Rb. Zwolle-Lelystad, 01-10-2008, nr. 133553 / HA ZA 07-800

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] en [gedaagde sub 1] hebben op 12 februari 2007 een overeenkomst gesloten waarbij [eiser] aan [gedaagde sub 1] heeft verkocht een woonhuis te [woonplaats]. De koopsom bedroeg EUR 349.500,00, kosten koper.

Volgens artikel 4 van de koopovereenkomst diende [gedaagde sub 1] uiterlijk 14 maart 2007 zekerheid te (doen) stellen voor nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst ten bedrage van EUR 34.950,00 (10% van de koopsom), door middel van bankgarantie dan wel waarborgsom.

Volgens artikel 16.1 van de koopovereenkomst had [gedaagde sub 1] tot uiterlijk 7 maart 2007 de gelegenheid de koopovereenkomst te ontbinden indien hij geen hypothecaire geldlening kon verkrijgen.

Bij brief van 15 maart 2007 is via het bij de verkoop betrokken notariskantoor aan [gedaagde sub 1] bericht dat op dat moment nog niet de vereiste bankgarantie c.q. waarborgsom was ontvangen.

Tevens is op diezelfde dag namens het door [eiser] ingeschakelde makelaarskantoor een brief aan [gedaagde sub 1] verzonden met de mededeling dat hij in gebreke was gebleven met de verstrekking van de bankgarantie dan wel het storten van de waarborgsom en dat hij deze tekortkoming uiterlijk op 24 maart 2007 diende te hebben hersteld, bij gebreke waarvan [eiser] zich het recht voorbehield de koopovereenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden alsook de contractuele boete op te eisen.

Na overleg tussen [eiser] en [gedaagde sub 1] is bij brief van 27 maart 2007 aan [gedaagde sub 1] bericht dat de ingebrekestelling nog twee weken werd aangehouden. Daarbij is tevens aangezegd dat [eiser], indien de bankgarantie/waarborgsom niet uiterlijk op 9 april 2007 door de notaris zou zijn ontvangen, direct de boete zou opeisen conform de in de koopovereenkomst vastgestelde regeling.

Nadat de in r.o. 2.5. vermelde termijn was verstreken zonder de bankgarantie was verstrekt c.q. de waarborgsom was gestort, is de koopovereenkomst door [eiser] buitengerechtelijk ontbonden en heeft [eiser] betaling van de contractuele boete van EUR 34.950,00 gevorderd.

[eiser] vordert -samengevat- een verklaring voor recht inhoudende dat de op 12 februari 2007 door partijen aangegane koopovereenkomst is ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde sub 1] alsmede veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van EUR 34.950,00 ter zake van de contractuele boete en tot betaling van EUR 5.000,00 terzake aanvullende schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.

[gedaagde sub 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd de stelling dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst door geen bankgarantie af te geven en/of de waarborgsom te storten. Nu [eiser] [gedaagde sub 1] op correcte wijze in gebreke heeft gesteld en [gedaagde sub 1] desalniettemin niet bereid en/of in staat is gebleken alsnog aan zijn verplichtingen jegens [eiser] te voldoen, heeft [eiser] recht en belang bij ontbinding van de koopovereenkomst en bij betaling van de contractuele boete, vermeerderd met aanvullende schadevergoeding bestaande uit het bedrag van EUR 5.000,00 dat [eiser] als courtage aan de makelaar heeft moeten voldoen en een bedrag ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten.

[gedaagde sub 1] heeft niet betwist dat hij te laat een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst maar hij heeft wel naar voren gebracht dat er is sprake is van overmacht. [gedaagde sub 1] stelt zijn uiterste best te hebben gedaan om binnen de verlangde termijn financiering te verkrijgen maar dit is uiteindelijk niet gelukt. Dit hield enerzijds verband met het feit dat zijn werkgever zijn contract niet verlengde en anderzijds met het gegeven dat het arbeidscontract van zijn echtgenote op zich liet wachten. Hij heeft hier geen invloed op uit kunnen oefenen.

Hieromtrent geldt evenwel het volgende. Wat er verder ook zij van de juistheid van de stelling van [gedaagde sub 1] dat hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op de termijn waarop de hypotheek werd verstrekt, dit staat er niet in de weg om de tekortkoming krachtens verkeersopvatting toe te rekenen aan [gedaagde sub 1]. Het was immers ten tijde van het sluiten van de overeenkomst dan wel ten tijde van de verlenging van de termijn waarbinnen een beroep op het financieringsbehoud kon worden gedaan voor [gedaagde sub 1] duidelijk dat zijn echtgenote nog geen vast arbeidscontract had. Het was dan ook voorzienbaar dat de bank uiterst terughoudend zou zijn met het verstrekken van een hypothecaire lening. Eveneens was het voor hem voorzienbaar, althans had het voor hem voorzienbaar behoren te zijn, dat de beëindiging van zijn arbeidscontract en het opstarten van een eigen bedrijf, zoals hij heeft gedaan, tot nog grotere voorzichtigheid aan de zijde van de bank zou leiden. [gedaagde sub 1] had er aldus rekening mee behoren te houden dat hij niet binnen de gestelde (en verlengde) termijn een hypothecaire lening zou kunnen verkrijgen en hij had dan ook binnen die termijn een beroep op het financieringsbehoud moeten en kunnen doen. Hij heeft nu het risico op de koop toe genomen dat hij de contractuele boete zou verbeuren. Dit komt voor zijn rekening.

[gedaagde sub 1] heeft voorts gesteld dat de contractuele boete gematigd dient te worden tot maximaal de daadwerkelijk geleden schade.

Artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid om een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt. Dit brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007, 262).

[gedaagde sub 1] heeft een aantal omstandigheden genoemd die volgens hem tot de conclusie dienen te leiden dat matiging van de boete geboden is.

Volgens [gedaagde sub 1] heeft hij er alles aan gedaan om de financiering rond te krijgen maar is dat buiten zijn schuld niet gelukt. Hij heeft [eiser] persoonlijk op de hoogte gehouden van de moeilijkheden omtrent het verkrijgen van de financiering en heeft aan [eiser] aangeboden zijn schade te vergoeden.

Die schade van [eiser] bedraagt volgens [gedaagde sub 1] niet meer dan het bedrag dat [eiser] aan de makelaar heeft moeten betalen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten dienen volgens [gedaagde sub 1] buiten beschouwing te worden gelaten nu niet meer is gedaan dan het verzenden van een enkele aanmaning en ingebrekestelling. De boete is in verhouding tot die schade van EUR 5.000,00 buitensporig hoog.

Een andere factor die aanleiding kan geven tot matiging is naar de mening van [gedaagde sub 1] de verandering in de omstandigheden sinds de totstandkoming van de overeenkomst. [gedaagde sub 1] wijst er op dat hij een aanbod heeft gedaan tot vergoeding van schade en tevens tot het alsnog nakomen van de overeenkomst in juli 2007 omdat hij toen wel financiering had kunnen krijgen.

Deze omstandigheden spelen mede een rol in het kader van de omvang van de tekortkoming in verhouding tot de boete, aldus [gedaagde sub 1]. Enerzijds had [eiser] dus zonder schade -zelfs met een extra aangeboden vergoeding van EUR 7.500,00 - de situatie kunnen beëindigen en anderzijds was nakoming op iets langere termijn alsnog mogelijk geweest. [eiser] heeft daar bewust niet voor gekozen, hoewel zijn woning nog niet was verkocht.

Anders dan [gedaagde sub 1] is de rechtbank van oordeel dat de genoemde omstandigheden niet meebrengen dat een onverkort toepassen van het boetebeding tot een buitensporig en daardoor onaanvaardbaar resultaat leidt.

Daarbij staat voorop dat als niet betwist vaststaat dat [eiser] in elk geval schade heeft geleden tot een bedrag van EUR 5.000,00, zijnde het bedrag dat [eiser] aan de makelaar verschuldigd is. Verder staat als niet betwist vast dat de advocaat van [eiser] een aanmaning en ingebrekestelling aan [gedaagde sub 1] heeft gestuurd. Hier zijn voor [eiser] ook kosten aan verbonden. [gedaagde sub 1] wijst wel op het rapport Voorwerk II volgens welk rapport er geen recht zou bestaan op vergoeding van kosten die gepaard gaan met het versturen van een enkele aanmaning en ingebrekestelling maar aldus gaat [gedaagde sub 1] er aan voorbij dat het thans niet gaat om een afzonderlijke vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten maar om het bepalen van de werkelijk geleden schade van [eiser] ten gevolge van het nalaten van [gedaagde sub 1]. Voor het bepalen van die werkelijk geleden schade zijn ook de kosten die [eiser] aan een advocaat heeft moeten betalen van belang.

Aldus dient te worden aangenomen dat de schade van [eiser] in elk geval niet is beperkt tot een bedrag van EUR 5.000,00.

De boete bedraagt EUR 34.950,00. Dat het aldus overeengekomen boetebedrag hoog is, is gelegen in de omstandigheid dat de koopprijs van de woning hoog was. Het ligt voor de hand, en is ook niet onbillijk, dat een boete hoger is naarmate de waarde van de woning hoger is. Dat hangt samen met de doelstelling van die boete, namelijk de prikkel tot nakoming.

Van een wanverhouding tussen de boete en de schade is in dit geval geen sprake.

Ook de overige door [gedaagde sub 1] naar voren gebrachte omstandigheden maken niet dat het onverkort toewijzen van het gevorderde boetebedrag tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Als niet betwist staat vast dat het boetebeding standaard in koopcontracten ter zake van woonhuizen voorkomt voor het geval één van de partijen zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet nakomt. De koper heeft een mogelijkheid hier aan te ontsnappen indien hij de financiering niet binnen een vooraf vastgestelde termijn kan verkrijgen.

Voor zover het koopcontract op de hiervoor bedoelde onderdelen onduidelijk was voor [gedaagde sub 1], dient die onduidelijkheid voor zijn eigen rekening te komen nu hij er voor heeft gekozen om af te zien van deskundige bijstand. [gedaagde sub 1] wist dan wel behoorde te weten welke financiële gevolgen er zouden zijn indien hij -zoals later het geval is geweest- uiteindelijk toch niet in staat zou blijken te zijn om tijdig een hypothecaire lening af te sluiten.

Indien de boete thans zou worden gematigd, zou daaraan de beoogde werking -de prikkel tot nakoming- worden ontnomen. De overeengekomen boete was bij uitstek bestemd voor een situatie als de onderhavige en poogde [eiser] juist te beschermen tegen een tekortkoming als waarvan nu sprake is.

In dat verband is verder nog van belang dat [eiser] aan [gedaagde sub 1] meerdere malen uitstel heeft verleend in die zin dat [gedaagde sub 1] alsnog in de gelegenheid werd gesteld na te komen.

Tenslotte dient nog in aanmerking te worden genomen dat als niet betwist vast staat dat [eiser] in juli 2007 geen belang meer had bij (latere) nakoming door [gedaagde sub 1] aangezien op dat moment de optie die [eiser] zelf had op een andere woning, was verlopen. Op dat moment was er voor [eiser] geen reden meer om de huidige woning te verkopen.

[gedaagde sub 1] heeft verder nog naar voren gebracht dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet is toegestaan dat [eiser] een beroep doet op het boetebeding nu hij heeft aangeboden de schade van [eiser] volledig te vergoeden en daar bovenop nog eens een bedrag extra te betalen, welke aanbod door [eiser] is verworpen. Dit geldt te meer nu [gedaagde sub 1] in juli 2007 wel in staat was financiering te verkrijgen en heeft aangeboden alsnog onverkort na te komen. In feite zou er aldus sprake zijn van crediteursverzuim.

In deze stelling kan [gedaagde sub 1] echter niet worden gevolgd.

De redelijkheid en billijkheid verzetten zich niet tegen het innen van de bedongen boete die, zoals hiervoor reeds is aangegeven, juist de verkoper probeert te beschermen tegen een tekortkoming als de onderhavige. Als er sprake is van een dergelijke tekortkoming kan niet worden gezegd dat de partij die de boete opeist naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door dit, in overeenstemming met hetgeen partijen zijn overeengekomen, te doen.

Met betrekking tot de gevorderde aanvullende schadevergoeding heeft tenslotte nog het volgende te gelden.

[eiser] heeft zijn vordering gegrond op artikel 10 lid 2 van de koopovereenkomst waarin is neergelegd dat de nalatige partij bij ontbinding de opeisbare boete van EUR 34.950,00 verbeurd, “onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.”

Voor het antwoord op de vraag of deze bepaling inhoudt dat, zoals [eiser] bij dagvaarding lijkt te veronderstellen, er recht bestaat op vergoeding van werkelijke kosten naast de boete of, zoals [gedaagde sub 1] bij conclusie van antwoord naar voren heeft gebracht, er alleen ruimte is voor vergoeding van schade die boven het bedrag van de boete uitstijgt, komt het aan op hetgeen partijen over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen begrijpen.

Nu [eiser] tijdens de comparitie heeft aangegeven dat de bedoeling inderdaad is geweest dat alleen schade die uitgaat boven de contractuele boete voor vergoeding in aanmerking komt, en nu tevens -als gesteld en niet betwist vaststaat- dat daarvan in dit geval geen sprake is, ontbreekt een grond voor vergoeding van de gevorderde aanvullende schade, bestaande uit makelaarskosten en buitengerechtelijke incassokosten.

De door [eiser] gevorderde wettelijke rente over het bedrag van de boete vanaf 15 maart 2007 tot de datum van algehele voldoening ligt wel voor toewijzing gereed nu dit deel van de vordering door [gedaagde sub 1] niet is betwist.

[gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: