HR, 17-07-2020, nr. 19/03069

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerster] is eigenaresse van het pand staande en gelegen aan het adres [a-straat 1] te [plaats] .

[verweerster] heeft het pand met ingang van 20 november 2007 verhuurd aan [betrokkene 1] (hierna: “ [betrokkene 1] ”). In de huurovereenkomst is onder meer bepaald dat het de huurder niet is toegestaan het pand onder te verhuren of aan een derde in gebruik te geven, dat het pand als een goed huisvader bewoond moet worden en dat de huurder aansprakelijk is voor schade aan het gehuurde.

Met ingang van 11 maart 2009 heeft [betrokkene 1] het pand als garage onderverhuurd aan de heer [betrokkene 2] (hierna: “ [betrokkene 2] ”).

[eisers] stellen dat [betrokkene 2] het pand op zijn beurt op 4 juni 2009 heeft onderverhuurd aan “ [betrokkene 3] ” uit Antwerpen.

Partijen zijn het erover eens dat het pand oorspronkelijk een woning was, maar ten tijde van de brand niet meer geschikt was voor bewoning en als garage/opslag in gebruik was.

Het pand is in de maand juli 2009 ten gevolge van brand volledig verwoest.

Het pand was niet tegen brand verzekerd.

[eiser 2] heeft tezamen met [eiser 3] een advocatenmaatschap gevormd. [verweerster] heeft zich in verband met het verhaal van de schade (door tussenkomst van haar toenmalige partner [betrokkene 4] (hierna: “ [betrokkene 4] ”)) tot [eiser 2] gewend. [eiser 2] heeft de hem gegeven opdracht aanvaard.

Op 21 juli 2009 schreef [betrokkene 1] een verklaring, die hij aan [eiser 2] heeft gefaxt, en waarin onder meer stond dat [betrokkene 2] wiet kweekte in het pand, maar dat hij dat niet wist:

“Als ik van te voren had geweten dat er wiet geplaatst werd had ik aan de verhuur nooit begonnen. Ik voel mij er dus op geen enkele manier verantwoordelijk voor ook al was er sprake van onderverhuur wat contractueel niet mag.”2.

[eiser 2] heeft in augustus 2010 een concept dagvaarding opgesteld, waarbij [betrokkene 2] werd gedagvaard tot voldoening van de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade. Deze dagvaarding is nimmer uitgebracht. [eiser 2] heeft ter zake ook verder geen actie ondernomen.

[betrokkene 4] heeft tussen 17 april 2012 en 10 september 2013 in ieder geval tien e-mails aan [eiser 2] gezonden met (onder meer) de vraag naar de voortgang van de zaak tegen [betrokkene 2] .3.

Bij ongedateerde brief hebben [verweerster] en [betrokkene 4] de maatschap [eiser 2] en [eiser 3] aansprakelijk gesteld voor de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het laten verjaren van haar rechtsvordering met betrekking tot de brandschade. In deze brief schreef [betrokkene 4] namens [verweerster] :

“Hierbij stel ik u [aansprakelijk; toevoeging van mij, A-G] voor de door ons geleden en te lijden schade als gevolg van dat u onze belangen niet, althans onvoldoende hebt behartigd. Op 20 juli 2009 heb ik opdracht gegeven de door ons geleden schade te verhalen op de veroorzaker van de brand in ons pand (...)

Door u zou een procedure worden opgestart tegen de betreffende onderverhuurder om de schade te verhalen. Ook zou door u beslag worden gelegd op de bezittingen van de onderverhuurder (...)

Ondanks dat door u een dagvaarding is opgesteld is de procedure nimmer opgestart en is geen beslag gelegd op onroerend goed van de onderverhuurder (…).”4.

De maatschap is inmiddels ontbonden en [eiser 2] is niet meer werkzaam als advocaat.

Eerste aanleg5.

De procesinleiding van [eisers] stelt eigenlijk twee thema’s aan de orde. In de eerste plaats is dat de bewijslastverdeling door het hof in rov. 6.8.2. ter zake van het verweer van [eisers] dat een veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn gebleken (onderdeel 1 en subonderdeel 2.3). Het hof heeft dit verweer als een zelfstandig verweer gekwalificeerd, terwijl volgens [eisers] juist sprake is van een betwisting van de stelling van [verweerster] dat zij in de hypothetische situatie dat de beroepsfout niet was gemaakt, ten belope van het gevorderde bedrag beter af zou zijn geweest dan in de feitelijke situatie dat van een beroepsfout wel sprake is; op dit punt ligt de stelplicht ook bij [verweerster] . In de tweede plaats wordt de door het hof toegewezen vergoeding terzake van huurderving in rov. 6.11.1. e.v. bestreden (onderdeel 2). In subonderdeel 2.5 wordt daarbij overigens ook een vergelijkbare kwestie aan de orde gesteld als onderdeel 1 doet (zelfstandig verweer of betwisting?), zij het dan in verband met het betoog van [eisers] dat De Raad met een bankfinanciering al (veel) eerder tot herbouw had kunnen overgaan.

