Rb. Zutphen, 18-08-2010, nr. 109887 / HA ZA 10-741

vonnis

RECHTBANK ZUTPHEN

Sector Civiel – Afdeling Handel

zaaknummer / rolnummer: 109887 / HA ZA 10-741

Vonnis van 18 augustus 2010

in de zaak van

[eiseres],

in haar hoedanigheid van executeur-testamentair van de nalatenschap van wijlen

[naam],

wonende te [plaats],

eiseres,

advocaat mr. A.M. van Dusseldorp te Apeldoorn,

tegen

1. [gedaagde sub 1],

2. [gedaagde sub 2],

beiden wonende te [plaats],

gedaagden,

advocaat mr. H.H. van Steijn te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en laatstgenoemden gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.

1. De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 31 maart 2010

- het proces-verbaal van comparitie van 29 juli 2010.

2. De feiten

2.1. [eiseres] heeft in juni 2008 in haar hoedanigheid van executeur-testamentair van

[naam] aan [gedaagden] de helft van een dubbel woonhuis met garage ondergrond erf, tuin en verdere aanhorigheden aan [adres te plaats] verkocht voor een bedrag van € 253.000,00.

2.2. Artikel 3 van de koopovereenkomst bepaalt dat de akte van levering op

10 juli 2008 gepasseerd dient te worden. Artikel 4.1 van de overeenkomst bepaalt dat koper uiterlijk op 24 juni 2008 een schriftelijke bankgarantie moet stellen. Krachtens artikel 16 onder 1 sub b geldt tot 20 juni 2008 een ontbindende voorwaarde in de vorm van een financieringsvoorbehoud.

2.3. Artikel 10 van de koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 25.300,-, (…), onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.

10.3 Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs (…).”

2.4. Bij (ook aangetekende) brief van de makelaar van [eiseres], [naam] Makelaardij, van 8 juli 2008 (prod. 3 van [eiseres]) is [gedaagden] in gebreke gesteld ter zake van het niet tijdig storten van de waarborgsom en gesommeerd uiterlijk 10 juli 2008 alsnog na te komen. Tevens heeft [eiseres] in die brief aanspraak gemaakt op schadevergoeding en heeft [eiseres] zich het recht voorbehouden om de contractuele boete op te eisen. Bij brief van 10 juli 2008 (prod. 5 van [eiseres]) is [gedaagden] in gebreke gesteld wegens het niet doorgaan van het transport op die datum.

2.5. De notaris van [naam] Notarissen heeft bij brief van 24 juli 2008 aan [naam] Makelaardij (prod. 6 van [eiseres]) meegedeeld dat de bankgarantie van [gedaagden] in zijn bezit is.

2.6. Bij e-mail van 28 juli 2008 (prod. 7 van [eiseres]) heeft [naam] Makelaardij aan het notariskantoor meegedeeld dat alle stukken van [gedaagden] compleet zijn en dat het transport zo spoedig mogelijk kan plaatsvinden. Tevens is de notaris verzocht de schadevergoeding [bedoeld zal zijn: de boete, Rb] volgens artikel 10 van de koopovereenkomst te verwerken in de nota. Laatstgenoemd verzoek is herhaald bij fax van 12 augustus 2008 (prod. 8 van [eiseres]).

2.7. Mr. Krijgsman, de toenmalige advocaat van [gedaagden], heeft vervolgens bij faxbericht van 13 augustus 2008 (prod. 9 van [eiseres]) het navolgende aan de notaris bericht:

“(…) Partij [gedaagden] (…) heeft juist alle mogelijke moeite gedaan om de overdracht zo snel als mogelijk rond te krijgen, maar was daarbij ook afhankelijk van derden, zoals van (de makelaar van) partij [eiseres] en de bank (die allerlei bescheiden wenste te ontvangen).

(…) Dan volgt uit de artikelen 10.1 tot en met 10.5 van het koopcontract dat de partij die meent aanspraak op een boete te kunnen maken, daar een titel (…) voor dient te halen. In afwachting van die titel is de notaris gerechtigd de waarborgsom/bankgarantie onder zich te houden. Nergens staat vermeld dat voorafgaand aan de overdracht ook nog een boetebedrag zou moeten worden betaald. (…) Kort en goed. Als partij [eiseres] om bovengenoemde reden weigert aan de overdracht mee te werken, dan verzoek ik u dat op papier te zetten, en dan verzoek ik u partij [eiseres] te laten weten dat partij [gedaagden] reeds thans voor alsdan in gebreke stelt, en partij [eiseres] aansprakelijk stelt voor alle geleden en te lijden schade. (…)“

2.8. De akte van levering is op 15 augustus 2008 gepasseerd. De voorlopige afrekening van de notaris (prod. 1 van [gedaagden]) bevat een post van € 1.414,03 wegens

“ kosten vergoeding aan verkoper ivm uitstel akte.”

3. De vordering

3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 21.252,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 augustus 2008 tot de dag der algehele voldoening met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van de procedure.

3.2. Zij legt aan haar vordering de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag. [gedaagden] is in gebreke gebleven een bankgarantie uiterlijk op 24 juni 2008 te stellen en mee te werken aan de levering op 10 juli 2008. Op 10 juli 2008 heeft [eiseres] [gedaagden] in gebreke gesteld, aanspraak gemaakt op de contractuele boete en hem gesommeerd uiterlijk 18 juli 2008 alsnog na te komen. De verbeurte van boete is ingegaan op 19 juli 2008. Omdat de notariële akte op 15 augustus 2008 is gepasseerd heeft [gedaagden] gedurende 28 dagen de boete verbeurd en als de dag van nakoming niet wordt meegerekend, gedurende 27 dagen.

4. Het verweer

4.1. [gedaagden] legt aan zijn verweer de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag. [eiseres] stelt niet dat zij gemachtigd is om in rechte op te treden namens de andere erfgenamen, zodat zij niet-ontvankelijk is in haar vordering. Pas op

16 juni 2008 kreeg [gedaagden] de beschikking over een kopie van de overeenkomst doordat hij deze ophaalde bij de makelaar van [eiseres]. De makelaar van [eiseres] heeft toen ingestemd met verlenging van de termijn voor de in artikel 16 van de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarden. De bankgarantie is gesteld voor 24 juli 2008. De hypotheekadviseur van [gedaagden] heeft vervolgens de makelaar van [eiseres] verzocht om een verklaring van erfrecht, welke op 28 juli werd ontvangen. Op die dag waren alle stukken gereed en het transport kon toen plaatsvinden.

4.2. De datum van het notarieel transport, 15 augustus 2008, is buiten [gedaagden] om bepaald. De vertraging tussen 28 juli en 15 augustus is niet aan [gedaagden] te wijten.

4.3. Bij het notarieel transport is een regeling getroffen waarbij een vergoeding voor [eiseres] met betrekking tot de vertraagde levering is overeengekomen. Voor zover [eiseres] al aanspraak kon maken op de boete, heeft zij van die aanspraak afstand gedaan door in te stemmen met de vergoeding van € 1.414,03. Zij heeft de zaak meer dan een jaar laten rusten. Subsidiair moet het boetebedrag worden gematigd. De vertraging in de afwikkeling is in de risicosfeer van [eiseres] ontstaan en niet te wijten aan [gedaagden]

5. De beoordeling

5.1. In de eerste plaats wordt geoordeeld dat [eiseres] ontvankelijk is in haar vordering nu zij de verklaring van executele in het geding heeft gebracht.

5.2. Tussen partijen staat vast dat [gedaagden] niet op de overeengekomen datum de bankgarantie heeft afgegeven, respectievelijk niet op de overeengekomen datum heeft meegewerkt aan het transport en dat [eiseres] hem ter zake van die tekortkomingen in gebreke heeft gesteld. [gedaagden] voert primair als verweer aan dat de vertraging in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst niet aan hem is toe te rekenen en dat de vertraging in de risicosfeer van [eiseres] ligt.

5.3. Indien en voor zover [gedaagden] eerst op 16 juni 2008 de koopovereenkomst heeft ontvangen, [eiseres] betwist dat immers, dan nog valt niet in te zien waarom die omstandigheid voor rekening en risico van [eiseres] komt, immers, zijdens [gedaagden] is ter comparitie verklaard dat de overeenkomst aanvankelijk door [gedaagde sub 2] slechts geparafeerd en niet ondertekend is. Vervolgens heeft [gedaagden] zijn stelling, dat hij van de makelaar verlenging van de termijn had gekregen ter comparitie bijgesteld in die zin dat de makelaar het door [gedaagden] gesignaleerde probleem van de vertraging aan [eiseres] zou voorleggen. Daaruit valt niet af te leiden dat de makelaar heeft toegezegd dat de termijn verlengd zou worden, wat daar overigens van zij nu het aan [eiseres] was de toestemming daarvoor te geven. Een makelaar pleegt niet als gemachtigde van zijn opdrachtgeefster op te treden en dat is ook niet door [gedaagden] gesteld. Ook de omstandigheid dat de financier van [gedaagden] eerst in een zeer laat stadium heeft gevraagd om de verklaring van executele ligt in de risicosfeer van [gedaagden] nu gesteld noch gebleken is dat hij er niet van op de hoogte was dat [eiseres] in die hoedanigheid als verkoopster optrad.

5.4. Door [gedaagden] is ook nog aangevoerd dat [eiseres], door een vergoeding te ontvangen van € 1.414,03 wegens uitstel van de levering, afstand heeft gedaan van haar recht op betaling van de contractuele boete en dat “ter zake een regeling is getroffen”. Ter comparitie is zijdens [gedaagden] daarenboven aangevoerd dat partijen bij de notaris hebben afgesproken dat zij alles finaal zouden afdoen, dat uit de afrekening van de notaris blijkt dat zij de kosten verbonden aan de te late levering hebben voldaan en dat voor die betalingen geen grondslag bestaat als deze niet finaal waren. Het boetebeding, zoals hierboven onder 2.3. weergegeven, laat echter toe dat naast de boete ook aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd. De stelling dat partijen bij de notaris hebben afgesproken dat [gedaagden] tegen betaling van de schadevergoeding finaal zou zijn gekweten wordt gepasseerd, omdat deze niet is onderbouwd met een schriftelijke verklaring van de notaris. Het had wel op de weg van [gedaagden] gelegen deze te overleggen nu deze gestelde afspraak cruciaal is voor de beoordeling van het geschil en deze afspraak eerst ter comparitie namens [gedaagden] is gesteld.

5.5. [gedaagden] heeft subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boete.

Dit beroep wordt gehonoreerd. Op grond van de navolgende omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

In de eerste plaats is niet duidelijk geworden wie verantwoordelijk is voor de vertraging in de levering tussen 28 juli en 15 augustus 2008, dan wel voor wiens risico die vertraging dient te komen. Zijdens [eiseres] is ter comparitie weliswaar verklaard dat de notaris op

12 augustus 2008 aan [eiseres] heeft laten weten dat de stukken van de financiering nog steeds niet bij hem binnen waren, maar dit valt niet goed te begrijpen, nu de makelaar reeds op

28 juli aan de notaris heeft gemaild dat alle stukken ontvangen waren, zodat het transport op 29 juli 2008 had kunnen plaats vinden.

Daarnaast is het bedrag van de gevorderde boete ad € 21.252,00, vergeleken met het boetebedrag dat verschuldigd zou zijn bij algehele niet-nakoming van de koopovereenkomst, namelijk € 25.300,00, buitensporig hoog.

Ook is de boete onevenredig hoog in verhouding tot de werkelijke schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de vertraging in de levering, (de rentederving ad € 1.414,03), welke schade integraal aan [eiseres] is vergoed.

Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat de boete gematigd dient te worden in die zin dat de boete verschuldigd is over de periode van 18 juli 2008 tot en met 28 juli 2008, zijnde 10 dagen. Dit leidt tot een toe te wijzen bedrag van € 7.590,00.

5.6. [gedaagden] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld, welke kosten worden gerelateerd aan het toe te wijzen bedrag. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 15 augustus 2008, nu wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 van het Burgerlijk Wetboek en [eiseres] als ingangsdatum 15 augustus 2008 heeft gesteld.

De kosten zijn:

dagvaarding € 101,03

vastrecht € 313,00

salaris advocaat € 768,00 (tarief I 2 punten factor I)

Totaal € 1.182,03

5.7. Om organisatorische redenen wijst een andere rechter vonnis dan de rechter die de comparitie heeft geleid.

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. veroordeelt [gedaagden] tot betaling van een bedrag van € 7.590,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 15 augustus 2008 tot de dag der algehele voldoening,

6.2. veroordeelt Van Weringen c.s. in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] gevallen, tot op heden begroot op € 1.182,03,

6.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2010.