Rb. Utrecht, 16-12-2009, nr. 267576 / HA ZA 09-1175

[gedaagde] bestrijdt op zichzelf niet dat hij tekortgeschoten is in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het stellen van zekerheid alsmede tot afname van het gekochte. [gedaagde] voert echter als verweer dat deze tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, omdat deze niet aan zijn schuld te wijten is.

Ter onderbouwing van zijn beroep op overmacht voert [gedaagde] aan dat hij al het redelijke en mogelijke heeft gedaan om zijn verplichtingen na te komen, maar dat hij de overeengekomen zekerheid uiteindelijk niet heeft kunnen stellen, omdat hij is opgelicht. [gedaagde] stelt dat hij zich ter zake van het verwerven van de benodigde financiën heeft laten bijstaan en vertegenwoordigen door adviseurs, die hem geadviseerd hebben één financiering te verkrijgen ad EUR 30.000.000,00 voor een zakelijk project én de aankoop van het landhuis. Op 31 augustus 2007 is een bankgarantie afgegeven voor dat bedrag. De bankgarantie bleek echter niet te gelde te maken te zijn en de financiering is nooit rondgekomen. [gedaagde] acht zijn adviseurs volledig verantwoordelijk hiervoor en heeft aangifte gedaan van oplichting door de betrokken personen.

Voor een geslaagd beroep op overmacht is ingevolge artikel 6:75 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereist dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de debiteur en evenmin krachtens de wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor zijn rekening behoort te komen.

De rechtbank is met [eisers c.s.] van oordeel dat de omstandigheid dat [gedaagde] zich in het kader van de verkrijging van de financiering voor het landhuis heeft laten bijstaan en vertegenwoordigen door adviseurs, die hem beweerdelijk hebben opgelicht, voor zijn rekening en risico dient te blijven. Een ander oordeel zou het — onaanvaardbaar — gevolg hebben dat het risico van een tekortschietend adviseur van de koper wordt afgewenteld op de verkoper, terwijl laatstgenoemde aan de keuze van de adviseur en de kwaliteit van diens adviezen in de regel part noch deel heeft. Het beroep op overmacht slaagt dus niet. [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten.

Gelet op het voorgaande mocht [eisers c.s.] de overeenkomst ontbinden, hetgeen hij ook heeft gedaan bij brief van 4 april 2008. [eisers c.s.] maakt thans aanspraak op zowel de boete van 10% op grond van de buitengerechtelijke ontbinding (artikel 10.2 van de overeenkomst) als de boete van drie promille van de koopprijs op grond van (de ontbinding na) de gevorderde nakoming (artikel 10.3 van de overeenkomst). De rechtbank oordeelt dat geen aanspraak gemaakt kan worden op beide boetes doch dat een keuze gemaakt dient te worden voor één van de twee in de overeenkomst genoemde boeteclausules. Zij overweegt daartoe als volgt.

De tekst van de leden 2 en 3 van artikel 10 van de overeenkomst, gegeven de zin die partijen over en weer in het licht van de omstandigheden aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer van elkaar mochten verwachten, heeft als uitgangspunt een boete voor de situatie dat de overeenkomst wordt ontbonden (10.2) of voor de situatie dat in gebreke wordt gebleven met de verlangde nakoming (10.3). In het eerste geval is sprake van een gefixeerde schadevergoeding, in het tweede gaat het om een prikkel tot nakoming. Dat een keuze gemaakt moet worden voor ofwel ontbinding ofwel nakoming volgt ook uit het stelsel van de wet dat een partij jegens wie wanprestatie wordt gepleegd niet tegelijkertijd zowel nakoming als ontbinding van de overeenkomst kan vorderen.

Indien nakoming uiteindelijk achterwege blijft, bepaalt de tweede zin van artikel 10.3 dat de overeenkomst alsnog ontbonden kan worden en dat in dat geval de boete van drie promille verschuldigd is. Dat het slot van deze bepaling tot onredelijk hoge of lage boetes kan leiden en dat het de vraag is hoe deze bepaling (zowel in het standaard NVM-contract als in de onderhavige overeenkomst) zich verhoudt tot artikel 10.2 is in het debat tussen partijen niet aan de orde gekomen, zodat de rechtbank daarover niet oordeelt.

Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen leidt de rechtbank af dat tot het moment van ontbinding op 4 april 2008 aan [gedaagde] in ruime mate de gelegenheid is geboden (alsnog) na te komen. Het was [gedaagde] ook duidelijk, blijkens de overgelegde emailberichten, dat [eisers c.s.] nakoming verlangde en (aanvankelijk) niet uit was op ontbinding. [eisers c.s.] ontbond uiteindelijk de overeenkomst eerst op 4 april 2008, toen duidelijk was geworden dat [gedaagde] niet zou gaan nakomen. De rechtbank concludeert dan ook dat [eisers c.s.] in beginsel aanspraak kan maken op de boete op grond van artikel 10.3 van de overeenkomst en zal het gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op de boete op grond van artikel 10.2 afwijzen. In dit geval is immers de boete op grond van artikel 10.3 veel hoger dan de boete op grond van artikel 10.2.

