Rb. 's-Gravenhage, 06-04-2011, nr. 381397 / HA ZA 10-4144

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 381397 / HA ZA 10-4144

Vonnis in verzet van 6 april 2011

in de zaak van

1. [eiser sub 1],

2. [eiseres sub 2],

beiden apart wonende te [woonplaats],

eisers in de verstekzaak,

gedaagden in de verzetzaak,

advocaat : mr. D.H. de Wilde,

tegen

1. de heer [gedaagde sub 1],

2. mevrouw [gedaagde sub 2],

beiden samen wonende te [woonplaats],

gedaagden in de verstekzaak,

eisers in de verzetzaak,

advocaat mr. F.P. van Galen.

Het procesverloop

1. De rechtbank zal de vier procespartijen hierna kortheidshalve aanduiden met hun eigen achternamen. De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken, waaruit ook het procesverloop blijkt:

- de dagvaarding van 29 juli 2010 tegen de eerste rolzitting van 25 augustus 2010 in de verstekzaak, met producties 1 t/m 9 van [eisers];

- het verstekvonnis van deze rechtbank van 22 september 2010 in de verstekzaak met zaak- en rolnummer 374018 / HA ZA 10-3093;

- de verzetdagvaarding van 9 november 2010 tegen de eerste rolzitting van 1 december 2010 in de verzetzaak, met producties 1 t/m 4 van [het echtpaar gedaagden];

- het vonnis van 15 december 2010, de beschikking datumbepaling van 31 januari 2011 en het instructieformulier van 2 februari 2011 van de rechtbank;

- de bij brief van 28 februari 2011 ingezonden akte met productie 10 van [eisers];

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 17 maart 2011.

De feiten

2. Op 9 maart 2010 hebben [eisers] hun onroerende zaak aan de [a-straat te plaats A] voor een koopsom van € 535.000,- verkocht aan [gedaagde 1]. De makelaar van [eisers] heeft de koopovereenkomst vastgelegd in een NVM koopakte (bestaande eengezinswoning, model juli 2008), die door de verkopers [eisers] en door de koper [gedaagde 1] op 10 maart 2010 is ondertekend. Vóór ondertekening heeft [gedaagde 1] de door de makelaar van [eisers] opgestelde NVM koopakte voor akkoord laten controleren door naar eigen zeggen "zijn vaste notaris" van kantoor TeekensKarstens advocaten notarissen te Leiden.

3. Deze standaard NVM koopakte van 10 maart 2010 bepaalt in artikel 3 dat de leveringsakte op of omstreeks 1 juli 2010 zal worden gepasseerd bij notariskantoor TeekensKarstens en in artikel 4 dat op 14 april 2010 [gedaagde 1] voor [eisers] een bankgarantie moet stellen of een waarborgsom moet storten van € 53.500,- (10% van de koopsom). In artikel 10 staan de standaard NVM bepalingen over ingebrekestelling, ontbinding en contractuele boete van € 53.500,- (10% van de koopsom) ingeval van wanprestatie. Voor zover nu van belang bevat de koopovereenkomst in artikel 16 ook het volgende financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde: 16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk (...) op 14 april 2010 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: koopsom + k.k. geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen; (...) 16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (...) financiering (...) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 10e werkdag na de datum waarvan in de ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht handtekening retour"of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (...).

4. De koper [gedaagde 1] heeft volgens de slotbepalingen van deze NVM koopakte door ondertekening ook getekend voor (kort gezegd) ontvangst, kennisname, begrip en akkoord van/met de bijgevoegde toelichting op die NVM koopakte model juli 2008, welke NVM toelichting op artikel 16 voor zover nu van belang het volgende bepaalt: Een ontbindende voorwaarde biedt één of meer partijen de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de koopovereenkomst te ontbinden. Bijvoorbeeld als koper (...) de financiering niet rond krijgt (...). In het derde lid verplichten allen zich om er zoveel mogelijk aan te doen de voorwaarden niet in te laten gaan. (...) In art. 16.1 kunnen één of meer data opgenomen worden. Op genoemde data zal duidelijk zijn of de overeenkomst ontbonden kan worden. (...) Het inroepen van ontbinding dient "goed gedocumenteerd" te geschieden. Wat "goed gedocumenteerd" inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Als koper ontbinding inroept omdat hij geen financiering heeft verkregen, dan dient hij in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van ontbinding mee te sturen. Of hij daarmee kan volstaan zal mede afhankelijk zijn van de inhoud van de afwijzing. (...).

