde omstandigheden in aanmerking genomen, eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de "boete" wordt gematigd, in die zin dat [verweerster] de waardevermeerdering tot een bedrag van € 25.000,-- aan Subat dient te betalen (rov. 4).

De bestreden rov. 3 luidt:

"Het hof neemt bij de beoordeling van dit geval het volgende in aanmerking.

i) De overeenkomst is gesloten op basis van de Subat-regeling. Subat is in het leven geroepen met als doel bodem- en grondwaterverontreinigingen onder tankstations te saneren. Daarbij stond voorop de hulp aan kleine tankstations, die anders het leven zouden laten door de hoogte van de kosten die met de sanering gepaard gaan. Het was niet de bedoeling dat exploitanten van stations die door gratis bodemsanering toch al bevoordeeld werden, zich extra zouden kunnen verrijken door de waardevermeerdering die het gevolg is van de sanering, via verkoop te realiseren. Met de fiscus, die de gratis bodemsanering als schenking kon beschouwen, is overeengekomen dat zij geen schenkingsrechten (en vennootschapsbelasting of inkomstenbelasting) zou heffen, indien in de overeenkomst het onderhavige anti-speculatiebeding zou worden opgenomen.

ii) Dat beding houdt - kort gezegd - in, dat de waardevermeerdering aan Subat moet worden terugbetaald, indien het gesaneerde perceel binnen tien jaar na de sanering wordt verkocht.

Met verkoop wordt gelijkgesteld elke handeling die in economisch opzicht daarmee vergelijkbaar is.

iii) [Verweerster], een auto-dealer, had drie vestigingen in de Amsterdamse binnenstad. De vestigingen hadden elk een garagevergunning met een benzinepomp.

Alle lokaties zijn gesaneerd via de Subat-regeling op basis van daartoe in 1993 en 1994 gesloten overeenkomsten.

iv) Blijkens de akte van 30 december 2003 lag op het moment van sanering de juridische eigendom van (het erfpachtsrecht van) alle lokaties bij [verweerster].

De economische eigendom van de [a-straat] was toen in handen van de vastgoedmaatschappij [B] en de economische eigendom van beide andere vestigingen was ondergebracht in [C] B.V.

v) Bij [verweerster], van oorsprong een familiebedrijf, ontstond in 2001 de behoefte tot een herstructurering van de diverse vennootschappen die tot het concern behoorden. Men wilde het vastgoed scheiden van de autoverkoopactiviteiten en de eigendom van alle onroerende zaken onderbrengen in één vennootschap, de [A].

vi) Subat gaf desgevraagd toestemming voor de overdracht van de economische eigendom van de twee aan [C] toebehorende percelen aan [A].

De economische eigendom van de derde vestiging, de [a-straat], is echter zonder toestemming van Subat ondergebracht in [A]. De juridische eigendom van alle percelen is op 30 december 2003 zonder toestemming van Subat aan de Exploitatiemaatschappij overgedragen.

vii) Subat vordert alleen de waardevermeerdering van de [a-straat] en niet die van beide andere locaties.

viii) De overdracht van de [a-straat] heeft plaatsgevonden tegen de boekwaarde. [A] heeft alle aandelen van [verweerster] in handen.

ix) De verkooptransactie heeft plaatsgevonden circa twee maanden voor de afloop van de tienjaarstermijn.

x) Toen [verweerster] erop werd gewezen dat zij binnen die termijn tot verkoop was overgegaan, heeft zij aangeboden de transactie terug te draaien en daarbij als voorwaarde op te nemen dat de verkoop van de [a-straat] binnen een nieuwe termijn van tien jaar verboden zou zijn op straffe van betaling van de waardevermeerdering. Subat heeft dat aanbod geweigerd op grond van de stelling dat elke gebruiker zo'n aanbod zou kunnen doen bij verhaal van de kosten.

xi) Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is naar voren gekomen dat dit de laatste zaak is die Subat heeft aangespannen tegen een gebruiker van de Subat-regeling. Van precedentwerking die zou uitgaan van matiging van de "boete" kan, geen sprake meer zijn. Subat heeft in dit verband nog naar voren gebracht dat andere gebruikers van de regeling die bij verkoop binnen tien jaar wél de waardevermeerdering hebben betaald, zich ongelijk behandeld zouden (kunnen) voelen, indien de "boete" zou worden gematigd op grond van de omstandigheden van dit geval. Dit geval is echter onvergelijkbaar met genoemde andere gevallen. Dit volgt al uit het feit dat Subat toestemming heeft gegeven tot de economische overdracht van twee van de drie percelen en geen aanleiding heeft gezien aan de juridische eigendomsoverdracht van die percelen de gevolgen te verbinden van terugbetaling van de waardevermeerdering. En dat is juist weer mede aanleiding om te oordelen dat betaling van het volledige bedrag van de waardevermeerdering in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat."

3.4.3 Terecht heeft het hof in rov. 2 van het eindarrest de tot terughoudendheid nopende maatstaf van HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 vooropgesteld. Die maatstaf brengt mee dat eerst onder bijzondere omstandigheden grond voor matiging in geval van een oneigenlijk boetebeding aanwezig kan zijn en dat aan de motivering van het oordeel dat daarvan sprake is hoge eisen moeten worden gesteld.

3.4.4 Het hof heeft blijkens zijn overwegingen in rov. 3 (onder (iv), (vi), (vii) en (xi)) voor zijn oordeel dat er reden is voor matiging kennelijk zwaarwegend geacht dat Subat eerder al toestemming had gegeven voor de economische overdracht van twee andere percelen van [verweerster] en dat zij in deze procedure enkel de waardevermeerdering van de locatie vordert, terwijl alle drie percelen binnen de termijn van tien jaren juridisch zijn overgedragen.

Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen als onbegrijpelijk, met klachten die erop neerkomen dat het hof is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de bedoelde twee andere percelen onder de werking van art. 13 van de Algemene Voorwaarden vielen.

De klachten slagen. Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.25.2 en 3.25.3, is deze veronderstelling in het licht van de gedingstukken en de vaststaande feiten, waaronder de inhoud van de hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde akte en de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de rechtbank dat de juridische overdracht van de bedoelde twee andere percelen eerst na het verstrijken van de tienjaarstermijn heeft plaatsgevonden, niet begrijpelijk, zodat het in het bijzonder daarop gebaseerde oordeel van het hof dat er reden is voor matiging ontoereikend is gemotiveerd.

3.4.5 Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van het onderdeel en de klachten van onderdeel 3 geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ´s-Gravenhage van 12 januari 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Subat begroot op € 919,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op

16 september 2011.

Conclusie 10‑06‑2011

Mr. M.H. Wissink

Partij(en)

Conclusie inzake:

Stichting Uitvoering Bodemsanering Amovering Tankstations

(hierna: Subat)

tegen

[Verweerster]

Deze zaak betreft de vraag of een bepaling in de algemene voorwaarden van Subat een ‘oneigenlijk boetebeding’ is, waarop artikel 6:94 BW analogisch kan worden toegepast, en de vraag of 's hofs oordeel over de matiging voldoende is gemotiveerd.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de rechtbank Rotterdam in rov. 2 van haar vonnis van 6 juli 2005. Het hof heeft de kwestie als volgt weergegeven in rov. 1.1 t/m 1.9 van zijn arrest van 2 augustus 2007.

1.2

Subat is een stichting die zich bezighoudt met het uitvoeren van bodemsaneringen van verkooppunten van motorbrandstoffen, waarvan de houder zijn bedrijfsactiviteiten heeft beëindigd, het verkooppunt heeft gesloten en zich heeft aangemeld voor deelname aan de Subat-regeling. De sanering wordt in principe uitgevoerd zonder kosten voor de locatie-eigenaar.

1.3

[Verweerster] was eigenaresse van een verkooppunt van motorbrandstoffen op de locatie [a-straat 1] te Amsterdam (verder: de locatie).

1.4

Blijkens een onderhandse akte, door partijen1. ondertekend op 16 november 1993, respectievelijk 23 februari 1994, respectievelijk 3 maart 1994, heeft Subat met [verweerster] een overeenkomst gesloten tot bodemsanering met betrekking tot de locatie, zulks onder de voorwaarden en bepalingen als nader omschreven en vermeld in voornoemde akte (verder: de overeenkomst).

1.5

De locatie, althans de betreffende grond, was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst — en is ook thans — (bloot) eigendom van de gemeente Amsterdam. De gemeente Amsterdam heeft de locatie in erfpacht uitgegeven. [Verweerster] was erfpachtster van de locatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.

1.6

Op de overeenkomst zijn mede van toepassing de ‘Algemene Voorwaarden tot bodemsanering tankstations’ van Subat (hierna: de Algemene Voorwaarden).

1.7.1

Artikel 13 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang:

‘Indien de Locatie of een gedeelte daarvan door de Eigenaar binnen tien jaar na ondertekening van de Overeenkomst wordt verkocht, dan zal de Eigenaar de Saneringskosten, inclusief de daarmee verband houdende kosten, direct vergoeden nadat de Stichting daarom heeft verzocht e.e.a. voorzover deze kosten niet meer bedragen dan de waardevermeerdering van de Locatie als bedoeld in artikel 14.

(…) Met verkoop wordt gelijkgesteld elke handeling die naar het oordeel van de Stichting in economisch opzicht daarmee vergelijkbaar is; (…).’

1.7.2

Artikel 14 van de Algemene Voorwaarden luidt, voor zover van belang:

‘De Eigenaar verklaart zich accoord met de waardeschattingen van de grond van de Locatie zoals in de Overeenkomst nader wordt gespecificeerd (…) Er zullen twee waardeschattingen plaatsvinden. De eerste waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond voordat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. De tweede waardeschatting heeft betrekking op de waarde van de grond onder de veronderstelling dat de Bodemsanering heeft plaatsgevonden. Het verschil tussen beide waardeschattingen is de waardevermeerdering. (…).’

1.8

Bijlage 5 van de overeenkomst is een taxatierapport waarbij [verweerster] zich akkoord heeft verklaard met de daarin opgenomen taxatiewaarde van de locatie na bodemsanering ad f 165.000 (€ 74.873,74).

1.9

Subat heeft de locatie gesaneerd en op 29 oktober 2002 aan [verweerster] opgeleverd. De aan de sanering verbonden kosten beliepen € 86.312.

1.10

Bij brief van 29 oktober 2002 heeft Subat aan [verweerster] (onder meer) als volgt bericht:

‘(…) U dient de Stichting te informeren indien u binnen 10 jaar na het sluiten van de Overeenkomst, m.a.w. tot 10 jaar na 03-03-1994, wenst te verkopen ofwel een transactie wenst te verrichten gelijkgesteld aan verkoop. De waardevermeerdering of, indien deze lager zijn, de saneringskosten dienen dan volledig aan de Stichting te worden betaald. Daar de saneringskosten voor uw Locatie euro 86.312,= bedragen en deze hoger zijn dan de waardevermeerdering van euro 74.874,=, (…) dient u bij verkoop of een aan verkoop gelijk gestelde transactie de waardevermeerdering van euro 74.874,== met de Stichting te verrekenen.

(…)’

1.11

Blijkens een akte van 30 december 2003 heeft [verweerster] de economische en juridische eigendom van het erfpachtrecht met betrekking tot de locatie verkocht en geleverd aan [A] B.V. (verder: de Exploitatiemaatschappij).

2. Procesverloop

2.1

Subat heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en met een beroep op artikel 13 van de Algemene Voorwaarden een veroordeling gevorderd van [verweerster] tot betaling aan haar van een bedrag van € 74.874 vermeerderd met rente. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 6 juli 2005 toegewezen.

2.2

[Verweerster] is van het vonnis in beroep gekomen, welk beroep door Subat is weersproken. Na een tweetal tussenarresten van 2 augustus 2007 (tussenarrest I) en 15 september 2009 (tussenarrest II), heeft het hof in zijn eindarrest van 12 januari 2010 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000 vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft daartoe, naar de kern genomen, geoordeeld dat sprake was verkoop van de locatie als bedoeld in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden. Het hof heeft de betreffende bepaling geduid als een oneigenlijk boetebeding waarop de matigingsbepaling ex artikel 6:94 lid 1 BW analoog van toepassing is. Het hof heeft de ‘boete’ gematigd tot het eerder genoemde bedrag van € 25.000.

2.3

Subat heeft tijdig, op 12 april 2010, beroep in cassatie ingesteld tegen de drie arresten van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestrijdt in onderdeel 1 dat artikel 6:94 BW analogisch kan worden toegepast op artikel 13 van de Algemene Voorwaarden en in de onderdelen 2 en 3 de wijze waarop het hof dat heeft gedaan.

Toepasselijkheid van artikel 6:94 BW

3.2

Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5 tussenarrest I en rov. 3 van tussenarrest II, dat artikel 6:94 lid 1 BW analoog van toepassing is op artikel 13 van de Algemene Voorwaarden. Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 heeft het hof miskend dat artikel 6:94 lid 1 BW uitsluitend (analogisch) kan worden toegepast op:

—

een (betalings)verplichting die strekt tot versterking van en accessoir is aan een andere verbintenis of prestatie en/of strekt tot fixatie van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis,

—

althans niet strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten.

Het middel stelt dat artikel 13 voorziet in een (voorwaardelijke) verbintenis tot terugbetaling van de door Subat gemaakte saneringskosten. Het artikel bevat geen verplichting om de gesaneerde locatie niet over te dragen. [verweerster] levert geen overeengekomen prestatie aan Subat door de locatie gedurende tien jaar te behouden. Het subonderdeel wijst daartoe op de ratio van in artikel 13, enerzijds, vermijden dat tankstationhouders extra zouden worden bevoordeeld door te profiteren van de waardestijging van de gesaneerde locatie en, anderzijds, voorkomen dat de gratis bodemsanering door de fiscus zou worden aangemerkt als een schenking.

3.3

Volgens artikel 6:91 BW wordt als boetebeding aangemerkt ‘ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan’. Hieruit volgt dat een boetebeding moet verplichten tot het leveren van een bepaalde prestatie indien een tekortkoming optreedt.2. Het boetebeding wordt dan ook wel aangeduid als een secundaire (of subsidiaire) verbintenis, omdat het pas in werking treedt bij een tekortkoming van een andere, primaire (of hoofd-) verbintenis. Het boetebeding is voorts een accessoire verbintenis omdat het bestaan ervan de primaire verbintenis veronderstelt.3. Het boetebeding omvat dus zowel de gefixeerde schadevergoeding als het strafbeding.4. De rechter kan een boete matigen op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW.

3.4

In de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:91 BW — waarnaar het hof ook heeft verwezen in rov. 3 van tussenarrest II — is opgemerkt:5.

‘Onder de wettelijke regeling vallen niet (…) de zgn. oneigenlijke boetebedingen, d.w.z. de bedingen, waarbij iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie verplicht. Analogische toepassing, met name van artikel 18 [art. 6:94; A-G], op deze gevallen is echter niet uitgesloten.’

3.5

Hartkamp en Sieburgh maken als volgt een onderscheid tussen het boetebeding en de (zelfstandige) voorwaardelijke verbintenis:6.

‘Men onderscheide de verbintenis met boetebeding ook van de voorwaardelijke verbintenis (nr. 162 e.v.). Het is duidelijk dat wanneer aan een verbintenis een boetebeding wordt toegevoegd deze (hoofd)verbintenis daardoor niet voorwaardelijk wordt. De verbintenis echter uit het boetebeding kan in zoverre voorwaardelijk schijnen, dat zij eerst in werking treedt, wanneer aan de hoofdverbintenis niet wordt voldaan. Een zelfstandige voorwaardelijke verbintenis is zij echter niet. Wanneer ik U € 2500 beloof, indien ik U een paard op zeker tijdstip niet zal hebben gegeven — waarin ik geheel vrij ben —, dan is er een zelfstandige verbintenis onder een opschortende potestatieve voorwaarde. Van een boetebeding is geen sprake. Er is dan slechts één verbintenis, namelijk tot betaling van € 2500, welke afhangt van een onzekere toekomstige gebeurtenis. Levering van het paard kan niet worden gevorderd. Wel kunnen op deze verbintenis art. 91–94 van overeenkomstige toepassing zijn; vergelijk Parl. Gesch. Boek 6, p. 321. Wanneer ik mij daarentegen verbind om het paard te geven en tevens om, bij gebreke daarvan, € 2500 te betalen, dan zijn er twee verbintenissen: een (onvoorwaardelijke) hoofdverbintenis tot levering van het paard en een daarvan afhankelijke nevenverbintenis, het boetebeding. In de eerste plaats kan levering van het paard worden gevorderd; pas bij wanprestatie treedt de tweede verbintenis in werking.’

3.6

Het ‘eigenlijke’ (want in artikel 6:91 bedoelde) boetebeding ziet dus op een regeling waarbij

(1)

de debiteur een bepaalde prestatie moet verrichten, en wanneer hij dat niet doet (en daardoor tekortschiet),

(2)

een andere prestatie moet verrichten (als strafbeding en/of bij wege van gefixeerde schadevergoeding).

Bij het eigenlijke boetebeding zijn beide prestaties ‘verschuldigd’, zij het volgens artikel 6:92 lid 1 BW niet tegelijk tenzij anders is overeengekomen.

Het ‘oneigenlijke boetebeding’ waarover in de parlementaire geschiedenis wordt gesproken, ziet op een regeling waarbij

(1)

de debiteur een bepaalde prestatie mag verrichten, en wanneer hij dat niet doet,

(2)

een andere prestatie moet verrichten.

Bij het oneigenlijke boetbeding kan, strikt genomen, maar van één prestatie worden gezegd dat zij ‘verschuldigd’ is (en wel voorwaardelijk).

3.7

Schelhaas relativeert het belang van de vraag naar de mogelijke analogische toepassing van artikel 6:94 BW op oneigenlijke boetebedingen door op te merken dat ook het vangnet van de redelijkheid en billijkheid adequate opvang biedt, nu toetsing aan artikel 6:94 BW of artikel 6:248 lid 2 BW naar haar mening niet veel verschilt.7. In de rechtspraak is de weg van artikel 6:248 lid 2 BW ook wel bewandeld,8. maar in de onderhavige zaak is zij niet aan de orde. De s.t. zijdens Subat sub 7.1 wijst weliswaar ook op de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW, maar kennelijk alleen in het kader van de klachten over de toepassing die het hof aan artikel 6:94 BW heeft gegeven.

3.8.1

In de TM bij artikel 6:94 BW (hiervoor in geciteerd) wordt in de voetnoten verwezen naar het Duitse recht.9. Het Duitse recht betitelt het zuivere boetebeding als een ‘akzessorischen Vertragsstrafe’, het boven bedoelde oneigenlijke boetebeding als een ‘selbständigen Strafversprechen’ of als ‘unechte Vertragsstrafe’. Ten aanzien van beide geldt de rechterlijke matigingsbevoegd van § 343(2) BGB. Gottwald relativeert het verschil tussen beide:

‘Das selbständige Strafversprechen unterscheidet sich von der ‘echten’ Vertragsstrafe vor allem durch seine mangelnde Akzessorietät. Es ist daher als eine Art Garantievertrag einzuordnen. Aus §§ 339, 343 Abs. 2 wird abgeleitet, dass dem selbständigen Strafversprechen keine zu sichernde Hauptverpflichtung zugrunde liege. Es solle vielmehr Druck ausüben, eine an sich nicht geschuldete Handlung vorzunehmen oder eine Handlung zu unterlassen, die man vornehmen dürfte. Durch eine Verpflichtung zur Rückzahlung von Gratifikationen oder Sonderzahlungen solle ein Arbeitnehmer etwa veranlasst werden, auf eine an sich zulässige Kündigung zu verzichten. Aber dies ist sehr formal gedacht. Denn gerade das Strafversprechen zeigt, dass letztlich eine Pflicht besteht, auch wenn diese meist nicht direkt erzwingbar ist oder sein soll (s. § 343 RdNr. 20?ff.), etwa bei der Sicherung von Nebenpflichten, Obliegenheiten oder unklagbaren Verbindlichkeiten. Bei akzessorischer und selbständiger Strafabrede handelt es sich daher nur um unterschiedliche Ausformungen eines im Ansatz einheitlichen Instituts.’10.

3.8.2

Qua juridische constructie wordt dus hetzelfde onderscheid gemaakt als in het Nederlandse recht, namelijk tussen de accessoire verbintenis en de zelfstandige verbintenis. Tegelijkertijd wordt het belang van het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke boetebedingen gerelativeerd. Die gedachte lijkt ook ten grondslag te liggen aan de in het Nederlandse recht aanvaarde mogelijkheid om artikel 6:94 BW analogisch toe te passen op oneigenlijke boetebedingen. Hoewel juridisch anders geonstrueerd, kan het verschil tussen eigenlijke en oneigenlijke boetebedingen soms worden bepaald door niet meer dan een nuance in de formulering van een afspraak.11.

3.9

Het middel betoogt, dat artikel 6:94 lid 1 BW uitsluitend analogisch12. kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot versterking van en accessoir is aan een andere verbintenis of prestatie en/of strekt tot fixatie van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Subat bepleit dat uit de parlementaire geschiedenis, zoals aangehaald onder 3.4, kan worden afgeleid dat ook een oneigenlijk boetebeding een accessoir karakter heeft. Subat ziet het accessoire karakter blijkens haar s.t. onder 3.3 hierin, dat voor de schuldenaar een nieuwe verbintenis ontstaat omdat de schuldenaar een bepaalde prestatie niet heeft verricht (waartoe hij zich weliswaar niet heeft verbonden).

3.10

Het middel gaat m.i. uit van een onjuiste rechtsopvatting. Een oneigenlijk boetebeding, als bedoeld in de parlementaire geschiedenis, ontbeert een accessoir karakter. Dat het oneigenlijke boetebeding een andere verplichting moet versterken (kennelijk: bij wijze van zuiver boetebeding) of moet dienen als gefixeerde schadevergoeding, gaat uit van een relatie tussen een primaire en een secundaire verbintenis waarvan bij de hier bedoelde oneigenlijke boetebedingen geen sprake is. Zoals uiteengezet onder 3.4–3.6 kan artikel 6:94 BW (juist) analogisch worden toegepast indien niet aan deze uit artikel 6:91 BW voortvloeiende vereisten is voldaan.

3.11

Bij een eigenlijk boetebeding is het accessoire karakter van de boete verbonden met haar functie: prikkel tot nakoming van de primaire verbintenis en/of schadefixatie ter zake van het tekortschieten in de nakoming daarvan.

Bij een oneigenlijke boetebeding bestaat een dergelijke band tussen twee prestaties niet, zodat mij in het algemeen onjuist lijkt de gedachte, dat ook het oneigenlijke boetebeding een dergelijke functie moet hebben; het element van tekortkoming ontbreekt en daarmee dus de aansporingsratio van een strafbepaling (een tekortkoming voorkomen) of de ex ante fixatie van de krachtens artikel 6:74 BW verschuldigde schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis.

Bij een oneigenlijk boetebeding is uiteraard wel denkbaar, dat de oneigenlijke boete werkt als stok achter de deur om datgene te doen, waartoe een partij strikt genomen c.q. in juridische zin niet verplicht is.13. Ook is denkbaar dat de oneigenlijke boete compenseert voor voordelen die de schuldeiser zou hebben genoten indien de schuldenaar de andere gedragslijn had gekozen.14. Als deze situatie zich voordoet, kan dat rechtvaardigen om de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 BW analogisch toe te passen. Of deze situatie zich voordoet, is een kwestie van waardering van de omstandigheden van het geval. Daarbij lijkt mij niet noodzakelijk dat wordt vastgesteld dat een beding een dergelijke (door partijen beoogde) functie heeft; voldoende lijkt mij dat het beding in de praktijk zo blijkt te werken.

3.12

Het middel betoogt voorts dat artikel 6:94 BW niet analogisch kan worden toegepast op een (betalings)verplichting die strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten.

3.13

Dit betoog leidt evenmin tot cassatie. Het oneigenlijke boetebeding kan juist wel op een dergelijke situatie zien. Men denke bijvoorbeeld aan het studiekostenbeding. Het hof heeft — in cassatie onbestreden in rov. 5 van tussenarrest I geoordeeld dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden erop neerkomt dat [verweerster] een vooraf bepaald bedrag aan Subat dient te betalen voor het geval [verweerster] de gesaneerde locatie binnen tien jaar na sanering verkoopt. In rov. 3 van tussenarrest II heeft het hof voorts overwogen dat [verweerster] zich in het beding heeft verbonden tot een zekere prestatie (betaling van saneringskosten dan wel waardevermeerdering van het perceel) voor het geval zij een zekere andere prestatie (nalaten van verkoop binnen tien jaar na sluiting van de overeenkomst) niet zal verrichten, zonder dat zij zich tot die andere prestatie heeft verplicht. Hiermee is in optiek van het hof sprake van een zelfstandige verbintenis onder een opschortende potestatieve voorwaarde. Zoals hierboven is uiteengezet, kan op een dergelijke verbintenis artikel 6:94 BW van overeenkomstige toepassing zijn.

3.14.1

De in de s.t. zijdens Subat sub 3.6 geformuleerde voorwaarden dat voor analogische toepassing minst genomen daadwerkelijk een (duidelijk) te identificeren prestatie aanwijsbaar moeten zijn die, hoewel onverplicht, een door de contractuele wederpartij (duidelijk) verlangde prestatie betreft, tot versterking waarvan een boete is bedongen of een gefixeerde schadevergoeding is overeengekomen, gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Dergelijke strenge eisen worden niet gesteld aan analogische toepassing van artikel 6:94 BW. Voor zover zij hierboven nog niet zijn besproken, merk ik er het volgende over op.

3.14.2

Een prestatie kan ook bestaan uit een niet doen. In het kader van oneigenlijke boetebedingen wordt de term ‘prestatie’ gebruikt, ook als daaraan geen verbintenis ten grondslag ligt (zie bij 3.4).

3.14.3

Het ontbreken van vermogensrechtelijk belang (s.t. zijdens Subat sub 4.5) staat er niet aan in de weg te spreken van een prestatie.15. Er is overigens, als ik het goed zie, wel sprake van een niet-vermogensrechtelijk belang, dat bijdraagt aan het bereiken van het doel waarvoor Subat is opgericht (zie s.t. zijdens Subat sub 4.6).

3.14.4

Of Subat van haar wederpartijen ‘verlangd’ dat zij zich houden aan een bepaalde gedragslijn (al dan niet verkoop binnen 10 jaar) is een kwestie van feitelijke appreciatie, die in cassatie niet thuis hoort. Dat Subat volledig neutraal zou staan ten opzichte van beide situaties — geen verkoop binnen 10 jaar of wel verkoop binnen 10 jaar met kostenverhaal — kan overigens worden betwijfeld in het licht van de door het hof gebezigde (en door het middel niet bestreden) kwalificatie van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden als een anti-speculatiebeding.16.

3.15.1

Het betoog in de s.t. zijdens Subat nr. 4.7 brengt een feitelijk element in de discussie, door te stellen dat de rechtsverhouding tussen [verweerster] en Subat kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk (wellicht met een element van opdracht) en dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden bepaalt wanneer de verbintenis tot betaling voor de aanneming van werk opeisbaar wordt. Dit lijkt mij een ontoelaatbaar novum. Het middel rept niet over deze constructie en er wordt (in het middel of de s.t.) niet verwezen naar vindplaatsen van de stukken in de feitelijke instanties waar dit betoog zou zijn gehouden.

3.15.2

Om dezelfde reden heb ik moeite met het betoog in de s.t. zijdens Subat nr. 4.8, dat sprake is van een ‘zelfstandige, voorwaardelijk kwijtgescholden contractuele terugbetalingsverplichting’. Dat lees ik niet in de daar aangehaalde vindplaatsen (MvA nrs. 7, 11 en 37); in het bijzonder het ‘voorwaardelijk kwijtgescholden’ zijn veronderstelt dat [verweerster] reeds een verbintenis had tot (terug)betaling van bepaalde kosten aan Subat, maar dat die verplichting is kwijtgescholden en weer zou worden geactiveerd bij verkoop binnen 10 jaar. Dat is niet hetzelfde als een ‘zelfstandige verbintenis onder een opschortende potestatieve voorwaarde’ zoals Hartkamp en Sieburgh het oneigenlijke boetebeding aanduiden, en zoals het hof artikel 13 van de Algemene Voorwaarden ook heeft opgevat.

3.16

Subonderdeel 1.2 klaagt dat 's hofs uitleg van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden als een (door analogische toepassing van artikel 6:94 lid 1 BW beheerst) oneigenlijk boetebeding, onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd gelet op de bewoordingen en strekking ervan.

Subat heeft in de feitelijke instanties namelijk onbestreden gesteld dat het [verweerster] vrij staat om de locatie over dragen, zodat dit in cassatie tot uitgangspunt dient. Mede in dat licht is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 5 van tussenarrest I en rov. 3 van tussenarrest II, dat [verweerster] zich jegens Subat heeft verbonden om na te laten binnen tien jaar na sluiting van de saneringsovereenkomst tot verkoop over te gaan. Het hof had in ieder geval dienen in te gaan op de stelling dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden geen boetebeding is, maar een (zelfstandige, voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting voor gemaakte kosten (tot maximaal de waardevermeerdering), die voor de Belastingdienst een essentiële voorwaarde was om de Subat-regeling niet als schenking en belastbare winst/inkomen aan te merken, aldus het subonderdeel.

3.17

Anders dan het subonderdeel stelt, heeft het hof niet geoordeeld dat [verweerster] zich jegens Subat heeft verbonden om na te laten binnen tien jaar na sluiting van de saneringsovereenkomst tot verkoop over te gaan. Dit volgt uit de overweging dat [verweerster] zich niet tot die prestatie heeft verplicht. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag.

3.18

Het hof behoefde voorts niet nader in te gaan op de in het subonderdeel bedoelde stellingen dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden geen boete is maar een (zelfstandige, voorwaardelijke) contractuele terugbetalingsverplichting voor reeds door Subat gemaakte kosten, die voor de Belastingdienst een essentiële voorwaarde was om akkoord te gaan met de Subat-regeling.

Het hof heeft immers niet geoordeeld dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden een boetebeding is in de zin van artikel 6:91 BW; het heeft juist geoordeeld dat daarvan geen sprake is. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een oneigenlijke boete, waarop het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW analogisch kan worden toegepast.

De stelling dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden een (zelfstandige, voorwaardelijke) contractuele terugbetalingsverplichting is overigens in lijn met 's hofs oordeel in rov. 3 van tussenarrest II. Dat brengt niet met zich dat artikel 6:94 lid 1 BW niet analogisch kan worden toegepast (zie bij 3.6); of het tot analogische toepassing moet komen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dat de bepaling voor de Belastingdienst een essentiële voorwaarde was om de Subat-regeling niet als schenking en belastbare winst/inkomen aan te merken, doet hieraan niet af.

3.19

Onderdeel 1 faalt naar mijn mening.

Toepassing van artikel 6:94 BW

3.20

Onderdeel 2 klaagt over rov. 2 t/m 4 van het eindarrest. In rov. 2 heeft het hof vooropgesteld dat analogische toepassing van artikel 6:94 lid 1 BW betekent, dat voor matiging van het in beginsel verschuldigde bedrag van de waardevermeerdering van het perceel slechts reden kan zijn indien de volledige betaling van die waardevermeerdering in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient niet alleen gelet te worden op de verhouding tussen de ‘schade’ en de ‘boete’ maar ook op de aard van de overeenkomst, de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen. Het hof heeft daarmee de maatstaf van HR 27 april 2007, LJN: AZ6638, NJ 2007, 262 voorop gesteld. In rov. 3 heeft het hof met de Romeinse cijfers i t/m xi vermeld wat het in aanmerking heeft genomen bij die beoordeling. In rov. 4 heeft het hof geconcludeerd dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de ‘boete’ wordt gematigd, in die zin dat [verweerster] de waardevermeerdering tot een bedrag van € 25.000 aan Subat dient te betalen.

3.21

Er is reden eerst subonderdeel 2.3.1 te behandelen. Dit klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3 onder iv), vi), vii) en xi) van het eindarrest alsmede in rov. 5 van tussenarrest II.

3.22

Blijkens rov. 3 van het eindarrest heeft het hof aan zijn matiging van de oneigenlijke boete mede de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:

‘iii)

[Verweerster] (…) had drie vestigingen in de Amsterdamse binnenstad. De vestigingen hadden elk een garagevergunning met een benzinepomp. Alle locaties zijn gesaneerd via de Subat-regeling op basis van daartoe in 1993 en 1994 gesloten overeenkomsten.

iv)

Blijkens de akte van 30 december 2003 lag op het moment van sanering de juridische eigendom van (het erfpachtsrecht van) alle locaties bij [verweerster]. De economische eigendom van de [a-straat] was toen in handen van de vastgoedmaatschappij [B] en de economische eigendom van beide andere vestigingen was ondergebracht in [C] B.V.

vi)

Subat gaf desgevraagd toestemming voor de overdracht van de economische eigendom van de twee aan [C] toebehorende percelen aan [A].

De economische eigendom van de derde vestiging, de [a-straat], is echter zonder toestemming van Subat ondergebracht in [A].

De juridische eigendom van alle percelen is op 30 december 2003 zonder toestemming van Subat aan de Exploitatiemaatschappij overgedragen.

vii)

Subat vordert alleen de waardevermeerdering van de [a-straat] en niet die van de beide andere locaties.

xi)

(…) Dit geval is echter onvergelijkbaar met genoemde andere gevallen. Dit volgt al uit het feit dat Subat toestemming heeft gegeven tot de economische overdracht van twee van de drie percelen en geen aanleiding heeft gezien aan de juridische eigendomsoverdracht van die percelen de gevolgen te verbinden van terugbetaling van de waardevermeerdering. En dat is juist weer mede aanleiding om te oordelen dat betaling van het volledige bedrag van de waardevermeerdering in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.’

3.23

Ik begrijp dit aldus, dat voor het hof heeft meegewogen dat Subat ten aanzien van de drie verschillende vestigingen van [verweerster] in de Amsterdamse binnenstad verschillend heeft gehandeld. Met name uit rov. 3, onder vi, slotzin, en onder xi, voorlaatste zin, blijkt dat volgens het hof van de drie percelen die bij akte van 30 december 2003 zonder toestemming van Subat juridisch zijn overgedragen, Subat alleen terugbetaling van de waardevermeerdering vordert van de [a-straat] (ten aanzien waarvan ook toestemming voor economische overdracht ontbrak) en niet van de beide andere locaties (ten aanzien waarvan toestemming voor economische overdracht was verleend).

3.24

Subonderdeel 2.3.1 gaat m.i. terecht uit van de samenhangende veronderstellingen dat het hof (impliciet) heeft geoordeeld dat bij akte van 30 december 2003 (de erfpacht van) alle drie door Subat gesaneerde percelen binnen de tienjaarstermijn juridisch zijn overgedragen aan [A] B.V. en dat Subat de waardevermeerdering/saneringskosten van de twee andere percelen — die eerder economisch waren overdragen — zou hebben kunnen vorderen.

3.25.1

De hiertegen gerichte motiveringsklachten van het subonderdeel slagen naar mijn mening.

3.25.2

Waar het hof in rov. 3 onder vi) overweegt dat blijkens de akte van 30 december 2003 de juridische eigendom van alle percelen is overgedragen, doelt het hof klaarblijkelijk op de drie vestigingen van [verweerster] in Amsterdam die via de Subat-regeling zijn gesaneerd (zie rov. 3 onder iii jo rov. 3 onder vii). Het hof noemt de twee andere percelen niet bij name, maar uit de gedingstukken in de feitelijke instanties valt af te leiden dat Subat — naast de [a-straat 1] — de volgende percelen van [verweerster] in Amsterdam heeft gesaneerd: de percelen aan de [b-straat] en de [c-straat].17.

Uit de als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde leveringsakte d.d. 30 december 2003 volgt echter dat daarbij door de verkopende partijen zijn overgedragen aan [A] B.V. de juridische en economische eigendom van

(i)

de [a-straat 1, 2 en 3] te Amsterdam,

(ii)

de [d-straat 1] te Amsterdam,

(iii)

de [e-straat 2–4] (even nummers) te Amsterdam en van

(iv)

twee in de akte genoemde percelen aan de [f-straat] te Aalsmeer alsmede de economische eigendom van

(v)

een perceel aan de [g-straat] te Weesp. In de leveringsakte wordt geen melding gemaakt van de percelen aan de [b-straat] en de [c-straat].

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat met de akte van 30 december 2003 ook de percelen aan de [b-straat] en de [c-straat] zijn overgedragen, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk in het licht van deze akte. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat met betrekking tot de (wel met de akte door [verweerster] overgedragen) percelen aan de [d-straat 1] en de [e-straat 2] te Amsterdam in 1993 en 1994 overeenkomsten zijn gesloten voor sanering ingevolge de Subat-regeling, dan is 's hofs oordeel eveneens onvoldoende gemotiveerd in het licht van de gedingstukken.

3.25.3

In dit kader verwijs ik nog naar het oordeel van het rechtbank in rov 5.6 van het vonnis inhoudende:

‘Ook ten aanzien van de herstructurering in 2001 inzake een tweetal andere vennootschappen vallende onder de Subat-regeling en in eigendom van dezelfde aandeelhouders, heeft Subat nadrukkelijk aangegeven dat zij uitsluitend akkoord kan gaan met verhuur dan wel een economisch eigendomsoverdracht van die locaties. De juridische overdracht van die locaties is overigens pas geëffectueerd ná het verstrijken van de tienjaarstermijn.’

De rechtbank noemt deze twee andere locaties, die juridisch zijn overgedragen ná de tienjaarstermijn, niet. In het licht van de gedingstukken in eerste aanleg is echter aannemelijk dat de rechtbank hier het oog heeft op de percelen aan de [c-straat] en de [b-straat] te Amsterdam.18. Deze — in hoger beroep niet bestreden19. — overweging van de rechtbank weerspreekt het oordeel van het hof in rov. 3 van zijn eindarrest.

3.26

Ik denk, kortom, dat sprake is van een vergissing. Dit heeft m.i. gevolgen voor de (voortbouwende) oordelen in rov. 3, onder vii en xi, en 4, omdat blijkens rov. 3 onder xi (slot) het oordeel over de matiging ‘juist mede’ hierop berust. Anders gezegd, m.i. kan niet met voldoende zekerheid worden aangenomen,20. dat het hof op basis van de overige door hem genoemde omstandigheden (het noemt sub v, viii, ix en x onder meer de achtergrond en het tijdstip van de transactie en het aanbod van [verweerster] deze ongedaan te maken) tot hetzelfde oordeel zou zijn gekomen of rechtens zou hebben moeten komen.

3.27

Subonderdeel 2.3.1 maakt m.i. niet duidelijk, waarom het voorgaande ook rov. 5 van tussenarrest II, in het bijzonder de vijfde alinea,21. zou aantasten en in zoverre faalt de klacht.

3.28

Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 2.3.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.29

Met het slagen van subonderdeel 2.3.1 kan 's hofs oordeel in rov. 3 en 4 van het eindarrest geen standhouden. Daarmee slaagt ook de klacht van onderdeel 3, dat 's hofs oordeel in rov. 4 dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de ‘boete’ wordt gematigd tot een bedrag van € 25.000 geen stand kan houden. Voor het overige behoeft dit onderdeel geen bespreking.

3.30

De subonderdelen 2.2, 2.4, 2.4.1, 2.4.2 en 2.5 zien op het matigingsoordeel in de rov. 3 en 4 van het eindarrest. Hoewel de kwesties die subonderdeel 2.1 aan de orde stelt kennelijk bij het matigingsoordeel in het eindarrest geen rol meer hebben gespeeld,22. zijn zij voor de beoordeling na verwijzing mogelijk nog wel relevant. De subonderdelen 2.1, 2.2, 2.4, 2.4.1, 2.4.2 en 2.5 behoeven echter geen bespreking.23. Het verwijzingshof zal dienen te beoordelen of, en zo ja, in hoeverre de ‘boete’ dient te worden gematigd in het licht van de omstandigheden van het geval. Het hof kan daarbij de door de subonderdelen genoemde stellingen in zijn oordeel betrekken. In het onderhavige cassatieberoep dient daarop niet te worden vooruitgelopen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 12 januari 2010 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 12‑04‑2010

Vandaag, de twaalfde april tweeduizendtien,

[Heb ik, Jan Sebastiaan Evers, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en aldaar kantoorhoudende aan de Maassluisstraat 258.]

dit exploot uitgebracht op verzoek van de stichting:

STICHTING UITVOERING BODEMSANERING AMOVERING TANKSTATIONS (‘SUBAT’), gevestigd te Capelle aan den IJssel,

SUBAT kiest voor deze zaak woonplaats te (1077 XV) Amsterdam aan de Strawinskylaan 1999 ten kantore van NautaDutilh N.V., van welk kantoor de advocaten mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim deze zaak behandelen. Tevens kiest SUBAT woonplaats te 's‑Gravenhage aan het Lange Voorhout 29 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. K.G.W. van Oven, die door SUBAT als advocaat wordt aangewezen om haar als zodanig in dit geding te vertegenwoordigen.

Dit exploot is bestemd voor de besloten vennootschap:

GARAGE [verweerster] B.V. (‘[verweerster]’), gevestigd te [vestigingsplaats].

[verweerster] heeft in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen te (1071 NV) Amsterdam aan de De Lairessestraat 73 ten kantore van Jonker c.s. advocaten, van welk kantoor mr. R.V.H. Jonker de zaak behandelt. Tevens heeft [verweerster] laatstelijk woonplaats gekozen te 's‑Gravenhage ten kantore van de gestelde advocaat mr. N.J.R.M. Elings van het advocatenkantoor Stevens Thunissen Vos advocaten.

Ik, (toegevoegd kandidaats)gerechtsdeurwaarder heb overeenkomstig artikel 63 Rv aan voormeld kantooradres van mr. R.V.H. Jonker, aldaar mijn exploot gedaan en daarvan een afschrift gelaten aan:

[zijne weledelgestrenge in persoon;]

(aldaar werkzaam;)

AANZEGGING

SUBAT stelt beroep in cassatie in tegen de tussen SUBAT als geïntimeerde en [verweerster] als appellante onder rolnummer 05/1239 en zaaknummer 105.003.614 gewezen en op 2 augustus 2007, 15 september 2009 en 12 januari 2010 uitgesproken arresten van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage.

DAGVAARDING

[verweerster] wordt bij deze opgeroepen om op vrijdag 23 april tweeduizendtien, 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, Eerste Enkelvoudige Kamer, welke terechtzitting op dat tijdstip gehouden zal worden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage.

Middel van cassatie

SUBAT voert aan het volgende middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals vermeld in zijn tussen SUBAT en [verweerster] gewezen arresten van 2 augustus 2007 (‘TA-I’), 15 september 2009 (‘TA-II’) en 12 januari 2010 (‘EA’), welke arresten als hier ingelast en herhaald moeten worden beschouwd, en ten onrechte op de in die arresten vermelde gronden heeft rechtgedaan als in het dictum van het arrest van 12 januari 2010 is omschreven, zulks om één of meer van de navolgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel 1

Inleiding

Het Hof oordeelt in r.o. 5 TA-I dat artikel 13 van de algemene voorwaarden tot bodemsanering tankstations (‘Algemene Voorwaarden’) weliswaar geen boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW is, maar artikel 6:94 lid 1 BW wel analogisch van toepassing is. Het Hof bevestigt dit oordeel in r.o. 3 TA-II. Artikel 13 van de Algemene Voorwaarden is naar het oordeel van het Hof geen boetebeding, maar dat laat — aldus het Hof — onverlet dat de matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 lid 1 BW analogisch kan worden toegepast, omdat dit beding een oneigenlijk boetebeding is, nu [verweerster] zich verbindt tot betaling van een bedrag (hetzij de kosten van sanering, hetzij de waardevermeerdering van de locatie) voor het geval zij nalaat een bepaalde prestatie te leveren — te weten het niet overdragen van de locatie gedurende 10 jaar.

Klachten
1.

Door artikel 13 van de Algemene Voorwaarden uit te leggen als een oneigenlijk boetebeding waarop artikel 6:94 lid 1 BW (analogisch) van toepassing is, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

1.1

Het Hof heeft aldus miskend dat artikel 6:94 lid 1 BW uitsluitend (analogisch) kan worden toegepast op een (betalings-)verplichting die strekt tot versterking van en accessoir is aan een andere verbintenis of prestatie en/of strekt tot fixatie van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, althans niet strekt tot terugbetaling van reeds door de contractuele wederpartij van de debiteur gemaakte kosten. In cassatie dient tot uitgangspunt dat artikel 13 van de Algemene Voorwaarden, waarvan de tekst is weergegeven in r.o. 1.5.1 van TA-I, geen verplichting bevat om de locatie [a-straat] [1] te [a-plaats] (‘Locatie’) niet over te dragen, maar voorziet in een (voorwaardelijke) verbintenis tot terugbetaling van door SUBAT gemaakte saneringskosten (zie ook r.o. 5 van TA-I en r.o. 3 van TA-II). Zoals het Hof vaststelt in r.o. 3 onder (i) EA, heeft het (anti- speculatie)beding in artikel 13 Algemene Voorwaarden als ratio:

i.

te vermijden dat tankstationhouders, die toch al bevoordeeld werden door de door SUBAT gratis verrichte bodemsanering, extra worden bevoordeeld door te profiteren van de waardestijging van de gesaneerde locatie; en

ii.

dat de gratis bodemsanering door de fiscus zou worden aangemerkt als een schenking en dat, om te voorkomen dat de tankstationhouders schenkingsrechten verschuldigd zouden zijn, SUBAT met de fiscus is overeengekomen om het beding van artikel 13 (waaronder de 10-jaars termijn) in haar Algemene Voorwaarden op te nemen.

Het beding in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden legt aldus naar zijn tekst en ratio geen verplichting op [verweerster] om de Locatie niet over te dragen. Gelet op de strekking van dit beding kan evenmin worden gezegd dat [verweerster] anderszins een overeengekomen prestatie levert aan SUBAT door de Locatie gedurende tien jaar te behouden. De betalingsverplichting van artikel 13 Algemene Voorwaarden strekt dan ook niet tot versterking van enige verbintenis en/of van enige prestatie van [verweerster] jegens SUBAT resp. tot vergoeding van schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door [verweerster], maar tot terugbetaling van reeds door SUBAT als de contractuele wederpartij van [verweerster] gemaakte kosten (tot het beloop van een waardevermeerdering), zodat artikel 6:94 lid 1 BW daarop niet (analogisch) kan worden toegepast.

1.2

In elk geval is 's Hofs uitleg van het beding in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden als een (door analogische toepassing van artikel 6:94 lid 1 BW beheerst) oneigenlijk boetebeding onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, gelet op de bewoordingen en de strekking ervan. SUBAT heeft bovendien in feitelijke instanties onbestreden gesteld dat het [verweerster] vrij staat de Locatie over te dragen, zodat dit in cassatie (in elk geval veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt dient1.. Mede in dit licht is onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs oordeel in r.o. 5 TA-I en r.o. 3 TA-II dat [verweerster] zich jegens SUBAT heeft verbonden om na te laten binnen tien jaar na sluiting van de saneringsovereenkomst tot verkoop over te gaan. In elk geval had het Hof (gemotiveerd) moeten ingaan op de stelling van SUBAT dat de betalingsverplichting van artikel 13 Algemene Voorwaarden geen boete is maar een (zelfstandige, voorwaardelijke) contractuele terugbetalingsverplichting voor reeds door SUBAT gemaakte kosten (tot het beloop van een waardevermeerdering), die voor de belastingdienst een essentiële voorwaarde was om akkoord te gaan met de daardoor voor de tankstationhouders aantrekkelijke SUBAT-regeling2. en aldus te voorkomen dat de gratis bodemsanering zou worden belast als schenking en als belastbare winst resp. inkomen zou worden aangemerkt.3.

Onderdeel 2

2.

In r.o. 2 t/m 4 EA komt het Hof tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de ‘boete’ van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden wordt gematigd, omdat de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (r.o. 3 sub xi EA). Het Hof heeft blijkens zijn voor dit oordeel gegeven motivering deze strenge, tot terughoudendheid nopende maatstaf op onjuiste, want te weinig terughoudende wijze toegepast, althans heeft een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven, zulks mede tegen de achtergrond dat alleen bijzondere omstandigheden afwijking van het tussen partijen bindende oneigenlijke boetebeding kunnen rechtvaardigen.

2.1

Het Hof heeft blijkens r.o. 3 en 4 EA kennelijk niet aan zijn matigingsbeslissing ten grondslag gelegd dat, zoals het Hof in r.o. 5 TA-II overwoog, [verweerster] bij vergissing de ‘juridische eigendom’ van het erfpachtsrecht op de Locatie heeft overgedragen, omdat zij meenden dat de 10-jaarstermijn voor dat perceel was verstreken. Deze (eind)beslissing is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd tegenover de (herhaalde) stellingen van SUBAT. Zoals SUBAT heeft gesteld en het hof zonder (kenbare laat staan toereikend gemotiveerde) respons laat, is van een vergissing geen sprake omdat

(i)

reeds uit een verklaring van [verweerster]'s accountant BDO blijkt dat de (‘juridische’) overdracht van de erfpacht (desbewust) plaatsvond om de financiële positie van [verweerster] te versterken en verhaal op dit actief (door handelscrediteuren) te vermijden alsook om nog vóór 1 januari 2004 bepaalde fiscale voordelen te kunnen genieten4.,

(ii)

het hypotheekrecht van SUBAT op de erfpacht bij de overdracht in stand bleef, zulks terwijl dat hypotheekrecht, als [verweerster] werkelijk meende dat de 10-jaarstermijn was verstreken, zou zijn geroyeerd,

(iii)

SUBAT er vóór en ná de oplevering van de gesaneerde grond in oktober 2002 nadrukkelijk op heeft gewezen dat voor de Locatie de 10 jaarstermijn op 3 maart 2004 zou verstrijken en dat overdracht van de erfpacht vóór die datum zou leiden tot een terugbetalingsverplichting en

(iv)

deze ‘vergissing’ bovendien onaannemelijk is náást een andere door [verweerster] (voor het eerst in appèl5.) gestelde (tegenstrijdige) vergissing, namelijk dat hij bedoelde slechts de economische eigendom van de erfpacht over te dragen, iets waarvoor SUBAT eerder in verband met twee andere percelen toestemming had verleend.6.

Eveneens onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel in r.o. 5 TA-II dat het SUBAT er vooral om te doen is geweest dat zij niet is geïnformeerd over de overdracht van de erfpacht (maar daar pas later door eigen onderzoek achter kwam), hetgeen het Hof, na SUBAT's respons hierop7., evenmin aan zijn matigingsbeslissing ten grondslag heeft gelegd.

2.2

's Hofs matigingsbeslissing in zijn eindarrest is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof, mede gelet op het in onderdeel 2 vermelde uitgangspunt dat terughoudendheid moet worden betracht, onvoldoende inzicht heeft gegeven op welke wijze het de in r.o. 2 en 3 vermelde omstandigheden heeft gewaardeerd met het oog op de in r.o. 4 bereikte conclusie dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de ‘boete’ wordt gematigd (tot een bedrag van € 25.000,-). Het Hof beperkt zich in r.o. 3 EA tot een (‘neutrale’) vermelding van verschillende omstandigheden en geeft geen inzicht in de wijze waarop de in r.o. 2 en 3 EA vermelde omstandigheden ten opzichte van elkaar zijn afgewogen. Het arrest geeft daardoor onvoldoende inzicht in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — en de Hoge Raad als cassatierechter — controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Bovendien valt van verschillende in r.o. 3 EA vermelde omstandigheden — waaronder in elk geval die onder (iii) t/m (v) en onder (viii) — niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien wat daarvan de relevantie is voor de billijkheidsafweging van artikel 6:94 lid 1 BW.

2.3

Voor het hof is blijkens r.o. 3 iv), vi), vii) en xi) EA (alsmede r.o. 5 TA- II) kennelijk vooral relevant dat SUBAT eerder al toestemming had gegeven tot de economische overdracht van twee van de drie achter vi) bedoelde percelen, dat alle drie percelen op 30 december 2003 zonder toestemming van SUBAT aan Exploitatiemaatschappij [verweerster] zijn overgedragen en dat SUBAT, die alleen de waardevermeerdering van het perceel [a-straat] vordert en niet (ook) van de beide andere locaties, geen aanleiding heeft gezien aan de juridische eigendomsoverdracht van de twee al eerder economisch overgedragen percelen het gevolg te verbinden van terugbetaling van de waardevermeerdering. Juist dat is voor het Hof (mede) aanleiding om te oordelen dat betaling van het volledige bedrag van de waardevermeerdering (van het perceel [a-straat]) in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.

2.3.1

Voor zover het Hof aldus (impliciet) heeft geoordeeld dat SUBAT de waardevermeerdering resp. saneringskosten van de twee andere percelen (die eerder met SUBAT's toestemming economisch waren overgedragen) zou hebben kunnen vorderen, is dit oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd in het licht van het in r.o. 1.5.1 weergegeven beding in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden en de duidelijke stellingen van SUBAT8., waaruit volgt dat, naar SUBAT ook jegens [verweerster] nadrukkelijk tot haar beleid maakte, alleen bij een ‘juridische overdracht’ binnen tien jaar na het sluiten van een saneringsovereenkomst een waardevermeerdering resp. saneringskosten kan worden gevorderd. Voor zover het Hof (impliciet) heeft geoordeeld dat de erfpachtsrechten ter zake van de bedoelde twee andere percelen binnen deze termijn van tien jaar (‘juridisch’) zijn overgedragen, heeft het hof miskend dat de rechtbank in r.o. 5.6 heeft vastgesteld dat deze ‘juridische overdracht’ pas is geëffectueerd ná het verstrijken van de tienjaarstermijn en dat [verweerster] tegen dit oordeel geen (kenbare en tijdige) grief heeft gericht, maar zelfs de juistheid daarvan in appèl heeft erkend (vgl. ook r.o. 3 EA achter iii), waarin wordt verwezen naar in 1993 gesloten overeenkomsten).9. Ook overigens heeft het hof door aldus te oordelen in strijd met art. 24 Rv de grenzen van de rechtsstrijd in appèl miskend en/of feiten aangevuld, nu partijen niet hebben aangevoerd dat de twee andere percelen binnen de tienjaarstermijn waren geleverd c.q. SUBAT een vordering daarvoor heeft of zou hebben op [verweerster]. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat bij akte van 30 december 2003 (de erfpacht van) alle drie door Subat gesaneerde percelen juridisch zijn overgedragen aan Exploitatiemaatschappij [verweerster], nu immers uit deze als productie 3 bij inl. dagv. overgelegde akte volgt dat het ging om het perceel [a-straat] en percelen in [b-plaats] en [c-plaats], waarover geen overeenkomsten met Subat zijn gesloten. Het ging in die akte dus niet om de twee andere door Subat gesaneerde percelen, te weten percelen aan de [b-straat] en de [c-straat] te [a-plaats].10.

2.3.2

Voor zover het Hof (impliciet, mede gelet op r.o. 3 achter ii), 2e volzin EA) heeft geoordeeld dat, ook los van de vraag of voor de twee andere percelen de tienjaarstermijn reeds was verstreken ten tijde van de ‘juridische overdracht’ ervan, reeds (mede) wegens (SUBATs toestemming voor) de ‘economische overdracht’ van deze twee percelen de billijkheid klaarblijkelijk matiging eist van de oneigenlijke boete omdat betaling van het volledige bedrag van de waardevermeerdering in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, is dit oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd, nu immers:

(i)

het Hof in TA-I r.o. 4 bij zijn uitlegging van artikel 13 Algemene Voorwaarden (terecht) doorslaggevende betekenis toekent aan de ‘juridische overdracht’ van het perceel aan de [a-straat], juist omdat, zoals SUBAT consequent en onbestreden (naast het onherroepelijk verschuldigd worden van schenkingsrechten c.q. de inbreuk op de met de fiscus voor de SUBAT-regeling gemaakte afspraken11.) als motief voor haar optreden tegen [verweerster] heeft gesteld, de verkrijgende rechtspersoon niet gebonden is aan de saneringsovereenkomst, met inbegrip van het beding in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden;

(ii)

SUBAT (in overeenstemming hiermee) in feitelijke instanties — onbestreden — heeft gesteld dat de economische overdracht van de twee andere locaties niet onder het toepassingsbereik van artikel 13 Algemene Voorwaarden valt, omdat deze bepaling uitsluitend ziet op een overdracht in juridische zin,12. reden dat zij ervan heeft afgezien om de waardevermeerdering resp. saneringskosten voor deze twee andere percelen te vorderen, maar tegelijkertijd [verweerster] bij herhaling heeft gewaarschuwd dat bij een ‘juridische overdracht’ vóór 3 maart 2004 wel een terugbetalingsverplichting zou ontstaan;

(iii)

ook [verweerster] zelf niet (kenbaar) heeft aangevoerd dat een overdracht in louter economische zin onder het toepassingsbereik van het beding in artikel 13 van de Algemene Voorwaarden valt. [verweerster] heeft immers gesteld dat geen sprake was van een verkoop in de zin van dit beding, omdat sprake was van een overdracht binnen hetzelfde concern, zodat in zoverre in economische zin de eigendom van de locatie nog bij [verweerster] is blijven berusten13. althans dat toestemming voor verhuur resp. economische overdracht eigenlijk al verder strekt dan een toestemming voor een ‘juridische overdracht’14.; en

(iv)

het hof in r.o. 3 achter xi) EA in strijd met artikel 24 Rv de feiten aanvult althans een onbegrijpelijke en/of onvoldoende gemotiveerde beslissing geeft, nu het, zonder grondslag in de stellingen van partijen, kennelijk oordeelt dat eerder geen sprake is geweest van (toestemming voor) de economische overdracht van één of meer locaties en (de weigering van toestemming voor) de juridische overdracht van één of meer andere locaties.

2.4

Mede tegen deze achtergrond kunnen de overige door het hof in r.o. 2 en 3 EA vermelde feiten en omstandigheden niet de gevolgtrekking dragen dat de billijkheid klaarblijkelijk matiging van de ‘oneigenlijke boete’ eist, omdat betaling van het volledige bedrag van de waardevermeerdering in dit geval leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.

2.4.1

In r.o. 3 onder (x) EA overweegt het Hof dat [verweerster] heeft aangeboden de transactie ongedaan te maken en een nieuwe termijn van tien jaren overeen te komen, maar dat SUBAT dit geweigerd heeft op de grond dat elke gebruiker van de SUBAT-regeling zo'n aanbod zou kunnen doen bij verhaal van kosten. Voor zover het Hof de weigering van SUBAT om mee te werken aan een ongedaanmaking van de overdracht van de Locatie heeft gezien als een argument om de oneigenlijke boete te matigen, geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu immers een schuldeiser, uitzonderingen daargelaten, niet is gehouden om mee te werken aan herstel van een bepaalde als gevolg van een tekortkoming of het intreden van een voorwaarde ontstane situatie, indien de schuldenaar dit aanbiedt. 's Hofs oordeel is in elk geval onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd tegenover de stellingen van SUBAT dat

(1e)

het beding van artikel 13 Algemene Voorwaarden illusoir zou zijn indien elke gebruiker die door SUBAT is aangesproken een aanbod zou kunnen doen om een verkoop van een locatie ongedaan te maken,

(2e)

ongedaanmaking van de transactie geen verandering kan brengen in het feit dat een overdracht heeft plaastgevonden,

(3e)

het maken van een uitzondering voor [verweerster] zou betekenen dat SUBAT in strijd handelt met aan de SUBAT-regeling ten grondslag liggende afspraken met de fiscus15. en

(4e)

SUBAT alle gebruikers van de SUBAT-regeling, ook naar het verleden toe, zo veel mogelijk gelijk dient te behandelen.16.

2.4.2

In r.o. 3 onder (ix) EA overweegt het Hof dat de verkoop van de Locatie heeft plaatsgevonden circa twee maanden voor de afloop van de tienjaarstermijn. Voor zover deze omstandigheid (mede) dragend is voor het oordeel van het Hof dat aanleiding bestaat de ‘boete’ te matigen, is het Hof ten onrechte zonder motivering voorbij gegaan aan de essentiële stellingen van SUBAT,

(a)

dat het de eigen keuze was van de nadrukkelijk gewaarschuwde [verweerster] om, teneinde fiscale voordelen te behalen, de Locatie over te dragen binnen de termijn van 10 jaren17. en

(b)

dat SUBAT ook belang heeft om vast te houden aan de contractueel overeengekomen termijn van tien jaar, zulks wegens de met de fiscus gemaakte afspraken en de noodzaak van een juist door zo'n duidelijke termijn gewaarborgde gelijke behandeling van haar contractanten.18.

2.5

In ieder geval schiet de motivering van het Hof in r.o. 2 t/m 4 EA wezenlijk tekort, omdat het Hof ten onrechte niet respondeert op de volgende essentiële stellingen van SUBAT.

(i)

De informatievoorziening van SUBAT omtrent het beding van artikel 13 Algemene Voorwaarden was helder en ruimschoots voldoende, zodat [verweerster] zich bewust was (althans had moeten zijn) van de inhoud van het beding.19. [verweerster] is bovendien bij herhaling mondeling en schriftelijk, laatstelijk bij brief van 29 oktober 2002 en dus recent voor de overdracht van de erfpacht op 30 december 2003, in niet voor misverstand vatbare (onderstreepte) bewoordingen gewaarschuwd voor de consequenties bij een juridische overdracht vóór de nadrukkelijk vermelde datum van 3 maart 2004.20.

(ii)

Het bedrag dat SUBAT vordert is expliciet overeengekomen in de overeenkomst21. SUBAT vordert slechts de waardevermeerdering van de sanering en niet de totale saneringskosten,22. zulks terwijl [verweerster] is verrijkt doordat de sanering kosteloos is uitgevoerd en als gevolg daarvan de waarde van de bodem is gestegen. [verweerster] heeft dan ook uitsluitend voordeel genoten van de SUBAT-regeling en haar verrijking wordt (ten dele) ongedaan gemaakt.23. [verweerster] lijdt geen nadeel. Hooguit wordt haar (een gedeelte van) een voordeel onthouden.24.

(iii)

De saneringsovereenkomst kent een eigen systeem om excessen te voorkomen.25. In de eerste plaats wordt de terugbetalingsverplichting beperkt tot hetzij de saneringskosten, hetzij de waardevermeerdering van de grond, afhankelijk welke van de twee bedragen het laagst is. In de tweede plaats is de waardevermeerdering bepaald aan de hand van de waarde van de grond van de locatie in 1993. Deze waarde is bovendien sindsdien niet geïndexeerd en is in tien jaar tijd ongetwijfeld gestegen. Daarin ligt bovendien al een zekere matiging besloten.26.

(iv)

Het gaat in casu om professionele partijen, waarbij voor [verweerster] nog geldt dat zij is bijgestaan door een notaris en een accountant. Zij was derhalve in staat om zowel de overeenkomst als de verkoop van de locatie en de mogelijke gevolgen daarvan te beoordelen.27. SUBAT heeft voorts een belang om niet af te wijken van artikel 13 van de Algemene Voorwaarden in verband met de afspraak hieromtrent met de fiscus, alsmede de noodzaak tot gelijke behandeling van haar contractanten.28.

Onderdeel 3

3.

In r.o. 2 t/m 4 EA komt het Hof tot een matiging van de ‘boete’ van EUR 74.874,- tot een bedrag van EUR 25.000,-. Aldus heeft het Hof miskend dat een ‘boete’ uitsluitend kan worden gematigd voor zover de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, zodat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet nader motiveert waarom de ‘boete’ wordt gematigd tot slechts 1/3 van het overeengekomen bedrag. Gezien deze vergaande matiging had het Hof zijn oordeel inzichtelijk(er) moeten motiveren, hetgeen het Hof ten onrechte heeft nagelaten.

EIS

SUBAT vordert dat de Hoge Raad de tussen SUBAT als geïntimeerde en [verweerster] als appellante onder rolnummer 05/1239 en zaaknummer 105.003.614 gewezen en op 2 augustus 2007, 15 september 2009 en 12 januari 2010 uitgesproken arresten van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage vernietigt en een zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, treft als de Hoge Raad juist zal achten.

De kosten van dit exploot (inclusief BTW) zijn EUR 87,93 incl. verhoging ex. art. 10 Btag.

(toegevoegd kandidaats)gerechtsdeurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.