Hof 's-Hertogenbosch, 07-09-2010, nr. HD 200.028.468

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 4 april en 28 november 2007.

Bij memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van vonnis waarvan beroep en het tussenvonnis van 28 november 2007 en, kort gezegd, tot veroordeling van [geintimeerde] tot betaling van € 54.000,= boete vermeerderd met rente vanaf 21 juli 2006, tot betaling van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet voor zover hoger dan genoemde boete, te vermeerderen met € 1.800,49 beslagkosten en € 3.336,08 kosten verhaal.

Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden onder overlegging van drie producties (genummerd 1, 2 en 2).

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

In overweging 2 van het tussenvonnis van 28 november 2007 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal de vaststaande feiten hierna duidelijkheidshalve herhalen en aanvullen. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

In eerste aanleg heeft [appellant] — kort samengevat — nakoming van de koopovereenkomst door [geintimeerde] gevorderd wegens het niet tijdig, niet op de juiste wijze en niet terecht inroepen van de ontbindende voorwaarde door [geintimeerde]. In het tussenvonnis van 28 november 2007 (hierna: tussenvonnis) heeft de rechtbank — kort gezegd — geoordeeld dat [geintimeerde] op maandag 10 juli 2006 nog een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde en in beginsel kon volstaan met overlegging van de brief van Fortis Bank waarin vermeld staat dat de bank op basis van de huidige situatie [geintimeerde] geen hypothecaire geldlening kan verstrekken. Ten aanzien van de wijze waarop de ontbindende voorwaarde is ingeroepen heeft de rechtbank geoordeeld dat de medewerkster van de makelaar [geintimeerde] er op 10 juli 2006 op had dienen te wijzen dat hij diezelfde dag nog de ontbindende voorwaarde schriftelijk en goed gedocumenteerd diende in te roepen. [appellant] heeft de opdracht gekregen te bewijzen dat zij dat heeft gedaan. In het eindvonnis van 17 december 2008 (hierna: eindvonnis) heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] in dat bewijs niet is geslaagd en zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat [geintimeerde] uiterlijk maandag 10 juli 2006 nog een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde van artikel 16 van de koopovereenkomst is in dit hoger beroep geen grief aangevoerd, zodat het hof daarvan uitgaat.

Met grief I betoogt [appellant] dat [geintimeerde] de ontbindende voorwaarde niet terecht heeft ingeroepen en komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden tussenvonnis dat artikel 16 van de koopovereenkomst [geintimeerde] niet verplicht om bij minimaal twee erkende geldverstrekkende instellingen een hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe te verkrijgen en tegen het oordeel dat [geintimeerde] kon volstaan met overlegging van de brief van Fortisbank van 12 juni 2006.

Het hof stelt het volgende voorop. Aan een financieringsvoorbehoud als het onderhavige is inherent dat op de koper een inspanningsverplichting rust om de benodigde financiering te verkrijgen. Indien de koper in deze inspanningsverplichting te kort schiet, kan hij zich niet met succes op deze ontbindende voorwaarde beroepen. Het is in beginsel aan de koper om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Het in artikel 16.3 van de koopovereenkomst neergelegde voorschrift dat het beroep op ontbinding goed gedocumenteerd moet geschieden, heeft in dit verband een bewijsfunctie.

In deze zaak is in artikel 16.1 van de koopakte een financieringsvoorbehoud opgenomen dat [geintimeerde] verplichtte om zich in te spannen tot het verkrijgen van een hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 300.000,=. Anders dan het geval was in de zaak waarin het arrest van het hof is gewezen waarnaar [appellant] in de toelichting onder grief I verwijst, is in de koopakte niet bepaald bij hoeveel banken [geintimeerde] financiering moet vragen om te voldoen aan zijn inspanningsverplichting. Welke inspanningsverplichting van [appellant] dienaangaande kon worden verwacht moet dan ook worden vastgesteld aan de hand van wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in overeenstemming met de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De stelling van [geintimeerde] dat [appellant] wist dat [geintimeerde] alleen bij zijn huis- bankier Fortis Bank om financiering zou verzoeken, is door [appellant] niet weersproken. Voorts wordt die stelling onder- steund door het feit dat de makelaar (van [appellant]) ook al voor het verstrijken van de termijn van het financierings- voorbehoud rechtstreeks contact had met Fortis Bank en dat [appellant] er onder meer op grond van dat contact vanuit ging dat de financiering geen probleem zou opleveren. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de koopovereenkomst [geintimeerde] niet verplichtte om bij minimaal twee geldverstrekkende instellingen om financiering te verzoeken.

Ten aanzien van de vraag of [geintimeerde] de ontbindende voorwaarde voldoende gedocumenteerd en terecht heeft ingeroepen oordeelt het hof als volgt. Als niet of onvoldoende weersproken staat vast dat [geintimeerde] een woning kocht voor de aankoop waarvan hij in het totaal over ruim € 600.000,= zou moeten kunnen beschikken. Desgevraagd liet [geintimeerde] in de koopovereenkomst een financieringvoorbehoud opnemen voor een bedrag van (slechts) € 300.000,=. Het overige deel van de koopsom zou [geintimeerde] uit eigen middelen voldoen. [geintimeerde] stelt ook dat hij er vanuit ging dat hij de (op de eigen middelen) benodigde aanvullende financiering kon krijgen. Uit een offerte van Fortis voor een aanvullend bedrag van € 275.000,= (productie 4 bij CvA) blijkt ook dat [geintimeerde] het kennelijk benodigde aanvullende bedrag gefinancierd kon krijgen.

[geintimeerde] voert echter aan dat hij de eigen middelen onverwacht niet ter beschikking kreeg doordat zijn (schoon)zus eind juni 2006 niet bereid bleek om hem uit te kopen uit de gemeenschappelijke woning aan de [adres 2.] te [vestigingsplaats 3.]. Als gevolg daarvan had [geintimeerde] plotseling ook een overbruggingskrediet nodig. Uit de brief van 8 september 2006 van Fortis Bank aan de raadsvrouw van [appellant] (prod. 8 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat de brief van 12 juni 2006, waarin vermeld staat dat de bank op basis van de huidige situatie [geintimeerde] geen hypothecaire geldlening kan verstrekken, niet alleen zag op een aanvraag voor een bedrag van € 300.000,=, maar tevens op de verstrekking van een overbruggingskrediet met voornoemd pand aan de [adres 2.] te [vestigingsplaats 3.] als onderpand, waaraan de (schoon)- zus van [geintimeerde] medewerking weigerde. Ten onrechte betoogt [geintimeerde] dat het financieringsvoorbehoud uit de koopakte nu juist voor dit soort situaties is overeengekomen. Het enkele feit dat het gebruikelijk is dat een bank krediet- aanvragen beoordeelt met inachtneming van de gehele financiële achtergrond waarin de betreffende aanvraag wordt gedaan, maakt niet dat een overeengekomen financierings-voorbehoud van € 300.000,= opgevat kan worden als een financieringsvoorbehoud van € 600.000,=. Ten onrechte vergelijkt [geintimeerde] onder punt 86 van de memorie van antwoord deze zaak met de zaak waarin de rechtbank Maastricht refereerde aan de gebruikelijke wijze van beoordeling van kredietaanvragen door een bank. In de betreffende zaak was geen financieringsvoorbehoud gemaakt, maar was een koopprijs onder voorbehoud van akkoord Rabobank Nederland geaccepteerd. Dat [geintimeerde] bij nader inzien niet over de eigen middelen kon beschikken waar hij wel op gerekend had, is een omstandigheid die [geintimeerde] wellicht niet had voorzien, maar die wel in zijn risicosfeer lag en [appellant] niet regardeert. Dat zou wellicht anders kunnen zijn indien [geintimeerde] bij het aangaan van de koopovereenkomst ook enig voorbehoud had gemaakt in verband met het nog niet beschikbaar hebben van het uit eigen middelen te financieren deel van de koopsom of dat [appellant] of de makelaar wist dat [geintimeerde] die eigen middelen nog niet ter vrije beschikking had. Dat is echter gesteld noch gebleken.

Nu uit het voorgaande volgt dat [geintimeerde] een (aanvullende) financiering van € 300.000,= had kunnen krijgen, is het hof van oordeel dat [geintimeerde] geen geldig beroep op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde heeft gedaan, zodat grief I slaagt. Als gevolg daarvan behoeven de overige grieven geen behandeling meer.

Bij memorie van grieven tevens akte houdende wijziging van eis heeft [appellant] de koopovereenkomst ontbonden en in verband daarmee zijn eis gewijzigd. De vorderingen die [appellant] in dit hoger beroep (opnieuw) aan de orde stelt zijn hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde] tot:

[geintimeerde] verweert zich tegen de eerste vordering met het betoog dat de boete moet worden gematigd primair omdat er bij hem geen sprake is geweest van onwil, maar van onvermogen, subsidiair omdat de financiële schade die de boete voor [geintimeerde] meebrengt niet in verhouding staat tot de beperkte schade die [appellant] heeft van het niet door- gaan van de koop. Dat verweer verwerpt het hof op grond van het volgende. Art. 6:94 lid 1 BW geeft de rechter de bevoegd- heid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen als de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Voor matiging is echter slechts plaats als de toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Vooropgesteld wordt dat in een geval als het onderhavige een boete ter hoogte van 10 % gebruikelijk en algemeen aanvaard is en de functie heeft om als prikkel voor de nakoming te dienen, gelet op de grote belangen die bij verkoop van een woning betrokken zijn. [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 6:248 lid 2 BW een beroep op het boetebeding ex art. 10.2 van de koopovereenkomst onaanvaardbaar zou zijn, noch concrete feiten en omstandig- heden welke een beroep op matiging van het boetebeding rechtvaardigen. Dat er bij [geintimeerde] geen sprake was van onwil, maar van onvermogen acht het hof niet relevant, nu het onvermogen werd veroorzaakt door een omstandigheid die voor rekening van [geintimeerde] komt. Daarnaast volgt de onaanvaardbaarheid van het handhaven van de overeengekomen boete niet zonder meer uit de door [geintimeerde] aangevoerde omstandigheden dat de door [appellant] mogelijk geleden schade mede aan hemzelf moet worden toegerekend omdat [appellant] eerder niets heeft gedaan om het huis aan derden te verkopen. Als gevolg van het bepaalde in art. 10 van de koopakte kon [appellant] van [geintimeerde] (eerst) nakoming van de overeenkomst verlangen en aanspraak maken op een boete van 3 promille van de koopprijs voor elke dag dat [geintimeerde] niet nakwam, alvorens tot ontbinding over te gaan. In het enkel (mogelijk) uiteenlopen van schade en boete ziet het hof onvoldoende grond voor matiging.

Nu als gevolg van art. 6:119 BW in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geldt dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, wordt wettelijke rente over een als gevolg van een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW. Daar gesteld noch gebleken is dat op een eerder moment dan ten tijde van het nemen van de akte tot wijziging van eis in hoger beroep op 12 mei 2009 de overeenkomst is ontbonden en aanspraak is gemaakt op de bij ontbinding verschuldigde boete van € 54.000,=, heeft pas met het nemen van die akte de aanmaning als hiervoor bedoeld plaatsgevonden. Voor de termijn waarop na ingebreke- stelling de wettelijke rente is verschuldigd, sluit het hof aan bij de termijn genoemd in artikel 10 van de koopakte, zodat de vordering van [appellant] vanaf 21 mei 2009 rentedragend is geworden.

Naast het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat [appellant] schade heeft geleden en zal lijden zolang het huis niet is verkocht en dat deze schade het bedrag van de boete overstijgt. Dat er mogelijk ook sprake is van aan [appellant] toe te rekenen factoren die tot de schade hebben bijgedragen en tot vermindering van de schade aanleiding kunnen geven, is een omstandigheid die in de schadestaat procedure aan de orde kan worden gesteld. Het hof zal de vordering van [appellant] tot vergoeding van schade — voor zover die hoger is dan de verschuldigde boete — op te maken bij staat toe wijzen. De schade dient daarbij te worden vastgesteld met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en beslist. De wettelijke rente maakt deel uit van de schade en zal daarom niet in de veroordeling worden vermeld. Omtrent de ingangsdata van de rente zal in de schadestaat procedure moeten worden beslist.

Met betrekking tot de vordering tot het betalen van kosten van verhaal overweegt het hof het volgende. [appellant] vordert (exclusief beslagkosten) een bedrag van € 3.336,08. De dagvaarding in eerste aanleg is op 5 januari 2007 uitgebracht. Uit productie 11 bij de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat het door [appellant] gevorderde bedrag de som is van door de raadsvrouw van [appellant] in 2006 op 15/9, 26/10, 21/11, 11/12 en in 2007 op 5/1 gezonden declaraties voor verrichte werkzaamheden. De declaraties zijn evenwel niet gespecificeerd, zodat niet is vast te stellen in hoeverre het werkzaamheden ter instructie van de zaak betrof. Wel blijkt uit de in eerste aanleg overgelegde correspondentie dat er door de raadsvrouw van [appellant] meer verrichtingen hebben plaatsgevonden dan een enkele sommatie. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de buitengerechtelijke kosten te berekenen op twee punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg en zal derhalve een bedrag van € 904,= aan buitengerechtelijke kosten toewijzen.

Het voorgaande geldt ook voor de kosten van het opstellen van het beslagrekest, welke kosten het hof berekent op één punt van het toepasselijke liquidatietarief. Nu overigens tegen de gevorderde beslagkosten geen verweer is gevoerd, zal (de som van € 265,25 + € 388 + € 452,=) € 1.105,25 aan beslagkosten worden toegewezen.

De slotsom van het voorgaande is dat de vonnissen waarvan beroep vernietigd dienen te worden. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [appellant] alsnog toewijzen als hierna bepaald. [geintimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 28 november 2007 en 17 december 2008 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geintimeerde] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van de boete van € 54.000,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geintimeerde] hoofdelijk tot vergoeding van de door [appellant] geleden en te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die schade hoger is dan het bedrag dat [geintimeerde] verschuldigd is op grond van genoemde boete (r.o. 4.12);

veroordeelt [geintimeerde] hoofdelijk tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 904,= aan buitengerechtelijke kosten en € 1.105,25 aan beslagkosten;

veroordeelt [geintimeerde] hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] tot aan 17 december 2008 worden begroot op € 84,31 aan verschotten en € 1.365,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en tot aan deze uitspraak op € 6.259,98 aan verschotten en € 1.631,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Riemens, Van Laarhoven en Van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 september 2010.