5. Na ondertekening van de koopovereenkomst is [gedaagde 1] naar China vertrokken. Hij heeft de feitelijke afwikkeling van de koopovereenkomst en van de financiering overgelaten aan zijn notaris van TeekensKarstens, aan zijn accountant Wang en aan zijn huisbankier Van den Berg van ING Bank NV. Wel belde [gedaagde 1] meermalen met deze belangenbehartigers om aan te dringen op het verkrijgen van financiering en dus op nakoming van de koopovereenkomst. [gedaagde 1] wilde het huis immers "heel graag hebben", zo bleek ter comparitie. Toen die financiering problematisch bleek, heeft de makelaar van [eisers] aan de notarisklerk van TeekensKarstens op diens schriftelijk verzoek twee maal uitstel verleend van de fatale termijn in artikel 16 en uit eigen beweging ook van de fatale termijn in artikel 4 van de koopovereenkomst, laatstelijk tot en met 6 mei 2010. Bij faxbrieven met verzendbevestiging van 7 en 21 mei 2010 heeft de notarisklerk van TeekensKarstens namens [gedaagde 1] vervolgens kortweg een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde omdat [gedaagde 1] geen financiering bleek te kunnen krijgen, echter zonder daarbij enige documentatie te voegen van schriftelijke afwijzing(en) van financiers zoals "grote of erkende geldverstrekkende instellingen". Bij faxbrief van 25 mei 2010 heeft de makelaar van [eisers] aan TeekensKarstens bericht dat zijn cliënten niet akkoord gaan met dit beroep op het financieringsvoorbehoud en dat nader bericht spoedig volgt.

6. Bij aangetekende brief van 4 juni 2010 heeft de advocaat van [eisers] vervolgens aan [gedaagden] en met kopie aan TeekensKarstens onder meer geschreven dat hun beroep op het financieringsvoorbehoud niet voldoet aan de daaraan in de koopovereenkomst en "conform bestendige jurisprudentie" gestelde eisen omdat dat beroep niet gedocumenteerd is want niet voorzien van tenminste twee afwijzingsbrieven, dat dus moet worden geconcludeerd dat [het echtpaar gedaagden] niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en dat de koopovereenkomst daarom door of namens [het echtpaar gedaagden] niet rechtsgeldig is ontbonden, en dat zijn cliënten [eisers] aanspraak maken op nakoming van de overeenkomst. Daarbij heeft de bij SRK Rechtsbijstand werkzame advocaat van [eisers] [gedaagden] in gebreke gesteld en hen conform art. 10 gesommeerd om binnen 8 dagen alsnog de waarborgsom/bankgarantie te storten/stellen, bij gebreke waarvan [eisers] de koopovereenkomst zullen ontbinden en aanspraak zullen maken op de contractuele boete van € 53.500,- plus eventuele aanvullende schadevergoeding en kosten. Daarnaast heeft de advocaat van [eisers] in zijn brief aan [het echtpaar gedaagden] verzocht om alsnog per omgaande alle contractueel overeengekomen informatie te verstrekken waaruit zou kunnen blijken dat [het echtpaar gedaagden] toch aan haar inspanningsverplichtingen heeft voldaan en dat het daadwerkelijk niet mogelijk was een financiering te verkrijgen.

7. Bij aangetekende brief van 21 juni 2010 heeft de advocaat van [eisers] aan [het echtpaar gedaagden] met kopie aan TeekensKarstens daarna geschreven dat op zijn vorige brief van 4 juni 2010 in het geheel niet is gereageerd, zodat zijn cliënten de overeenkomst wegens wanprestatie van [het echtpaar gedaagden] hebben ontbonden en aanspraak maken op de contractuele boete van € 53.500,- plus aanvullende schade en kosten. Daarbij is [het echtpaar gedaagden] gesommeerd de boete van € 53.500,- vóór 1 juli 2010 te betalen, bij gebreke waarvan een procedure zal worden gestart. Het echtpaar Hu heeft ook aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

8. Na de inleidende dagvaarding van 29 juli 2010 heeft de rechtbank [gedaagden] vervolgens bij verstekvonnis van 22 september 2010 veroordeeld tot betaling aan [eisers] van € 53.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010, met € 250,- aan buitengerechtelijke kosten en met € 2.158,59 plus eventuele BTW aan proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

9. Bij verzetdagvaarding van 9 november 2010 heeft de bij TeekensKartsens werkzame advocaat van [gedaagden] alsnog verweer gevoerd tegen de bij verstek toegewezen vorderingen van [eisers]. Pas toen ook is een afwijzingsbrief van ING Bank NV geproduceerd, de huisbankier van [gedaagde 1] die een chinees restaurant exploiteert, gedateerd 18 oktober 2010 en ondertekend door de regio directeur business banking Van den Berg van ING. Deze brief van ING aan [gedaagde 1] heeft de volgende inhoud: Wij hebben uw aanvraag destijds inhoudelijk beoordeeld. Aangezien uw inkomen afhankelijk is van het resultaat van de door u gedreven onderneming vergde de beoordeling van de aanvraag bijzondere aandacht. Wij zijn als uw huisbankier goed bekend met uw financiële situatie en hebben de aanvraag, conform de thans geldende richtlijnen, kunnen beoordelen. Wij zijn destijds tot de conclusie gekomen dat uw financiële positie volstrekt onvoldoende was om de financieringsaanvraag te kunnen honoreren en hebben u dit, voorafgaand aan de inroeping van de ontbindende voorwaarde, medegedeeld. Overigens hebben wij daarover destijds ook reeds contact gehad met de verkopers van de onderhavige woning en de notaris. Naar onze mening zou het voor u geen zin hebben gehad om nog een andere bankinstelling te benaderen voor een financiering. Elke andere bankinstelling zou, op grond van uw inkomens- en vermogenspositie, tot dezelfde conclusie zijn gekomen. Daarnaast geldt dat wij in het kader van bestaande zekerheden voor andere financieringen medewerking zouden hebben moeten verlenen aan het vestigen van het hypotheekrecht ten behoeve van een andere bankinstelling.

10. Ter comparitie van 17 maart 2011 stelden de ex-partners [eisers] dat hun woning nog steeds te koop staat voor de vraagprijs van € 549.000,-, dat zich na de ontbinding op 21 juni 2010 van de koopovereenkomst met [gedaagde 1] nog steeds geen enkele serieuze tweede koper heeft gemeld en dat zulks onder de huidige marksituatie ook niet op korte termijn te verwachten is, en dat zij door de wanprestatie van [gedaagde 1] te kampen hebben met hoge dubbele woonlasten en met extra makelaars- en advertentiekosten.

De geschillen in verzet

11. [gedaagden] vorderen bij verzetdagvaarding om hen te ontheffen van de veroordelingen in het verstekvonnis van 22 september 2010 en om de oorspronkelijke vorderingen van [eisers] alsnog af te wijzen, met nevenvorderingen. Voor de weergave van de details van de standpunten van partijen volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar de inhoud van de hiervoor in rov. 1 opgesomde processtukken met alle producties.

De beoordeling

12. De rechtbank concludeert dat het namens [gedaagde 2] alsnog gevoerde verweer slaagt. Iedereen was het er ter comparitie immers over eens dat slechts [gedaagde 1] en niet ook [gedaagde 2] als koper contractspartij is bij deze koopovereenkomst, zoals ook onmiskenbaar blijkt uit de producties 1 en 10 van [eisers]. De vorderingen tegen [gedaagde 2] berusten blijkbaar op een vergissing aan de zijde van de advocaat van [eisers] en moeten dus alsnog worden afgewezen.

13. Voor wat betreft de vorderingen tegen [gedaagde 1] is bij verzetdagvaarding alsnog het inhoudelijke verweer gevoerd dat (kort samengevat) [gedaagde 1] zich ruim voldoende heeft ingespannen om zijn huisbankier te bewegen tot het verstrekken van financiering en dat het vormvereiste "goed gedocumenteerd" in art. 16 van de koopovereenkomst in dat verband slechts een bewijsfunctie heeft en in de specifieke omstandigheden van dit geval niet aan [gedaagde 1] mag worden tegengeworpen, omdat de belangenbehartigers van [gedaagde 1] de makelaar van [eisers] tijdig telefonisch op de hoogte hebben gesteld van de specifieke financieringsproblemen van [gedaagde 1]. Daarom is namens [gedaagde 1] tijdig en rechtsgeldig een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud zodat de overeenkomst namens hem op 21 mei 2010 rechtsgeldig is ontbonden en koper [gedaagde 1] geen contractuele boete van € 53.500,- aan verkopers [eisers] verschuldigd is, aldus de advocaat van [gedaagde 1] in zijn verzetdagvaarding.