[gedaagde] voert als verweer dat de bedongen boete in de gegeven omstandigheden op grond van de billijkheid op nihil gesteld moet worden of anderszins gematigd moet worden.

Matiging van een tussen partijen bedongen boete is op grond van artikel 6:94 lid 1 BW alleen mogelijk indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter dient zijn bevoegdheid tot matiging terughoudend te hanteren. De Hoge Raad heeft de maatstaf van artikel 6:94 BW in zijn arrest van 24 april 2007, NJ 2007, 22 (LJN AZ6638) nader ingevuld. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

De rechtbank zal aan de hand van de door [gedaagde] ter onderbouwing van zijn beroep op matiging aangevoerde omstandigheden, gezien in het licht van de overige feiten en omstandigheden, beoordelen of er aanleiding bestaat tot matiging van de bedongen boete.

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] al het redelijke en mogelijke heeft gedaan om de bankgarantie en de financiering rond te krijgen, op zichzelf geen reden tot matiging. Gelet op de aard van de overeenkomst en de voor beide partijen grote financiële belangen is het vanzelfsprekend dat [gedaagde] zich tot het uiterste heeft ingespannen om de overeenkomst na te komen.

De rechtbank ziet in de omstandigheid dat [gedaagde] als gevolg van de beweerdelijke oplichting door zijn adviseurs financieel, zowel zakelijk als privé, volledig aan de grond is geraakt evenmin reden tot matiging. De rechtbank overweegt daartoe dat [gedaagde] de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst zelf is aangegaan. Hij wist, mede gezien de inhoud van het door hem ondertekende overeenkomst, welke verplichtingen er op hem rustten alsmede dat een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die verplichtingen grote financiële consequenties voor hem zou kunnen hebben. Het stond [gedaagde] vrij om zich in het kader van de verkrijging van de bankgarantie en de financiering te laten adviseren. De gevolgen daarvan voor de nakoming van de overeenkomst dienen echter volledig voor zijn rekening en risico te blijven.

De omstandigheid dat er sprake is van een wanverhouding tussen de daadwerkelijk geleden schade en het gevorderde bedrag aan boetes vormt voor de rechtbank wel een reden om tot matiging over te gaan. Uit de bij brief van mr. Kniestedt d.d. 10 november 2009 overgelegde koopakte blijkt dat [eisers c.s.] het landhuis nadien voor een bedrag van EUR 1.760.000,00 heeft verkocht, dat is EUR 205.000,00 minder dan de koopprijs zoals die luidde in de overeenkomst tussen partijen. Nu door [eisers c.s.] geen andere schadeposten zijn gesteld, afgezien van de hierna te bespreken rente en kosten, bepaalt de rechtbank de door [eisers c.s.] geleden schade op dit bedrag. De schade bedraagt in verhouding afgerond 12,5 % van de in totaal door [eisers c.s.] gevorderde boete, zodat sprake is van een forse wanverhouding.

De rechtbank ziet ook in de omstandigheid dat door [eisers c.s.] pas op 4 april 2008 de ontbinding van de koopovereenkomst is ingeroepen aanleiding om tot matiging over te gaan. Uit de producties 2 tot en met 5 bij dagvaarding blijkt dat er door en namens partijen uitvoerig is gecorrespondeerd over de voortgang met betrekking tot het verkrijgen van de benodigde financiering door [gedaagde], dat beide partijen er lange tijd, in ieder geval tot eind januari 2008, vanuit zijn gegaan dat [gedaagde] zou gaan nakomen en dat in dat kader door partijen nadere afspraken zijn gemaakt over onder meer de leveringsdatum en de financiële afwikkeling. Nu de gevorderde boete ziet op de verbeurde boete over de gehele periode van 7 juli 2007 tot 4 april 2008, acht de rechtbank matiging op zijn plaats.

Alles overziend is de rechtbank van oordeel dat toepassing van het boetebeding, hetgeen neerkomt op een boete van EUR 1.603.440,00 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een buitensporig en daarmee een onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank zal dan ook gebruik maken van de bevoegdheid om tot matiging van de bedongen boete over te gaan.

Met betrekking tot het niveau van de matiging overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW mag matiging van de contractuele boete niet verder gaan dan de schadevergoeding waartoe [eisers c.s.] op grond van de wet gerechtigd is.

Hiervoor is de door [eisers c.s.] geleden schade, nog afgezien van rente en kosten, vastgesteld op EUR 205.000,00 ter zake van de lagere verkoopopbrengst. Dit vormt daarmee het minimum.

Alles overziend acht de rechtbank het redelijk om de overeengekomen boete in de gegeven omstandigheden te matigen tot EUR 300.000,00.

De wettelijke rente over deze boete zal vanaf 4 april 2008 worden toegwezen.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op: