Hof 's-Hertogenbosch, 18-03-2008, nr. HD 103.001.918

typ. YH

rolnr. HD 103.001.918

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

Sector civiel recht,

derde kamer, van 18 maart 2008,

gewezen in de zaak van:

1. de vennootschap onder firma AUTOBEDRIJF GRASHOEK V.O.F.,

gevestigd te grashoek, gemeente Helden,

2. [APPELLANT SUB 2], vennoot van de vof,

wonende te [plaats], [gemeente],

3. [APPELLANT SUB 3],

vennoot van de vof,

wonende [plaats], [gemeente],

appellanten bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2005,

procureur: mr. A.T.L. van Zantvoort,

tegen:

1. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1],

gevestigd te [plaats],

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], vennoot van de vof,

wonende te [plaats], [gemeente],

3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3], echtgenote van [geïntimeerde sub 2], vennoot van de vof,

wonende te [plaats] [gemeente],

geïntimeerden bij gemeld exploot,

procureur: mr. C.C.J. Aarts,

als vervolg op het tussen partijen gewezen tussenarrest van 26 september 2006 op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 17 november 2004 tussen appellanten - in enkelvoud aangeduid als [appellante sub 1 c.s.] - als eisers en geïntimeerden - in enkelvoud aangeduid als [geïntimeerde sub 1 c.s.] - als gedaagden.

6. Het tussenarrest van 26 september 2006

Bij dit tussenarrest heeft het hof zowel [appellante sub 1 c.s.] als [geïntimeerde sub 1 c.s.] toegelaten tot bewijslevering, heeft het hof bepaald dat een comparitie van partijen zal plaatsvinden ter beproeving van een minnelijke regeling en heeft het hof partijen verzocht voorafgaande aan het te houden getuigenverhoor en de comparitie van partijen gegevens aan de raadsheer-commissaris en de wederpartij toe te sturen.

7. Het verdere verloop van het geding

7.1. Ter voldoening aan de aan haar verstrekte bewijsopdracht heeft [appellante sub 1 c.s.] zeven getuigen doen horen, te weten

- [appellant sub 2] en [appellant sub 3] op 20 november 2006 en op 3 mei 2007;

- [geïntimeerde sub 2] en [getuige 4] en [geïntimeerde sub 3] op 20 november 2006;

- [getuige 6] op 15 januari 2007;

- [getuige 7] op 3 mei 2007.

7.2. Ter voldoening aan de aan haar verstrekte bewijsopdracht heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] zes getuigen doen horen te weten

- [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] op 20 november 2006;

- [getuige 6], [getuige 11], [getuige 12] en [getuige 13] op 15 januari 2007.

7.3. Partijen hebben ervan afgezien het getuigenverhoor in contra-enquête op 27 augustus 2007 voort te zetten en in aansluiting daarop een minnelijke regeling te beproeven.

7.4. [appellante sub 1 c.s.] heeft een memorie na enquête (hierna: mne) genomen en daarbij in het geding gebracht de door haar eerder aan de raadsheer-commissaris toegestuurde akte d.d. 3 mei 2007 met twee producties.

[appellante sub 1 c.s.] heeft bij die memorie niet in het geding gebracht de lijst, bedoeld in rov. 4.15.1. van het tussenarrest, welke lijst zij bij brief d.d. 13 november 2006 aan de raadsheer-commissaris (en aan de wederpartij) had toegestuurd. Het hof heeft van deze lijst kennisgenomen via het griffiedossier.

[appellante sub 1 c.s.] heeft bij voormelde memorie ook niet in het geding gebracht de stukken waaromtrent zij in deze memorie op pagina 12 stelt dat zij die als productie 5 in het geding brengt. Deze stukken zijn niet aan die memorie gehecht.

7.5. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft een memorie na enquête en contra-enquête (hierna: mnec) genomen.

[geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft tegelijk met deze memorie de akte d.d.

15 januari 2007 met de opstelling, bedoeld in rov. 4.15.2. van het tussenarrest, in het geding gebracht, welke akte zij eerder aan de raadsheer-commissaris (en aan de wederpartij) had toegestuurd.

[geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft, in afwijking van hetgeen zij stelt in punt 2 van voormelde memorie, tegelijk met deze memorie niet in het geding gebracht de nadere akte d.d. 15 januari 2007 met producties, welke zij eerder aan de raadsheer-commissaris (en de wederpartij) had toegestuurd. Het hof heeft van deze nadere akte met producties kennis genomen via het griffiedossier.

7.6. Na het nemen van voormelde memories hebben partijen over en weer nog een antwoordmemorie na enquête en contra-enquête (hierna: mvanec) genomen.

7.7. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling

8.1. Het gaat in dit geding om de vraag of en in hoeveel gevallen [geïntimeerde sub 1 c.s.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar aanbiedingsverplichting ingevolge artikel 17 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst (rov. 4.1. sub c).

Deze aanbiedingsverplichting heeft - kort gezegd - betrekking op

- de werkzaamheden betreffende schadeherstel, plaat- en spuitwerk,

- in de periode 1 januari 1999 tot en met 1 mei 2004.

8.2. De door [appellante sub 1 c.s.] gestelde gevallen van niet-nakoming terzake waarvan zij in dit geding de contractueel verbeurde boete vordert, omvatten 110 overtredingen, waarvan 9 in 2004 (tot 1 mei)(rov. 4.1. sub d. en f).

8.3. Het hof heeft in het tussenarrest de gestelde overtredingen onderscheiden in de gevallen waarin [geïntimeerde sub 1 c.s.] het herstelwerk heeft uitbesteed aan Noordervaart (rov. 4.11.1.) en de overige gevallen (rov. 4.13.1.).

8.3.1. Met betrekking tot de Noordervaart-gevallen dient [appellante sub 1 c.s.] te bewijzen dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] met het aanbieden daarvan aan [appellante sub 1 c.s.] in gebreke is gebleven (rov. 4.11.1.).

8.3.2. Met betrekking tot de overige gevallen heeft het hof geoordeeld dat voorshands kan worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] in gebreke is gebleven met het aanbieden daarvan aan [appellante sub 1 c.s.] (rov. 4.13.1.) en dient [geïntimeerde sub 1 c.s.] tegenbewijs te leveren (rov. 4.13.2.).

8.4. Het hof heeft in het tussenarrest voorts twee situaties vermeld waarin is geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet (toerekenbaar) in gebreke is geweest met de nakoming van haar aanbiedingsplicht jegens [appellante sub 1 c.s.]:

a. De situatie waarin aanbieding tot schadeherstel door [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft plaatsgevonden, doch herstel door [appellante sub 1 c.s.] niet heeft plaatsgevonden omdat [appellante sub 1 c.s.] dat niet heeft aangenomen of niet tijdig kon verrichten (rov. 4.11.);

b. De situatie waarin de klant (van [geïntimeerde sub 1 c.s.]) of de verzekeringsmaatschappij heeft verlangd dat herstel dient plaats te vinden door een autoschadebedrijf dat aangesloten was bij de Stichting Schadegarant en/of Focwa en [geïntimeerde sub 1 c.s.] daarom aanbieding tot schadeherstel aan [appellante sub 1 c.s.] achterwege heeft gelaten, nu [appellante sub 1 c.s.] niet bij de Stichting Schadegarant en/of Focwa is aangesloten (rov. 4.12.1.).

Het hof zal deze gevallen verder aanduiden als Focwa-gevallen.

8.4.1. [geïntimeerde sub 1 c.s.] is ten aanzien van de Focwa-gevallen toegelaten te bewijzen om welke gevallen het gaat (rov. 4.12.).

8.5. De Noordervaart-gevallen heeft [appellante sub 1 c.s.] vermeld op lijst A (totaal 93 gevallen) en de overige gevallen op lijst B (totaal 38 gevallen). Deze lijsten zijn door [appellante sub 1 c.s.] aan de raadsheer-commissaris toegezonden bij brief d.d. 13 november 2006.

8.6. In de mne heeft [appellante sub 1 c.s.] primair gestelde volledig geslaagd te zijn in haar bewijslevering met betrekking tot de Noordervaart-gevallen (lijst A); subsidiair acht zij zich daarin geslaagd met betrekking tot 57 gevallen (mne blad 3 tot en met 9).

8.6.1. [appellante sub 1 c.s.] heeft erkend dat zich onder de Noordervaart-gevallen (lijst A) zeven, door [geïntimeerde sub 1 c.s.] aangetoonde Focwa-gevallen bevinden (mne blad 10 en 16) en zes gevallen als bedoeld in rov. 8.4. sub a. (mne blad 10 en 11). Lijst A heeft [appellante sub 1 c.s.] overigens - subsidiair - met aanzienlijk meer dan deze 13 gevallen gereduceerd tot 57.

8.7. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft gesteld dat zich onder de Noordervaart-gevallen (lijst A) aanzienlijk meer dan zeven Focwa-gevallen bevinden: alle gevallen waarbij in vette letter Schadegarant en/of Focwa is vermeld op lijst A bij akte d.d. 15 januari 2007 zijn Focwa-gevallen (zie akte punt 8).

Onder de Focwa-gevallen rekent [geïntimeerde sub 1 c.s.] ook de gevallen waarin nieuwe Hyundai-auto's herstel behoefden omdat ze bij aflevering aan haar beschadigd waren. Ook dit herstel diende volgens [geïntimeerde sub 1 c.s.] plaats te vinden bij een herstelbedrijf dat bij Focwa-/Schadegarant is aangesloten, omdat Hyundai met betrekking tot auto's die onder de importeursgarantie vielen, dat eiste (zie nadere akte d.d. 15 januari 2007, punt 4, mnec punt 36 en 37 en mvanec punt 25). [appellante sub 1 c.s.] betwist dat.

[geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft met betrekking tot de overige op lijst A voorkomende gevallen gesteld dat zich daarin de situatie vermeld in rov. 8.4. sub a heeft voorgedaan: schadeherstel is wel aangeboden, maar herstel kon niet/niet tijdig door [appellante sub 1 c.s.] worden uitgevoerd. [appellante sub 1 c.s.] betwist dat, voorzover het meer dan zes gevallen betreft.

8.8. Met betrekking tot de Noordervaart-gevallen dient [appellante sub 1 c.s.] te bewijzen dat deze niet (vooraf) door [geïntimeerde sub 1 c.s.] aan [appellante sub 1 c.s.] zijn aangeboden ter reparatie.

8.9. Het hof is van oordeel dat het primaire standpunt van [appellante sub 1 c.s.] dat zij alle 93 overtredingen in de Noordervaart-gevallen (lijst A) heeft bewezen, niet kan worden aanvaard.

Immers de verklaringen die [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als getuigen hebben afgelegd, zijn verklaringen van partijgetuigen en kunnen daarom slechts ten voordele van [appellante sub 1 c.s.] bewijs opleveren ter aanvulling van onvolledig ander bewijs (art. 164 Rv).

Hetgeen [appellante sub 1 c.s.] in de mne op pagina 3 onder primair (vier streepjes) stelt, bevat met betrekking tot de Noordervaart-gevallen geen ander (onvolledig) bewijs waarop de verklaringen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ter aanvulling kunnen strekken.

[appellante sub 1 c.s.] heeft gesteld dat het verweer van [geïntimeerde sub 1 c.s.] inconsistent en ongeloofwaardig is. Dat brengt echter niet mee dat dit verweer kan worden aangemerkt als ander (onvolledig) bewijs ten voordele van [appellante sub 1 c.s.] waarop de verklaringen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als aanvulling kunnen strekken. Een dergelijk verweer kan wel als een onvoldoende gemotiveerd verweer worden gepasseerd. Echter daarvoor acht het hof geen grond aanwezig. Immers [geïntimeerde sub 2] heeft onder ede als getuige verklaard:

"De onder A. genoemde herstelopdrachten die Noordervaart heeft uitgevoerd omvatten voor een deel herstelopdrachten die dienden te worden uitgevoerd door een bedrijf dat was aangesloten bij Schadegarant of Focwa (...) en herstelopdrachten die daar niet onder vielen. De laatstgenoemde herstelopdrachten heb ik alle aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.] en die aanbieding heeft [appellante sub 1 c.s.] niet geaccepteerd.". Ter ondersteuning van deze verklaring heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] de getuigen [getuige 11], [getuige 12] en [getuige 13] doen horen (klanten van [geïntimeerde sub 1 c.s.]) die allen verklaren dat in hun geval aanbieding aan [appellante sub 1 c.s.] heeft plaatsgevonden. Ook de verklaring van [getuige 6] biedt steun aan de verklaring van [geïntimeerde sub 2].

Gelet op deze getuigenverklaringen diende [appellante sub 1 c.s.] dan ook nader bewijs bij te brengen omtrent de gevallen waarin [geïntimeerde sub 1 c.s.] ten onrechte de herstelopdracht niet heeft aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.].

8.10. Met betrekking tot het subsidiaire standpunt van [appellante sub 1 c.s.] zal het hof ervan uitgaan dat [appellante sub 1 c.s.] het door haar gestelde aantal overtredingen in de Noordervaart-gevallen beperkt tot 57, zoals opgesomd in de mne blad 4 tot en met 10.

Van deze gevallen maken 22 Focwa-gevallen deel uit, te weten nrs. 8, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 30, 34, 36, 42, 43, 45, 46, 48, 49, 50, 52, 54, 55 en 56.

Ook nr. 46 is een Focwa-geval, doch dit geval laat het hof hier buiten beschouwing, nu dat hierna wordt besproken in rov. 8.10.3. Met betrekking tot het schadegeval van [getuige 11] (nr. 56: 2003 boekstuk 758) staat vast dat dit geval is aangemeld. De getuige [getuige 11] heeft immers verklaard dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] in zijn bijzijn naar [appellante sub 1 c.s.] heeft gebeld om daar de reparatie te doen plaatsvinden.

8.10.1. Met betrekking tot de overige 21 Focwa-gevallen is bewezen dat deze niet vooraf ter reparatie zijn aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.]. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft dat ook erkend.

Zoals het hof in rov. 4.12.1. heeft geoordeeld levert dit echter niet zonder meer een toerekenbare tekortkoming zijdens [geïntimeerde sub 1 c.s.] op ten aanzien van haar aanbiedingsplicht. In Focwa-gevallen mocht [geïntimeerde sub 1 c.s.] zich immers van die aanbieding onthouden in verband met de wens van de klant of de verzekeringsmaatschappij, nu [appellante sub 1 c.s.] niet bij de Stichting Schadegarant en/of Focwa was aangesloten.

[geïntimeerde sub 1 c.s.] diende te bewijzen in welke gevallen zich deze situatie zich heeft voorgedaan.

Dat bewijs heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] slechts geleverd ten aanzien van de 9 Focwa-gevallen met betrekking tot nieuwe Hyundai-auto's of leaseauto's, niet ten aanzien van de overige Focwa-gevallen.

8.10.2. [geïntimeerde sub 1 c.s.] noemt in de nadere akte d.d. 15 januari 2007 (punt 4) 8 gevallen van nieuwe Hyundai-auto's of leaseauto's, terwijl het volgens [appellante sub 1 c.s.] om 9 gevallen gaat, te weten die vermeld in de mne, blad 6-9, nrs. 20, 24, 30, 34, 36, 42, 43, 52 en 55). Het hof zal uitgaan van deze 9 gevallen.

De stelling van [geïntimeerde sub 1 c.s.] dat de importeur van Hyundai met betrekking tot genoemde 9 gevallen heeft geëist dat reparatie door een Focwa-reparateur plaatsvond, is door [appellante sub 1 c.s.] gemotiveerd betwist. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft die stelling echter toegelicht met een beroep op een schadeherstelidentificatieovereenkomst d.d. 21 juni 2004 en de daarbij als bijlage 2 gevoegde "Erkend Reparateur Standaarden" van Hyundai, en betoogd dat zij aan die standaarden ook al gebonden was in de periode 2001-2003 waarin genoemde 9 gevallen ter reparatie aan [appellante sub 1 c.s.] moesten worden aangeboden.

Het hof leidt uit het reparateurscontract af dat het gebruikelijk was dat nieuwe Hyundai-auto's die beschadigd waren, in verband met de garantievoorwaarden diende te worden hersteld door een bij Focwa/Schadegarant aangesloten schadeherstelbedrijf en dat van een dealer van Hyundai-auto's redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zich daar niet aan hield. [appellante sub 1 c.s.] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de hier bedoelde 9 gevallen niet toerekenbaar is tekortgeschoten.

8.10.3. Met betrekking tot de overige Focwa-gevallen heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] geen enkel bewijs bijgebracht dat het hier gevallen betreft waarin de klant of verzekeringsmaatschappij heeft verlangd dat herstel diende plaats te vinden door een Focwa/schadegarant-reparateur. Zulks had op haar weg gelegen, nu [appellante sub 1 c.s.] dat heeft betwist.

Hiermee staan 12 overtredingen in de Noordervaart-gevallen vast.

8.10.3. Onder de 57 Noordervaart-gevallen resteren na aftrek van de 22 Focwa-gevallen nog 35 andere gevallen.

Hiervan heeft [appellante sub 1 c.s.] in één geval bewezen dat reparatie niet vooraf is aangeboden, te weten in het schadegeval waarover [getuige 7] als getuige heeft verklaard (schadegeval vermeld in mne, blad 8, nr. 47: [naam] d.d. 28 februari 2003, boekstuk 159). Voor het overige is het bijgebrachte bewijs onvoldoende, omdat de verklaringen die [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben afgelegd, verklaringen van partijgetuigen zijn en daarom slechts ten voordele van [appellante sub 1 c.s.] bewijs kunnen opleveren ter aanvulling van onvolledig ander bewijs (art. 164 Rv). Ander bewijs is slechts voorhanden met betrekking tot voormeld schadegeval van [naam]-[getuige 7].

Hetgeen [appellante sub 1 c.s.] in de mne pagina 3 tot en met 9 meer specifiek stelt met betrekking tot de aldaar onderscheiden schadeherstelgevallen bevat geen ander (onvolledig) bewijs met betrekking tot andere Noordervaart-gevallen dan [naam]-[getuige 7] waarop de verklaringen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ter aanvulling kunnen strekken.

[appellante sub 1 c.s.] heeft gesteld dat het commentaar van [geïntimeerde sub 1 c.s.] met betrekking tot een aantal schadegevallen vals is. Echter, zonder nader bewijs, dat ontbreekt, kan het hof dat niet aannemen. [geïntimeerde sub 2] heeft onder ede als getuige verklaard:

"De onder A. genoemde herstelopdrachten die Noordervaart heeft uitgevoerd omvatten voor een deel herstelopdrachten die dienden te worden uitgevoerd door een bedrijf dat was aangesloten bij Schadegarant of Focwa (...) en herstelopdrachten die daar niet onder vielen. De laatstgenoemde herstelopdrachten heb ik alle aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.] en die aanbieding heeft [appellante sub 1 c.s.] niet geaccepteerd.". Ter ondersteuning van deze verklaring heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] de getuigen [getuige 11], [getuige 12] en [getuige 13] doen horen (klanten van [geïntimeerde sub 1 c.s.]) die allen verklaren dat in hun geval aanbieding aan [appellante sub 1 c.s.] heeft plaatsgevonden. Ook de verklaring van [getuige 6] biedt steun aan de verklaring van [geïntimeerde sub 2].

Gelet op deze getuigenverklaringen had het op de weg van [appellante sub 1 c.s.] gelegen nader bewijs bij te brengen omtrent de gevallen waarin [geïntimeerde sub 1 c.s.] ten onrechte de herstelopdracht niet heeft aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.].

8.11. Het hof concludeert derhalve ten aanzien van de Noordervaart-gevallen dat [appellante sub 1 c.s.] in 13 gevallen heeft bewezen dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] in gebreke is gebleven de herstelopdracht aan te bieden aan [appellante sub 1 c.s.], hetgeen 13 overtredingen van art. 17 oplevert.

8.12. Met betrekking tot de niet-Noordervaart-gevallen (lijst B) heeft [geïntimeerde sub 2] in het kader van het door [geïntimeerde sub 1 c.s.] te leveren tegenbewijs als getuige verklaard dat die gevallen worden gevormd door

a. Focwa-gevallen;

b. Restylinggevallen, in de getuigenverklaring van [geïntimeerde sub 2] ook aangeduid als T.L.S.-gevallen: schadegevallen waarin er uitgedeukt moest worden zonder te spuiten waarvoor een speciaal bedrijf moest worden ingeschakeld (ook door [appellante sub 1 c.s.]);

c. Schadegeval Autoschade Blerick d.d. 21 augustus 2001;

d. Gevallen die niet betrekking hebben op schadeherstel, zoals geval Autobedrijf van Ninhuys d.d. 5 april 1999, het geval met betrekking tot inbouwen van een schuifdak (factuur d.d. 21 april 1999) en het inbouwen van mistlampen (factuur d.d. 31 mei 2002);

e. Gevallen die wel betrekking hebben op schadeherstel en als zodanig ook zijn aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.], maar door deze niet zijn aangenomen.

8.12.1. [geïntimeerde sub 1 c.s.] stelt (mnec punt 29 en 30) dat, voorzover de gevallen op lijst B betrekking hebben op schadeherstelgevallen, zij voldoende tegenbewijs heeft bijgebracht om te oordelen dat ook deze schadeherstelgevallen door haar zijn aangemeld bij [appellante sub 1 c.s.].

8.13. Het hof oordeelt omtrent het geleverde tegenbewijs als volgt.

8.14. Het aantal gevallen op lijst B is 38, en niet 18, zoals [geïntimeerde sub 1 c.s.] stelt in mnec punt 26.

8.14.1. Niet aannemelijk is gemaakt dat daarop Focwa-gevallen voorkomen. [appellante sub 1 c.s.] heeft dat ontkend (mne blad 15) en uit de schriftelijke stukken blijkt niet van Focwa gevallen.

8.14.2. Op het aantal van 38 komen de tien navolgende gevallen mindering:

a. zeven gevallen die niet als schadegeval zijn aan te merken, te weten 5-4-1999 ([naam]), 21-4-1999 ([naam]), 31-5-2000 ([naam]), 31-10-2001 ([naam]), 7-11-2001 ([naam]), 15-6-2002 ([naam]), 25-6-2002 ([naam]);

Alleen voor wat het geval [naam] ad f 150,-

( = € 68,07) handhaaft [appellante sub 1 c.s.] haar stelling dat dit een schadegeval is. Op de factuur staat echter slechts: "herstelwerkzaamheden portier" en [geïntimeerde sub 2] heeft als getuige verklaard dat dit geen schadegeval is. Weliswaar is niet aannemelijk, gezien het bedrag van de factuur, dat het hier gaat om de aankoop van een nieuw portier (zoals [geïntimeerde sub 1 c.s.] stelt in mvanec punt 34), maar niettemin was nadere bewijslevering door [appellante sub 1 c.s.] geboden, nu niet valt uit te sluiten dat het hier slechts gaat om herstel van een ondeugdelijk portier en dus geen schadegeval.

b. één geval waarin wél aanbieding aan [appellante sub 1 c.s.] heeft plaatsgevonden: 6-2-2003 ([naam])).

c. het geval 21-8-2001 (Autoschadecentrum Blerick: factuur d.d. 17-7-2001 ad f 5.724,18 (= € 2.597,52); dit geval betreft, blijkens de getuigenverklaring van [geïntimeerde sub 2], de aankoop van een Hyundai door [geïntimeerde sub 1 c.s.] van Autoschadecentrum Blerick waarbij Autoschadecentrum Blerick de eis heeft gesteld dat zij de schade aan deze auto mocht herstellen. Gezien deze eis was dus aanbieding door [geïntimeerde sub 1 c.s.] aan [appellante sub 1 c.s.] niet mogelijk. [appellante sub 1 c.s.] heeft niet aangetoond dat Autoschadecentrum Blerick bedoelde eis niet heeft gesteld.

d. het geval 21-11-2002 (Autoschadecentrum Blerick: factuur d.d. 20-9-2002 ad € 178,60). [geïntimeerde sub 1 c.s.] betwist dat dit een (apart) schadegeval betreft. Het bedrag komt overeen met het bedrag van de BTW op de factuur d.d. 20-9-2002 van Autoschadecentrum Blerick; een aparte factuur ontbreekt. [appellante sub 1 c.s.] stelt dat dit geval in de administratie van [geïntimeerde sub 1 c.s.] opgenomen onder inkoop/werk derden en biedt verder geen bewijs aan. Het hof acht onvoldoende bewezen dat dit een schadegeval betreft dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] had moeten aanbieden.

8.14.3. Na aftrek van deze tien gevallen resteren 28 gevallen op lijst B.

8.14.4. Deze resterende 28 gevallen vallen uiteen in restylinggevallen (20 stuks) en overige schadegevallen (8 stuks).

8.14.5. Met betrekking tot de restylinggevallen (20) heeft [geïntimeerde sub 2] als getuige een verklaring afgelegd die erop neerkomt dat het hier weliswaar om schadegevallen gaat en [geïntimeerde sub 1 c.s.] die aanvankelijk ook wel aan [appellante sub 1 c.s.] heeft aangeboden, maar dat [appellante sub 1 c.s.] daarvoor een speciaal bedrijf moest inschakelen. Kort na het sluiten van de overeenkomst heeft [appellante sub 1 c.s.], nadat een eerste auto ter restyling door [geïntimeerde sub 1 c.s.] was aangeboden en door [appellante sub 1 c.s.] met inschakeling van dit speciaal bedrijf was afgewerkt, aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] te kennen gegeven dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] dit soort gevallen niet meer behoefde aan te bieden "omdat zij er niets aan verdienden". [geïntimeerde sub 2] verklaart dat het [appellant sub 3] is geweest die dat aan hem heeft meegedeeld.

[appellant sub 3] heeft echter als getuige verklaard dat hij die mededeling niet heeft gedaan. Die mededeling kan daarom niet als vaststaand worden aangenomen. Bovendien heeft [appellant sub 2] als getuige verklaard dat hij het voorval waarop [geïntimeerde sub 2] doelt niet in de administratie heeft kunnen traceren en dat het bovendien niet juist is dat [appellante sub 1 c.s.] niets zou verdienen aan restylinggevallen.

Het hof concludeert dat de door [geïntimeerde sub 2] gestelde nadere afspraak omtrent deze restylinggevallen niet is komen vast te staan en dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] deze restylinggevallen dus had moeten blijven aanbieden aan [appellante sub 1 c.s.]. Daaraan doet niet af het betoog van [geïntimeerde sub 1 c.s.] in de mvanec punt 36 en 37. Restylinggevallen zijn, zoals [geïntimeerde sub 2] ook zelf als getuige heeft verklaard, schadegevallen. Deze zijn niet uitgezonderd van de afspraak dat alle schadeherstel zal worden aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.]. [geïntimeerde sub 1 c.s.] mocht er niet van uitgaan dat aanbieding niet nodig was en is daar - blijkens de verklaring van [geïntimeerde sub 2] als getuige - ook niet vanuit gegaan, nu [geïntimeerde sub 1 c.s.] aanvankelijk ook feitelijk een restylinggeval aan [appellante sub 1 c.s.] heeft aangeboden.

8.14.6. Met betrekking tot de overige schadegevallen op lijst B heeft [geïntimeerde sub 2] als getuige verklaard:

" Ik moet aannemen dat deze overige gevallen voorzover ze geen Focwa gevallen zijn, zijn aangemeld ter reparatie aan [appellante sub 1 c.s.], maar dat zij de reparatie niet hebben aangenomen."

Met deze verklaring wordt niet ontzenuwd dat deze overige gevallen niet ter reparatie zijn aangeboden aan [appellante sub 1 c.s.].

8.15. Het hof concludeert dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] terzake van 28 op lijst B voorkomen gevallen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar aanbiedingsplicht.

Samen met de 13 overtredingen van lijst A, levert dat 41 overtredingen op.

8.16. Partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] per overtreding een boete verschuldigd is van f 25.000,-, hetgeen voor 41 overtredingen een boete oplevert van f 1.025.000,-,- ( = € 465.125,-).

8.17. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft verzocht de boete te matigen en daarvoor een beroep gedaan op omstandigheden vermeld in de mvanec punt 48 - 52.

[appellante sub 1 c.s.] heeft in de mne blad 16 en 17 toegelicht dat er geen grond is de boete te matigen.

8.18. Een bedongen boete kan op grond van art. 6:94, lid 1 BW door de rechter worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

8.18.1. [geïntimeerde sub 1 c.s.] beroept zich op de navolgende omstandigheden:

a. Strikte toepassing van de boeteclausule leidt tot absurde uitkomsten;

b. Het kan niet zo zijn dat [appellante sub 1 c.s.] per factuur (het hof begrijpt: per schadeherstelgeval dat een overtreding oplevert) een hogere boete toucheert dan zij in dat geval met werken had kunnen verdienen;

c. [appellante sub 1 c.s.] is pas aan het einde van de periode aanspraak op de boetes gaan maken. Zij had eerder aan de bel moeten trekken.

d. [appellante sub 1 c.s.] had voldoende werk en is door de handelwijze van [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet in de financiële problemen gekomen.

8.19. Met de omstandigheden, genoemd in 8.18.1. onder a. en b., beroept [geïntimeerde sub 1 c.s.] zich op de enorme discrepantie tussen de bedongen boete (f 25.000,- per overtreding) en de per overtreding geleden schade (gederfde winst) die in sommige gevallen nog geen € 20,- bedraagt.

8.19.1. Indien de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtreding buitensporig is, kan matiging plaatsvinden indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Dat is het geval als toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zijn mede van belang de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).

8.19.2. Het hof is het eens met [geïntimeerde sub 1 c.s.] dat hier een grote discrepantie bestaat tussen de verbeurde boete en de door [appellante sub 1 c.s.] geleden schade.

8.19.3. De omstandigheid genoemd in 8.18.1. sub c, levert geen reden op om de boete te matigen. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft op geen enkel wijze aannemelijk gemaakt dat [appellante sub 1 c.s.] eerder dan aan het eind van de vijf-jaarsperiode op de hoogte was of redelijkerwijs had kunnen zijn van het feit dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] schadeherstelgevallen achterhield. Integendeel, [appellant sub 2] heeft als getuige verklaard dat het hem weliswaar was opgevallen dat het aantal aangeboden schadeherstelgevallen na verloop van tijd minder werd, met name in 2002, maar ook dat hij destijds aan [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft gevraagd waardoor dat kwam, waarop [geïntimeerde sub 1 c.s.] hem zei dat er minder schadegevallen waren en dat het rustiger was (vgl. rov. 4.8. en 4.9. tussenarrest van 26 september 2006). Dat wijst er veeleer op dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] bewust schadeherstelgevallen achter hield.

8.19.4. De omstandigheid genoemd in 8.18.1. sub d , kan er evenmin toe bijdragen dat matiging geboden is. Het beding waarin [geïntimeerde sub 1 c.s.] op straffe van een boete zich heeft verplicht schadeherstelopdrachten aan [appellante sub 1 c.s.] aan te bieden, was bedoeld te waarborgen dat [appellante sub 1 c.s.] als beginnend bedrijf in ieder geval gedurende de startperiode van vijf jaar haar omzet uit die opdrachten kon genereren en aldus kon rekenen op alle daaruit voortvloeiende werkopdrachten. [appellante sub 1 c.s.] heeft ook onweersproken gesteld (mne blad 16) dat de werkgarantie een wezenlijk onderdeel van en voorwaarde was voor de bedrijfsovername en dat [geïntimeerde sub 2] in krachtige bewoordingen heeft medegedeeld dat hij alle gevallen zou aanbieden aan [appellante sub 1 c.s.] (mne blad 16). Partijen zijn daarbij welbewust een hoge boete als prikkel tot nakoming overeengekomen.

8.19.5. Het hof concludeert dat onder deze omstandigheden uitsluitend de grote discrepantie tussen boete en schade overblijft als matigingsgrond.

8.20. De 41 overtredingen leiden tot een boetebedrag van € 465.125,- (rov. 8.16). Het laagste factuurbedrag betreffende een overtreding bedraagt € 59,30 (zie geval 27-1-2004 op lijst B) en het hoogste factuurbedrag bedraagt € 1.967,19 ( f 4.335,11: zie geval 26-11-2001 op lijst A (nr. 21)). De winstderving per factuurbedrag schat het hof op 20%.

8.20.1. In HR 11 februari 2000, NJ 2000,277 heeft de Hoge Raad overwogen dat onjuist is de rechtsopvatting dat een enorme discrepantie tussen boete en schade als gevolg van de overtredingen "nimmer grond kan bieden voor toepassing van art. 6:94, lid 1 BW". In zijn conclusie (punt 6) bij dit arrest wijst mr. Hartkamp voorts op het Helder-arrest (HR 27 april 1984, NJ 1984, 679) waarin de Hoge Raad kennelijk een grond voor matiging aanwezig acht indien de bedongen boete in relatie tot de overtredingen zo "buitensporig" is dat de eisen van de goede trouw eraan in de weg zouden staan dat zij ten volle wordt opgevorderd. Deze beslissing behoudt volgens Hartkamp haar betekenis onder het nieuwe art. 6:94 BW.

In HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 wijst de Hoge Raad er weliswaar op dat de rechter, indien toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, mede op alle overige omstandigheden moet letten, maar het is het hof niet duidelijk of dat nu betekent dat de rechter, na gelet te hebben op alle overige omstandigheden, een boete niet meer mag matigen uitsluitend op grond van de grote discrepantie tussen de verbeurde boete en de schade als gevolg van de overtredingen.

8.20.1. Gelet op deze onduidelijkheid volgt het hof in de onderhavige zaak de opvatting dat matiging onder omstandigheden wél uitsluitend op grond van een enorme discrepantie kan plaatsvinden. De discrepantie acht het hof in de onderhavige zaak zo uitzonderlijk dat het hof de verbeurde boete matigt tot € 250.000,-.

8.21. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, nu [appellante sub 1 c.s.] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt terzake van buitengerechtelijke werkzaamheden.

8.22. Nu de boete terzake van 41 gevallen wordt toegewezen en ten aanzien van 69 gevallen wordt afgewezen, en de boete bovendien wordt gematigd, worden partijen over en weer voor een deel in het ongelijk worden gesteld. Daarom zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt, zowel voor wat betreft de kosten van eerste aanleg als voor wat betreft de kosten van het hoger beroep.

9. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 17 november 2004, waarvan beroep;

en, opnieuw rechtdoende,

veroordeelt [geïntimeerde sub 1 c.s.], hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellante sub 1 c.s.] te betalen een bedrag van € 250.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2004 (de dag der dagvaarding) tot de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten, zowel die van eerste aanleg, als van het hoger beroep, aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 maart 2008.