Hof 's-Gravenhage, 05-06-2012, nr. 200.087.064-01

De rechtbank heeft onder 2 tot en met 10 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is niet opgekomen en ook het hof zal die feiten tot uitgangspunt nemen.

Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak – heel kort gezegd – om de vraag of [appellant] zich kan beroepen op het (standaard) financieringsvoorbehoud dat hij heeft gemaakt bij de aankoop op 9 maart 2010 van de woning aan de [adres] voor een bedrag van € 535.000 of dat hij de contractuele boete ad € 53.500 verschuldigd is, omdat hij bij gebreke van het verkrijgen van een financiering de woning niet heeft afgenomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat aan [appellant] geen beroep op het financieringsvoorbehoud toekomt en zij heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de boete wegens wanprestatie toegewezen.

De eerste vier grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, strekken ten betoge dat [appellant] aan zijn inspanningsverplichting om een hypotheek te verkrijgen heeft voldaan, zodat het beroep op de ontbindende voorwaarde van het verkrijgen van een financiering, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, hem wel toekomt. [appellant] heeft zich, zo stelt hij, onmiddellijk na het sluiten van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] tot zijn huisbankier gewend om financiering voor de woning te krijgen en zijn accountant geïnstrueerd om aan de bank alle gegevens te verstrekken die nodig waren voor de financieringstoets. [appellant] is weliswaar op de dag van ondertekening van het contract, waarin (onder art. 16.1) de ontbindende voorwaarde is opgenomen die erop neerkomt dat [appellant] vóór 14 april 2010 financiering rond zou moeten krijgen, naar China vertrokken, maar dat doet volgens hem aan zijn inspanningen niet af. Hij heeft vanuit China telefonisch contact gehad met betrokkenen en zijn accountant heeft de cijfers aan de bank gegeven. De huisbankier heeft de financiering echter geweigerd en het had volgens [appellant] (die met een vennootschap onder firma een chinees restaurant drijft) en zijn huisbankier geen zin om andere erkende geldinstellingen te benaderen, gelet op de complexe financieringssituatie van [appellant] waarin zakelijk en privé door elkaar lopen.

Het hof overweegt als volgt.

De overeengekomen datum van 14 april 2010 als uiterste datum waarop [appellant] zich op de ontbindende voorwaarde kon beroepen is met instemming van [geïntimeerde] een paar maal verlengd. Uiteindelijk was 21 mei 2010 de laatste dag waarop [appellant] de ontbindende voorwaarde betreffende de financiering kon inroepen. Bij fax-brief van 21 mei 2010 heeft het notariskantoor dat door [appellant] was aangewezen als kantoor waar de leveringsakte zou moeten worden gepasseerd aan de makelaar van [geïntimeerde] laten weten dat het geen stukken en/of andere informatie had ontvangen waaruit zou blijken dat [appellant] een aanbod had voor een hypotheek en voorts dat [appellant] een beroep deed op de ontbindende voorwaarde. [geïntimeerde] heeft het beroep op de ontbindende voorwaarde niet geaccepteerd en heeft [appellant] bij brief van 4 juni 2010 (aan [appellant] en aan het notariskantoor) in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op de contractuele boete. Daarbij is verzocht om twee afwijsbrieven zodat zou blijken dat [appellant] aan zijn inspanningsverplichting had voldaan. [appellant] noch het notariskantoor heeft die brieven of een daarmee gelijk te stellen document verstrekt. Hierna heeft [appellant] eerst op de inleidende dagvaarding van [geïntimeerde], strekkend tot betaling van de boete, verstek laten gaan. Pas in de daaropvolgende verzetprocedure (tegen het verstekvonnis van 22 september 2010), heeft [appellant] één brief d.d. 18 oktober 2010 overgelegd, afkomstig van de heer R. van den Berg namens ING, betreffende een “afwijzing hypotheek-aanvraag mei 2010”. Volgens die brief is de aanvraag destijds inhoudelijk beoordeeld en is de bank tot de conclusie gekomen dat de financiële positie van [appellant] volstrekt onvoldoende was om de aanvraag te kunnen honoreren. Volgens de brief zou elke andere bankinstelling op grond van de inkomens- en vermogenspositie van [appellant] tot dezelfde conclusie zijn gekomen.

Ingevolge art. 16.3 van de overeenkomst dient de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen goed gedocumenteerd te zijn. In de bij de overeenkomst behorende toelichting staat, dat het er bij “goed gedocumenteerd” om gaat dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan en dat de koper in elk geval afschriften van de afwijzingen dient mee te sturen. Of daarmee kan worden volstaan, aldus de toelichting, hangt af van de inhoud van de afwijzing.

Met het opnemen van deze bepaling in het contract zijn partijen overeengekomen dat voor het succesvol inroepen van het financieringsvoorbehoud niet kan worden volstaan met de enkele mededeling dat er geen financiering kan worden verkregen. [appellant] heeft in strijd daarmee wel met zo’n blote mededeling volstaan en is pas te laat (in de verzetprocedure) met enige informatie gekomen. Hoewel in beginsel van hem verlangd kon worden dat hij afschriften van afwijzingen verschafte, heeft hij slechts één brief overgelegd. Maar zelfs de te late overlegging van die ene brief van ING maakt nog niet althans niet voldoende duidelijk, of [appellant] aan zijn inspanningsverplichting om een financiering te verwerven heeft voldaan. De brief vermeldt immers niet (daargelaten dat in dit verband de aanduiding mei 2010 wat vaag is) voor welk bedrag een financiering is aangevraagd. Ook indien de toelichting op grief IV zo moet worden gelezen, dat [appellant] voor een vergelijkbare woning in 2006 waarschijnlijk wel een financiering zou hebben gekregen, dan geeft dit onvoldoende informatie en wijst dit niet op voldoende inspanning zijnerzijds. Onder deze omstandigheden komt [appellant] geen beroep toe op het financieringsvoorbehoud.

Hetgeen [appellant] tot op heden heeft gesteld is onvoldoende om te oordelen dat hem dat beroep wel toekomt, zodat zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd. De conclusie is dat de eerste vier grieven falen.

Met de vijfde grief doet [appellant] een beroep op matiging van de boete, omdat toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Hij voert daartoe aan dat hij hoe dan ook bij geen enkele andere erkende geldverstrekker een financiering had kunnen verkrijgen en dat hem geen verwijt treft.

In hetgeen onder rechtsoverweging 6 is overwogen ligt besloten dat deze argumenten van [appellant] geen hout snijden, zodat de grief reeds hierom faalt.

De slotsom is, dat het bestreden vonnis bekrachtigd wordt. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] in hoger beroep bepaald op € 284,- aan griffierecht en op € 1.631,- aan salaris voor de advocaat en bepaalt dat over deze bedragen bij gebreke van betaling binnen veertien dagen na deze uitspraak vanaf de vijftiende dag de wettelijke rente verschuldigd zal zijn;

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.