14. Ter beoordeling van dat verweer heeft de rechtbank de voor haar beschikbare vele gepubliceerde en ongepubliceerde recente jurisprudentie sinds 2008 van rechtbanken en gerechtshoven over een financieringsvoorbehoud als het onderhavige onderzocht. Daaruit rijst een zeer uiteenlopend beeld. Vuistregels van de Hoge Raad ontbreken tot dusver. De rechtbank deelt niet zonder meer de door sommige gerechtshoven gevolgde soepele lijn - die voor zover de rechtbank kan nagaan overigens tot dusver niet wordt gedeeld door het in dit verband strengere gerechtshof Den Haag - dat het contractuele vormvereiste van een tijdig "goed gedocumenteerd" NVM financieringsvoorbehoud "slechts" een bewijsfunctie ten aanzien van de inspanningsverplichting van de koper zou hebben. In ieder geval deelt de rechtbank deze soepele rechtsopvatting van sommige gerechtshoven niet in deze specifieke zaak, waarin de door een notariskantoor geadviseerde en bijgestane koper [gedaagde 1] heeft getekend voor akkoord met de bijgevoegde NVM toelichting, waarin uitdrukkelijk staat vermeld dat en waarom "goed gedocumenteerd" betekent dat in de praktijk "in ieder geval afschriften van de afwijzingen" met het bericht van ontbinding moeten worden meegestuurd, zodat de verkoper zich op de contractueel overeengekomen fatale termijnen een beeld kan vormen of al dan niet terecht een beroep op het financieringsvoorbehoud is gedaan.

15. De ratio van deze contractuele NVM bepalingen is volgens de rechtbank immers in ieder geval mede dat de verkoper in verband met de door deze daarna te maken keuzes en de in te roepen rechtsgevolgen belang heeft bij tijdige duidelijkheid over de vraag of door de koper al dan niet terecht een beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde. De notarisklerk van TeekensKarstens heeft als vertegenwoordiger van koper [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank in dit specifieke geval hoe dan ook géén rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud gedaan, door in strijd met de tekst en strekking van de koopovereenkomst en de toelichting daarop bij faxbrieven van 7 en/of 21 mei 2010 geen enkele documentatie over de afwijzingen(en) aan de makelaar van de verkopers te verstrekken, en zelfs niet kort na de sommatie van de advocaat van de verkopers van 4 juni 2010.

16. Het rechtsgevolg daarvan is dat namens [gedaagde 1] de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden op 7 en/of 21 mei 2010, zodat [gedaagde 1] jegens [eisers] wanprestatie heeft gepleegd door niet uiterlijk op 6 mei 2010 de overeengekomen waarborgsom te storten of bankgarantie te doen stellen van € 53.5000,- als zekerheid voor de nakoming door levering omstreeks 1 juli 2010, waarna de advocaat van [eisers] na ingebrekestelling de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden wegens wanprestatie van [gedaagde 1] en terecht aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boete van € 53.500,-.

17. Dit rechtsgevolg pakt zuur uit voor [gedaagde 1], maar het is contractueel niet anders temeer nu hij destijds is bijgestaan en vertegenwoordigd door een notaris en een notarisklerk van kantoor TeekensKarstens. De nog moeilijker te beoordelen vraag of namens [gedaagde 1] wél een rechtsgeldig beroep op het financieringsvoorbehoud zou zijn gedaan indien de notarisklerk al op 7 of op 21 mei 2010 een soortgelijke brief van ING als de brief van nu pas 18 oktober 2010 aan de makelaar zou hebben meegezonden (zie rov. 9), kan de rechtbank bij deze stand van zaken buiten beoordeling laten. Overigens vraagt de rechtbank zich gelet op de inhoud van deze brief van ING af of de in artikel 6:23 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid in dit specifieke geval niet alleen meebrengen dat aan koper [gedaagde 1] wegens schending van zijn aan de inspanningsplicht tot nakoming van de koopovereenkomst gekoppelde documentatieplicht geen beroep toekomt op het financieringsvoorbehoud, maar wellicht ook dat [gedaagde 1] naar redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 BW in dit specifieke geval hoe dan ook geen beroep op het financieringsvoorbehoud kan doen omdat die veel te late brief van ING kort gezegd stelt dat de financiële positie van [gedaagde 1] "volstrekt onvoldoende" was en dat "elke andere bankinstelling" tot diezelfde conclusie zou zijn gekomen. In dat geval zou [gedaagde 1] zich immers jegens [eisers] hebben gebonden aan een koopovereenkomst waarvan hij tevoren wist of moest weten dat hij die onmogelijk zou kunnen nakomen.

18. Ook moet de rechtbank nu buiten beoordeling laten de ter comparitie nog aan de orde gestelde vraag of er bij een voor [gedaagde 1] negatieve beslissing sprake is van een verzekerde beroepsfout van TeekensKarstens jegens [gedaagde 1], nu TeekensKarstens en haar verzekeraar geen partij zijn in deze procedure en hun inhoudelijke standpunten daarover de rechtbank niet bekend zijn. De misvatting dat [gedaagde 1] (naar eigen zeggen ter comparitie) destijds van zijn notaris heeft begrepen dat hij slechts een "voorlopig koopcontract" zou hebben getekend moet in de gegeven omstandigheden hoe dan ook jegens [eisers] voor eigen risico en rekening van [gedaagde 1] blijven.

19. Ter zitting is door en namens [eisers] overigens nog met een beroep op hun productie 10 (een schriftelijk feitenverslag van hun makelaar) gemotiveerd betwist dat zij en/of hun makelaar zoals namens [gedaagde 1] gesteld telefonisch tijdig op de hoogte zijn gesteld van de (redenen van) afwijzing van de financiering door huisbankier ING. De heer Van den Berg heeft ter zitting de inhoud van zijn brief van 18 oktober 2010 toegelicht en daarbij toegegeven dat ING - anders dan in zijn brief bij strikte lezing daarvan vermeld en anders ook dan in de verzetdagvaarding gesteld - om redenen van privacy telefonisch geen inhoudelijke informatie aan de verkopers of hun makelaar over de stand van zaken van de financieringsaanvraag heeft mogen geven en die dus ook niet heeft gegeven. Dit bevestigt eens te meer het voorgaande oordeel van de rechtbank, dat in de gegeven omstandigheden [eisers] [gedaagde 1] mochten en mogen houden aan het vormvereiste "goed gedocumenteerd" in art. 16 van de NVM koopakte.

20. Ter zitting heeft de advocaat van [gedaagde 1] voor zover nodig mondeling nog een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete wegens "de omstandigheden van dit geval", waartegen de advocaat van [eisers] mondeling verweer heeft gevoerd. Dit beroep op matiging wijst de rechtbank af als onvoldoende concreet onderbouwd, mede gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen en op vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, die kort gezegd inhoudt dat de feitenrechter slechts terughoudend gebruik mag maken van zijn bevoegdheid tot matiging van een contractueel boetebeding en met name slechts indien de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat.

21. Bij verzetdagvaarding is namens [het echtpaar gedaagden] alsnog verweer gevoerd tegen de door [eisers] gevorderde en door de rechtbank bij verstek toegewezen buitengerechtelijke kosten van € 250,-. Namens [eisers] is daarop ter comparitie niet meer gereageerd. Bij deze stand van zaken moet de rechtbank die deelvordering alsnog afwijzen als betwist en daarna onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de inhoud van de processtukken met producties en op de inhoud van het rapport Voorwerk.

22. Bij gebreke van andere verweren namens [het echtpaar gedaagden] brengt al het voorgaande de rechtbank tot de navolgende beslissingen. [gedaagde 1] moet daarbij als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eisers] in de verstekzaak en in de verzetzaak, door de rechtbank begroot op € 94,71 inclusief BTW kosten dagvaarding, € 1.185,- griffierecht en € 1.788,- salaris advocaat, dat is in totaal

€ 3.067,71, zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad. [eisers] moeten als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 2] in de verzetzaak, door de rechtbank in dit geval gelet op het in omvang relatief geringe debat daarover begroot op nihil aan verschotten en € 100,- aan salaris advocaat. Tot uitvoerbaarheid bij voorraad van die laatste proceskostenveroordeling is niet geconcludeerd; daartoe kan daarom niet worden beslist.

De beslissingen

De rechtbank in verzet:

- vernietigt het verstekvonnis van deze rechtbank van 22 september 2010 met zaak- en rolnummer 374018 / HA ZA 10-3093, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eisers] gezamenlijk te betalen de contractuele boete van € 53.500,- in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 1 juli 2010;

- veroordeelt [gedaagde 1] om aan [eisers] gezamenlijk te betalen een bedrag van in totaal € 3.067,71 aan proceskosten in de verstekzaak en in de verzetzaak, zoals hiervoor door de rechtbank begroot in rov. 22;

- verklaart dit vonnis tot zover zo veel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt [eisers] hoofdelijk om aan [gedaagde 2] te betalen een bedrag van in totaal € 100,- aan proceskosten in de verzetzaak, zoals hiervoor door de rechtbank begroot in rov. 22;

- wijst al het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011.