In verband met de bespreking van het eerste thema (van belang voor onderdeel 1 en subonderdelen 2.3 en 2.5) ga ik eerst op hoofdlijnen in op het systeem van stelplicht en bewijslast (randnummers 3.3 e.v.) en op het voor het bewijsrecht relevante verschil tussen een ‘betwisting’ en een ‘zelfstandig verweer’ (randnummers 3.9 e.v.). Omdat een zelfstandig verweer in de praktijk soms lastig te herkennen is, is een richtsnoer op dit punt welkom. De rechtspraak van Uw Raad geeft hierbij inspiratie (randnummers 3.12 e.v.). Vervolgens bespreek ik de klachten van subonderdeel 1 (randnummers 3.27 e.v.). Daarna kom ik toe aan het tweede thema (de toegewezen vergoeding in verband met huurderving) dat in de subonderdelen 2.1 tot en met 2.6, vanuit verschillende invalshoeken, centraal wordt gesteld (randnummers 3.39 e.v.).

Stelplicht en bewijslast in het algemeen

De wettelijke regeling van het bewijsrecht vangt aan met art. 149 lid 1 Rv dat als volgt luidt:

Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.

De rechter mag dus in beginsel alleen7.die feiten aan zijn oordeel ten grondslag leggen die door partijen zijn gesteld en die zijn komen vast te staan hetzij vanwege onvoldoende betwisting daarvan door de wederpartij hetzij door bewijslevering van de partij op wie de bewijslast rust. Terwijl art. 149 lid 1 Rv de feitelijke grondslag van de rechterlijke beslissing als onderwerp heeft, ziet art. 150 Rv op de vraag wie tot bewijslevering kan worden toegelaten. Anders gezegd: op wie rust de stelplicht en de bewijslast?

Art. 150 Rv geeft een duidelijke hoofdregel:

De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten (…).

Ingevolge deze regel rust op degene zich beroept op een rechtsgevolg verbonden aan door hem gestelde feiten het bewijs van die feiten; uit deze regel volgt niet dat degene die die feiten betwist de bewijslast heeft van de in dat verband ter motivering gestelde feiten.8.

Uit de tekst van art. 150 Rv volgt dat de bewijslast betrekking heeft op de gestelde feiten of rechten die aan een bepaald rechtsgevolg ten grondslag wordt gelegd. Aan de (eventuele) bewijslevering gaat de stelplicht vooraf.9.De stelplicht heeft, zo blijkt ook uit art. 150 Rv, (enkel) betrekking op feiten of rechten waaraan een door de betrokken partij beoogd rechtsgevolg is verbonden dat weer voortvloeit uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel.10.De (omvang van de) stelplicht wordt dus bepaald door het beoogde rechtsgevolg dat op een rechtsregel is gebaseerd. Vordert eiser bijvoorbeeld schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW, dan moet hij die feiten stellen waaruit volgt dat aan alle in die bepaling genoemde vereisten voor aansprakelijkheid (toerekenbare onrechtmatige daad, schade en causaal verband) is voldaan.11.Die stellingen moeten dan wel gemotiveerd en zo concreet mogelijk zijn.12.Voldoet een partij niet aan haar stelplicht, dan wordt zij niet toegelaten tot bewijslevering.13.

Heeft zij wel aan haar stelplicht voldaan, dan komt de (eventuele) betwisting door de wederpartij en daarmee ook weer art. 149 Rv in beeld. De wederpartij die in rechte geconfronteerd wordt met een bepaalde vordering, zal de rechtsfeiten die aan die vordering ten grondslag liggen, gemotiveerd moeten weerspreken om te voorkomen dat deze als onweersproken komen vast te staan (hiervoor randnummer 3.3); aan bewijslevering door de andere partij wordt dan niet toegekomen. Ook de betwisting moet echter voldoende concreet zijn. Daarvoor zal de wederpartij vaak aan haar kant ook feiten moeten aanvoeren.14.Voor die feiten draagt zij, als gezegd, evenwel geen bewijslast (randnummer 3.4).15.

Dit systeem is in de praktijk minder eenvoudig dan het lijkt. Dat heeft onder meer te maken met de wisselwerking tussen eisers stellingen en gedaagdes betwisting ervan. Tegenover gedetailleerde stellingen van de ene partij bijvoorbeeld zal een simpele ontkenning van de juistheid daarvan een onvoldoende betwisting zijn.16.Aan de andere kant kan een gemotiveerde betwisting van de stellingen van de partij op wie de stelplicht rust, meebrengen dat deze die stellingen nader dient te onderbouwen. Zo bekeken zijn stellen en betwisten communicerende vaten.17.Daarbij komt dat naarmate de procedure vordert, aan het stellen en betwisten in de regel hogere specificatie-eisen kunnen worden gesteld. Asser heeft dit mooi verwoord in zijn noot bij het arrest OZ Export Planten BV/Roozen Holland18.waarin tegenbewijs in hoger beroep centraal stond; om toegelaten te kunnen worden tot tegenbewijs is het nodig dat de betwisting van de wederpartij, zeker in hoger beroep, voldoende concreet is. Of dat het geval is, hangt echter ook af van hetgeen in de procedure al is gewisseld:19.

“Het partijdebat is geen statisch gegeven. De gebeurtenissen in het proces kunnen meebrengen dat partijen bij voortzetting van het debat, bijvoorbeeld in hoger beroep, hun stellingen nader moeten motiveren. Een aanvankelijk als voldoende gemotiveerd aangemerkte betwisting van de door de wederpartij gestelde feiten kan later, na bewijslevering over en weer, in het licht van het hierdoor verkregen bewijsmateriaal en het voortgeschreden partijdebat onvoldoende blijken te zijn om aanleiding te kunnen geven voor het opdragen van nader tegenbewijs (met name in hoger beroep).”

Uit art. 149 Rv en art. 150 Rv (randnummers 3.3 en 3.4) blijkt dat bewijslevering (pas) in beeld komt als de feiten die nodig zijn om het door de ene partij ingeroepen rechtsgevolg te laten intreden, in voldoende mate door die partij zijn gesteld en vervolgens ook in voldoende mate door de wederpartij zijn betwist. Dan ligt het op de weg van de eerstgenoemde partij om die door haar gestelde feiten waaraan een rechtsgevolg is verbonden, te bewijzen. Bewijslast gaat vervolgens altijd gepaard met bewijsrisico: wanneer de partij op wie de bewijslast rust niet slaagt in dat bewijs, komen de door die partij gestelde feiten niet vast te staan, zodat het gevorderde moet worden afgewezen (of wanneer het om een door haar gevoerd zelfstandig verweer ging (hierna randnummers 3.10-3.11) dat dat verweer moet worden verworpen).20.

Betwisting versus zelfstandig verweer

Van een zelfstandig verweer, dat ook wel als bevrijdend verweer wordt aangeduid, is sprake wanneer de wederpartij niet (alleen) de door eiser aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden bestrijdt, maar zich (afgezien daarvan) op een bevrijdende omstandigheid beroept.21.

Uit de rechtspraak van Uw Raad (hierna randnummer 3.12) volgt dat een zelfstandig verweer (dat ook wel als een ‘ja, maar’-verweer wordt aangeduid)22.een tweetal kenmerken heeft: behalve een erkenning van de gestelde feiten die normaal gesproken zouden leiden tot het door de andere partij ingeroepen rechtsgevolg is dat een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg op grond waarvan het door de andere partij ingeroepen rechtsgevolg toch niet op kan gaan.23.Met een zelfstandig verweer erkent de wederpartij dus weliswaar het uitgangspunt van de andere partij, maar roept zij tegelijkertijd een bijzondere omstandigheid in op grond waarvan dat uitgangspunt in concreto niet op kan gaan.

Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust de stelplicht, de bewijslast en het bewijsrisico ten aanzien van de feiten die aan het zelfstandig verweer ten grondslag liggen, bij degene die dat verweer aanvoert. Het hiervoor in randnummers 3.3-3.8 geschetste systeem geldt ook hier: aan bewijslevering komen we pas toe wanneer degene die het zelfstandig verweer aanvoert daartoe voldoende heeft gesteld en de ander dit op zijn beurt weer voldoende heeft betwist.24.

In verschillende arresten van Uw Raad is een zelfstandig verweer aan de orde geweest en vallen de zojuist genoemde kenmerken te herkennen:25.

- HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5156 ([.../...]): geconfronteerd met een vordering van de verkoper tot het verlenen van de benodigde medewerking aan de levering van de onroerende zaken, stelt koper dat partijen in de koopovereenkomst een financieringsvoorbehoud waren aangegaan en dat deze ontbindende voorwaarde is vervuld met als gevolg dat de koopovereenkomst is ontbonden. Dit verweer houdt enerzijds een erkenning in van het bestaan van een koopovereenkomst en de daaruit normaal gesproken voortvloeiende verplichting om aan de levering mee te werken, maar tegelijkertijd houdt het een beroep op een bevrijdende omstandigheid in (in dit geval het financieringsvoorbehoud) op grond waarvan het door de verkoper beoogde rechtsgevolg toch niet op zou kunnen gaan. Het verweer is dus een zelfstandig verweer; koper dient zowel het bestaan van de ontbindende voorwaarde als het in vervulling gaan ervan (wegens voldoende betwisting daarvan door de verkoper) te bewijzen (rov. 4.5.2).26.

- HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5915, RvdW 2009/1006 (A.C.S. Holding BV/H.T.C. International BV): A.C.S. Holding BV verweert zich tegen een vordering van H.T.C. International BV met de stelling dat de verplichting tot betaling van de door H.T.C. International BV gevorderde bedragen inmiddels teniet is gegaan vanwege een schikking. Dit verweer is dus een zelfstandig verweer; het verweer houdt immers enerzijds erkenning in van het uitgangspunt dat zij een betalingsverplichting heeft, maar anderzijds ook een beroep op een bevrijdende omstandigheid: tenietgaan van die betalingsverplichting door de schikking. A.C.S. Holding BV dient die schikking te bewijzen nu deze voldoende gemotiveerd is betwist door H.T.C. International BV (rov. 3.3).

- HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ8725, NJ 2009/599 ([.../...]): het verweer van huurder dat hij de door verhuurder gevorderde huurtermijnen al heeft betaald, is opnieuw een zelfstandig verweer; aan de ene kant erkent huurder immers het bestaan van een huurovereenkomst en de verschuldigdheid van huurpenningen maar aan de andere kant doet hij een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg (namelijk: betalingen) waardoor het door verhuurder ingeroepen rechtsgevolg toch niet op kan gaan. Huurder dient de betalingen, nu deze voldoende betwist zijn door de verhuurder, te bewijzen (rov. 3.4.2).

- HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:979, RvdW 2013/1254 (Farmerhoeve BV): de erfgenamen van een exploitant van een sperma-winstation voor hengsten worden geconfronteerd met een vordering van Farmerhoeve tot terugbetaling van de volgens haar ten onrechte door de exploitant aan derden verleende kortingen; Farmerhoeve en de exploitant waren die kortingen volgens Farmerhoeve niet overeengekomen. Het verweer van de erfgenamen houdt in dat die kortingen desondanks in overleg met c.q. in opdracht van Farmerhoeve waren verleend. Volgens Uw Raad is hier sprake van een zelfstandig verweer: het is aan de erfgenamen om het gestelde overleg c.q. de gestelde opdracht te bewijzen (vanwege gemotiveerde betwisting daarvan door Farmerhoeve) (rov. 3.3.4). Op deze zaak kom ik in randnummer 3.14 nog terug.

- HR 17 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:459, RvdW 2017/372: aangesproken op grond van wanprestatie stelt een aannemer dat hij op grond van telefonische mededelingen van de door opdrachtgever ingeschakelde projectmanager en architect mocht aannemen dat de tekeningen voor de kelder door de constructeur waren goedgekeurd (hoewel in werkelijkheid een dergelijke goedkeuring ontbrak). Dit verweer is als een zelfstandig verweer gekwalificeerd; de aannemer erkent immers dat normaal gesproken wanprestatie aan de orde zou zijn, ware het niet dat hij er gelet op mededelingen namens de opdrachtgever vanuit mocht gaan dat er een goedkeuring lag. Dit is dus een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg waardoor het uitgangspunt in concreto toch niet opgaat. Het is aan de aannemer om de mededelingen bewijzen, omdat de opdrachtgever deze gemotiveerd heeft betwist (rov. 4.1.2).

- HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2565, RvdW 2017/1063 (Marble House BV/Cimba Management Ltd.): geconfronteerd met een ontruimingsvordering van Marble House BV betoogt Cimba Management Ltd. dat Marble House BV weliswaar de rechthebbende is van de bedrijfsruimte die zij in gebruik heeft, maar dat het gebruik van die bedrijfsruimte was gebaseerd op een huurovereenkomst. Volgens Cimba Management Ltd. staat het adagium ‘koop breekt geen huur’ dan ook aan ontruiming in de weg. Volgens Uw Raad heeft het hof met juistheid geoordeeld dat op Cimba Management Ltd. de stelplicht en bewijslast rust van de feiten die aan het voornoemde verweer ten grondslag liggen (rov. 3.3.2).27.Ook hier gaat het dus om een zelfstandig verweer; enerzijds wordt erkend dat Marble House BV rechthebbende is van de bedrijfsruimte, maar anderzijds wordt een beroep gedaan op een zelfstandig rechtsgevolg (namelijk: exclusief gebruiksrecht op grond van een huurovereenkomst en het daaraan gekoppelde adagium ‘koop breekt geen huur’) waardoor het op het uitgangspunt (rechthebbende van de bedrijfsruimte) te baseren rechtsgevolg (ontruiming) toch niet opgaat.

Anders dan bij een zelfstandig verweer worden bij een betwisting (ook wel een ‘nee, want’-verweer genoemd28.) de door de ander gestelde rechtsfeiten (en daarmee het daaraan te koppelen gebruikelijke rechtsgevolg) juist niet erkend. Wanneer iemand zich bijvoorbeeld tegen een vordering tot nakoming van een overeenkomst verweert met de stelling dat de overeenkomst onder een opschortende voorwaarde is aangegaan die nog niet is vervuld, is dat een betwisting (een ‘nee, want’-verweer); de eiser moet dus bewijzen dat partijen een onvoorwaardelijke overeenkomst zijn aangegaan.29.En ook de makelaar die zich, door opdrachtgevers (kopers) aangesproken op onjuiste advisering bij de aankoop van hun appartement, verweert met de stelling dat hij wel degelijk had geadviseerd om nog niet mee te werken aan de overdracht van het appartement totdat een bouwkundig onderzoek duidelijkheid zou bieden over de vochtproblematiek, voert een ‘nee, want’-verweer. De opdrachtgevers (kopers) dienden daarom te bewijzen dat de makelaar dat advies niet had gegeven.30.

Ik kom nog even terug op de genoemde Farmerhoeve-zaak31., omdat het daar gevoerde verweer op de grens lag tussen een gewone betwisting en een zelfstandig verweer. In deze zaak zijn de erfgenamen van de exploitant van een sperma-winstation voor hengsten die in dat kader met Farmerhoeve een exploitatieovereenkomst was aangegaan, door Farmerhoeve in rechte betrokken vanwege door de exploitant aan derden verleende kortingen op het dekgeld. Volgens Farmerhoeve bood de exploitatieovereenkomst geen ruimte om kortingen te verlenen. De erfgenamen hebben zich tegen die vordering tot terugbetaling van de verleende kortingen verweerd door te stellen dat de kortingen in overleg met c.q. zelfs in opdracht van Farmerhoeve waren geschied. Dit lijkt op het eerste gezicht een ‘nee, want-verweer’, omdat de erfgenamen daarmee in feite de verschuldigdheid van de terugbetalingsvordering betwisten. Het hof heeft vastgesteld dat de exploitatieovereenkomst geen bepalingen over het verlenen van kortingen bevat (ook geen verbod). Volgens het hof brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat het verlenen van kortingen aan een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg tussen Farmerhoeve en exploitant. Deze vaststelling en uitleg van de exploitatieovereenkomst door het hof is in cassatie niet bestreden. Uw Raad oordeelde dat het verweer, gegeven genoemde vaststelling en uitleg door het hof, als een zelfstandig verweer moet worden aangemerkt zodat op de erfgenamen ingevolge art. 150 Rv de bewijslast rust van hun stelling dat de aan derden verleende kortingen op het volgens de exploitatieovereenkomst verschuldigde dekgeld, strookten met hetgeen tussen exploitant en Farmerhoeve was overeengekomen.

Deze uitkomst valt te verklaren wanneer we teruggrijpen op de hiervoor genoemde kenmerken van een zelfstandig verweer (randnummer 3.10). Het verweer van de erfgenamen kwam in feite enerzijds neer op de erkenning van de door Farmerhoeve gestelde feiten die normaal gesproken zouden leiden tot verschuldigdheid van de gevorderde bedragen: partijen waren in de exploitatieovereenkomst inderdaad niet overeengekomen dat het verlenen van kortingen was toegestaan (zie randnummer 3.12). Anderzijds bouwden de erfgenamen voort op de uitleg die het hof aan de exploitatieovereenkomst had gegeven als gevolg waarvan het door Farmerhoeve beoogde rechtsgevolg (terugbetalingsvordering ter zake van de verleende kortingen) niet meer kon opgaan (zie randnummer 3.14), een beroep op een zelfstandig rechtsgevolg dus: de kortingen waren in overleg met (of zelfs in opdracht van) Farmerhoeve verleend. Zo valt de conclusie te trekken dat in de Farmerhoeve-zaak inderdaad geen sprake was van een ‘gewone’ betwisting (een ‘nee, want’-verweer), maar van een zelfstandig verweer (een ‘ja, maar’-verweer).

Art. 3:70 BW en de rechtspraak van Uw Raad

Zowel [verweerster]32.als [eisers]33.hebben in cassatie art. 3:70 BW en het daarop betrekking hebbende arrest [.../...], aan de orde gesteld.34.[verweerster] zoekt daarbij aansluiting, omdat het arrest volgens haar steun biedt voor de conclusie dat ook het onderhavige onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] een zelfstandig verweer is, terwijl [eisers] dat, kort gezegd, bestrijden. Ik merk hierover het volgende op.

Art. 3:70 BW luidt als volgt:

Hij die als gevolmachtigde handelt, staat jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht, tenzij de wederpartij weet of behoort te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbreekt of de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld.

Op een pseudo-gevolmachtigde rust dus een zogenoemde garantieverbintenis.35.Uit het instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht volgt een verplichting tot schadevergoeding. Wanneer van een toereikende volmacht geen sprake is en de pseudogevolmachtigde zijn garantieverbintenis dus heeft geschonden, kan de daardoor gedupeerde derde (de wederpartij in art. 3:70 BW) aanspraak maken op schadevergoeding ex art. 3:70 BW. Het gaat daarbij om het positief (contracts)belang: de pseudo-gevolmachtigde moet de derde financieel in de toestand brengen alsof wél sprake was van een (toereikende) volmacht en de rechtstreekse band met de pseudo-volmachtgever wél tot stand zou zijn gekomen.36.

Dat instaan voor een toereikende volmacht heeft gevolgen voor de stelplicht en bewijslast bij een beroep op art. 3:70 BW. In het [.../...] -arrest heeft Uw Raad daaraan cruciale overwegingen gewijd.

Eerst heeft Uw Raad de inhoud, de strekking en het uitgangspunt van art. 3:70 BW benadrukt:

“3.5.1 (…) Art. 3:70 BW houdt in dat degene die namens een andere persoon een overeenkomst sluit met een derde, jegens de derde dient in te staan voor het bestaan en de omvang van zijn volmacht (tenzij de derde wist of moest weten dat een toereikende volmacht ontbrak dan wel de inhoud van de volmacht volledig aan de derde was medegedeeld). Dit instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht houdt in dat de pseudo-gevolmachtigde, indien de volmacht niet in de gestelde omvang aanwezig blijkt te zijn, aan de derde de door het ontbreken van een toereikende volmacht ontstane schade dient te vergoeden. Deze schade omvat mede het voordeel dat de beoogde overeenkomst voor de derde zou hebben meegebracht (het zogeheten positief contractsbelang) (vgl. HR 28 maart 1997, nr. 16232, NJ 1997, 454). Deze regel, die wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283), veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn totstandgekomen, door de pseudo-principaal en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer ook gebruikelijk is.”

Daarna heeft Uw Raad antwoord gegeven op de vraag op wie de stelplicht en bewijslast bij een beroep op art. 3:70 BW rust:

“3.5.2 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 (177 (oud)) Rv rust op de derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten. De derde die een vordering op de voet van art. 3:70 BW instelt, zal derhalve moeten stellen en zo nodig bewijzen dat de pseudo-gevolmachtigde als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht, dat de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had en dat hij (de derde) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat - in een geval als het onderhavige - de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs. (…)”

In het vervolg is Uw Raad ingegaan op de consequenties voor de stelplicht en bewijslast van het verweer van de pseudo-gevolmachtigde dat de derde ook bij een toereikende volmacht het positief belang niet had gerealiseerd:

“3.5.2 (…) Nu de derde aan zijn vordering de uit art. 3:70 BW voortvloeiende verbintenis tot vergoeding van het positief contractsbelang ten grondslag legt, kan hij, uitgaande van het aan het slot van 3.5.1 vermelde uitgangspunt dat - kort gezegd - met een toereikende volmacht totstandgekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen, met deze stellingen volstaan. Hij behoeft derhalve niet te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de desbetreffende overeenkomst naar behoren zou zijn nagekomen, indien zij de pseudo-volmachtgever wél had gebonden. Indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, dient de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Er is immers, gelet op het voorgaande, niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv op de pseudo-gevolmachtigde rusten.”

Uit de hiervoor geciteerde overwegingen volgt dat de derde (in de betrokken zaak: [...] ) die een beroep doet op art. 3:70 BW alleen hoeft te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat:

- de pseudo-gevolmachtigde (in de betrokken zaak: [...] ) als gevolmachtigde is opgetreden en in die hoedanigheid een overeenkomst van een bepaalde inhoud heeft totstandgebracht;

- de pseudo-gevolmachtigde geen toereikende volmacht had;37.

- hij (de derde; in de betrokken zaak: [...] ) als gevolg van het optreden zonder toereikende volmacht schade heeft geleden, hierin bestaande dat – in een geval als in het arrest aan de orde zijnde – de onbevoegd totstandgebrachte koopovereenkomst niet is nagekomen en hij de onroerende zaak aan een ander heeft moeten verkopen tegen een lagere prijs.

Wanneer de derde zijn schadevergoedingsvordering op art. 3:70 BW baseert, moet hij dus wel een condicio-sine-qua-non-verband tussen het optreden van de pseudo-gevolmachtigde en de door hem geleden schade stellen, en bij betwisting, bewijzen. Die stelplicht gaat echter niet zover dat hij ook moet stellen, en bij betwisting, bewijzen dat de overeenkomst behoorlijk zou zijn nagekomen als er wel een toereikende volmacht was verleend. Dat ook bij een toereikende volmacht de derde de door hem gestelde schade had geleden of, anders verwoord: dat de derde zijn positief contractbelang ook bij een toereikende volmacht niet had kunnen realiseren, moet volgens Uw Raad door de pseudo-gevolmachtigde (in de betrokken zaak: [...] ), die dat verweer heeft gevoerd, worden gesteld en zo nodig worden bewezen. Volgens Uw Raad is immers van een zelfstandig verweer sprake en niet van een betwisting. Daarbij heeft Uw Raad belang gehecht aan het eerder in rov. 3.5.1 vermelde uitgangspunt dat met een toereikende volmacht tot stand gekomen overeenkomsten plegen te worden nagekomen (randnummer 3.19): dat bij toepassing van art. 3:70 BW het positief belang moet worden vergoed, wordt gerechtvaardigd door de eisen van het handelsverkeer en veronderstelt dat de overeenkomst, indien deze met een toereikende volmacht zou zijn tot stand gekomen, door de pseudo-volmachtgever en de derde over en weer naar behoren zou zijn nagekomen, zoals in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is.

Toch is de uitkomst niet overtuigend. Wat mij betreft is een causaliteitsverweer als het onderhavige (dat overigens ook als schadeverweer kan worden gepresenteerd) een betwisting van een van de cruciale vereisten voor aansprakelijkheid.38.Op dit punt zie ik, overigens in het spoor van anderen die al eerder kritiek hebben uitgeoefend,39.geen verschil tussen art. 3:70 BW en andere aansprakelijkheidsgronden.

Wat mij betreft is het [.../...]-arrest een vreemde eend in de bijt dat alleen met kunst- en vliegwerk valt in te passen in de andere jurisprudentie van Uw Raad met betrekking tot zelfstandige verweren.40.In plaats van een bevrijdend verweer is hier wat mij betreft gewoon van een betwisting sprake (randnummer 3.13). Hoewel dit [verweerster] in dit kader goed zou uitkomen, moet aan het [.../...]-arrest echter niet de conclusie worden verbonden dat (het een aanwijzing oplevert voor de conclusie dat) het in casu door [eisers] gevoerde verweer een bevrijdend verweer is. In de opvatting van Uw Raad ontbreekt hier nu juist de specifieke context van art. 3:70 BW die tot het aannemen van een bevrijdend verweer noopt en in mijn opvatting zou ook bij toepassing van art. 3:70 BW van een betwisting sprake zijn en niet van een bevrijdend verweer.

Tussenbalans

In de praktijk blijkt, de hiervoor in randnummers 3.14-3.15 behandelde Farmerhoeve-zaak en de zojuist behandelde [.../...]-zaak zijn daar een goed voorbeeld van, het soms lastig uit te maken of sprake is van een zelfstandig verweer (‘ja, maar’-verweer) dan wel van een betwisting (‘nee, want’-verweer), terwijl dat vanuit bewijsrechtelijk perspectief juist wel een cruciaal onderscheid is. Bij de beantwoording van de vraag op welke partij ter zake van welke feiten de bewijslast rust, is het dan ook goed om eerst te bepalen welk rechtsgevolg op grond van welke rechtsregel door welke partij wordt ingeroepen.41.De eiser zal vaak degene zijn die stelplicht en bewijslast (en bewijsrisico) draagt van het door hem ingeroepen rechtsgevolg. Als de wederpartij een bepaald verweer heeft gevoerd, kan aan de hand van de kenmerken die in randnummer 3.10 zijn aangeduid, worden bepaald of het gaat om een zelfstandig verweer of om een gewone betwisting. Dit systeem kan als volgt worden samengevat:

- bij een gewone betwisting (‘nee, want’-verweer) rust de bewijslast (en dus ook het bewijsrisico) ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv nog altijd op eiser. Aan bewijslevering komt men evenwel alleen toe als eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan en de wederpartij het door eiser gestelde voldoende concreet heeft betwist (art. 149 lid 1 Rv);

- bij een zelfstandig verweer (‘ja, maar’-verweer) wordt enerzijds erkend dat het door eiser gestelde normaal gesproken leidt tot het door hem beoogde rechtsgevolg, maar wordt anderzijds een beroep gedaan op een zelfstandig rechtsgevolg waarmee het door eiser beoogde rechtsgevolg toch niet op kan gaan. De bewijslast (en het bewijsrisico) rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op de partij die dat zelfstandig verweer voert. Ook hier geldt dat stellen en betwisten aan bewijslevering voorafgaat; aan bewijslevering komt men alleen toe als de partij die het zelfstandig verweer voert aan haar stelplicht heeft voldaan en de wederpartij (in dat geval dan: eiser) op haar beurt het gestelde voldoende concreet heeft betwist (art. 149 lid 1 Rv).

Tegen deze achtergrond kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van subonderdelen 1.1 tot en met 1.3.

Subonderdelen 1.1 tot en met 1.3

Subonderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 6.8.2. waarin het hof heeft geoordeeld dat op [eisers] de stelplicht en bewijslast rust van hun verweer dat een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn gebleken. Ter toelichting hebben [eisers] aangevoerd dat [verweerster] op grond van art. 6:74 BW (althans art. 6:162 BW) aanspraak maakt op vergoeding van de door een fout van [eiser 2] veroorzaakte schade. Haar stelplicht omvat daarom mede de vereisten van causaal verband en schade, aldus nog steeds [eisers] Volgens [eisers] betekent dit in het bijzonder dat [verweerster] dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat zij in de hypothetische situatie zonder het tekortschieten van [eiser 2] , ten belope van het aan schadevergoeding gevorderde bedrag beter af zou zijn dan in de feitelijke situatie waarin [eiser 2] wel tekort is geschoten. Daaraan verbinden [eisers] de conclusie dat hun verweer dat een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn, niet meer is dan een betwisting van genoemde stelling van [verweerster] , waarvoor deze de stelplicht heeft.

Ik kan [eisers] volgen in hun stelling dat hun verweer over de onverhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] als een gewone betwisting moet worden aangemerkt (hoewel hierna zal blijken dat dit [eisers] in cassatie toch geen soelaas biedt). Zoals hiervoor in randnummer 3.5 is uiteengezet, wordt de (omvang van de) stelplicht bepaald door het beoogde rechtsgevolg. [verweerster] vordert in dit geding van [eisers] schadevergoeding op grond van art. 6:74 BW (wanprestatie) dan wel art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Dat brengt met zich dat zij alle feiten moet stellen waaruit volgt dat aan alle in die bepalingen genoemde vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan (toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad, schade en causaal verband). Het verweer van [eisers] dat een veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn geweest, is een betwisting van één van vereisten, namelijk: dat sprake is van schade.42.

Dat, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, van een zelfstandig verweer geen sprake is, kunnen we ook aantonen door terug te grijpen op de hiervoor genoemde kenmerken van een zelfstandig verweer (randnummer 3.10). Het beroep op onverhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] door [eisers] houdt immers geen erkenning in van de door [verweerster] gestelde feiten (oftewel de genoemde vereisten) die normaal gesproken zouden leiden tot het door haar ingeroepen rechtsgevolg (schadevergoeding) en hier dan in het bijzonder van de door [verweerster] gestelde schade. Evenmin wordt daarmee door [eisers] een beroep gedaan op een bepaald zelfstandig rechtsgevolg waarmee het door [verweerster] beoogde rechtsgevolg toch niet zou kunnen opgaan. Het verweer van [eisers] is dus een ‘gewone’ betwisting.

Zoals ik hiervoor al heb aangegeven (randnummers 3.16-3.24), zit ik op een ander spoor dan [verweerster]43.waar het haar waardering van het [.../...]-arrest betreft. Wat mij betreft is het ongelukkig dat Uw Raad bij causaliteitsverweren van het type ‘ook bij een toereikende volmacht zou u deze schade hebben geleden’ zo’n scherp onderscheid maakt tussen art. 3:70 BW en andere aansprakelijkheidsgronden, kennelijk omdat de inhoud, de strekking en het uitgangspunt van art. 3:70 BW niet vergelijkbaar is met die andere wettelijke aansprakelijkheidsgronden. Hier is steeds van een betwisting sprake en niet van een zelfstandig verweer. Ook wanneer we meegaan in de opvatting van Uw Raad levert de afwijking in het kader van art. 3:70 BW (anders dan bij de andere aansprakelijkheidsgronden is bij art. 3:70 BW wel sprake van een zelfstandig verweer) wat mij betreft geen indicatie op dat hetzelfde moet worden geoordeeld ten aanzien van het onderhavige onverhaalbaarheidsverweer. De door Uw Raad benadrukte specifieke art. 3:70 BW-context ontbreekt immers, althans de door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting geconstateerde parallellen zijn onvoldoende overtuigend. [verweerster] heeft de beroepsaansprakelijkheid van [eisers] gebaseerd op art. 6:74 BW (wanprestatie) dan wel art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Dat betekent dat zij alle feiten moet stellen en, bij betwisting, bewijzen waaruit volgt dat aan alle wettelijke vereisten voor de aansprakelijkheid op grond van genoemde wetsbepalingen is voldaan (randnummer 3.5). Het verweer van [eisers] dat een veroordeling van [betrokkene 2] onverhaalbaar zou zijn geweest, is een betwisting van één van die door [verweerster] gestelde vereisten (hier: dat sprake is van schade).

Het voorgaande betekent echter niet dat de klacht van [eisers] slaagt. Hun onverhaalbaarheidsverweer is niet gestrand, omdat het hof dat verweer (ten onrechte) als een zelfstandig verweer heeft gekwalificeerd. Het verweer is blijven steken op het niveau van ‘gemotiveerd stellen versus gemotiveerd betwisten’. Het hiervoor (in randnummer 3.7) genoemde dynamisch aspect van het stellen en betwisten komt hier in beeld. Ik licht dit nog kort toe.

Het verweer van onverhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] , is door [eisers] ook in eerste aanleg aangevoerd. Daarbij hebben [eisers] verwezen naar een uitdraai uit het Kadaster van 2009 waaruit volgt dat op de woning van [betrokkene 2] destijds twee hypotheken rustten, zodat volgens hen niet valt in te zien dat [verweerster] haar vordering op [betrokkene 2] volledig had kunnen verhalen.44.In haar memorie van grieven is [verweerster] op dit verweer ingegaan. Zij heeft onder meer aangevoerd dat [betrokkene 2] eigenaar was van een woning die, naar verwachting, een overwaarde had, dat [betrokkene 2] een autobedrijf heeft geëxploiteerd en dat [betrokkene 2] uit een vermogende familie komt die hem in het verleden vaker (financieel) heeft ondersteund.45.Met het stellen van deze feiten heeft [verweerster] haar stellingen (voldoende) geconcretiseerd (zie randnummer 3.5). Dat betekent dat vanaf dat moment de bal weer bij Peter c.s. lag; ook zij dienden hun ‘onverhaalbaarheidsverweer’ nu nader te concretiseren om te voorkomen dat de door [verweerster] gestelde feiten zouden komen vast te staan (art. 149 lid 1 Rv, randnummers 3.3 en 3.6-3.7).

In hun memorie van antwoord hebben [eisers] evenwel volstaan met de stelling dat [verweerster] de door haar gestelde feiten over de verhaalbaarheid van een eventuele veroordeling van [betrokkene 2] niet heeft onderbouwd, terwijl op haar de bewijslast zou rusten.46.Daarmee viel in hoger beroep in feite het doek voor het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] Dat het hof dit verweer ten onrechte als een zelfstandig verweer heeft aangemerkt, doet hieraan niet af. Als deze verkeerde kwalificatie door het hof wordt weggedacht en het hof dus van een gewone betwisting was uitgegaan, blijft de uitkomst van het hof namelijk nog steeds staan: [eisers] hadden volgens het hof gemotiveerd moeten ingaan op de voornoemde stellingen van [verweerster] ter zake van het onverhaalbaarheidsverweer en nu dat niet is gebeurd, kon dat verweer niet worden gehonoreerd. Aan bewijslevering op dit specifieke aan het aansprakelijkheidsvereiste van schade verbonden punt is het hof (zie de laatste volzin van rov. 6.8.2.) dan ook terecht niet toegekomen.47.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.1 faalt wegens gebrek aan belang.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 6.8.1. Voor zover het hof in rov. 6.8.1. heeft geoordeeld dat het enkele feit dat [verweerster] door het tekortschieten van [eiser 2] niet beschikt over een vonnis waarin [betrokkene 2] veroordeeld wordt om aan [verweerster] een bedrag te betalen, meebrengt dat zij schade heeft geleden ter hoogte van dat bedrag, is dat volgens [eisers] onjuist. Het hof zou daarmee miskennen dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (art. 6:97 BW); van een voor vergoeding in aanmerking komende schade is eerst sprake indien komt vast te staan dat het bedrag waarvoor aangesprokene veroordeeld is daadwerkelijk zou worden betaald. Niet valt in te zien waarom op praktische gronden of om redenen van billijkheid zou moeten worden geabstraheerd van de omstandigheid of al dan niet betaald wordt, aldus nog steeds [eisers] Bovendien is het hof volgens [eisers] buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden nu [verweerster] (onder verwijzing naar de memorie van antwoord van [verweerster] , randnummers 42.-44.) heeft aangevoerd dat [betrokkene 2] aan haar zou hebben betaald. De klachten falen om de navolgende gronden.

De klacht van [eisers] , die het hof in wezen verwijt zonder rechtvaardiging de schade van [verweerster] op abstracte wijze te hebben begroot,48.heeft als vertrekpunt dat in rov. 6.8.1. een schadebegroting door het hof besloten ligt. Dat is echter niet het geval. In rov. 6.8.1. heeft het hof uit de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen de conclusie getrokken dat, kort gezegd, de procedure tegen [betrokkene 2] naar alle waarschijnlijkheid succesvol zou zijn geweest. Daarmee overweegt het hof niet anders dan dat die procedure een reële kans op succes zou hebben gehad. Gelet op het kader dat het hof in rov. 6.5.2. (onder meer ook met betrekking tot de schadebegroting bij een beroepsaansprakelijkheidszaak, zie randnummer 2.12) heeft geschetst, heeft het hof met zijn slotzin in rov. 6.8.1. (dat de door [verweerster] geleden schade overeenkomt met het bedrag dat aan haar in de procedure tegen [betrokkene 2] zou zijn toegewezen) niet bedoeld dat de schade reeds op dat bedrag moet worden begroot. Dat zou ook niet passen bij de daarop volgende rov. 6.8.2. waarin het hof is ingegaan op het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] (en dus op de kwestie van het al of niet daadwerkelijk betalen door [betrokkene 2] , die in dit subonderdeel ook aan de orde is). Dat van schadebegroting in rov. 6.8.1. geen sprake is, blijkt nadrukkelijk uit de daadwerkelijke schadebegroting ex aequo et bono die het hof daarna verricht in rov. 6.9.1. e.v. Aan de slotzin in rov. 6.8.1. kan men in ieder geval niet de conclusie verbinden dat het hof de schade van [verweerster] heeft begroot en nog minder dat bij de schadebegroting van eventuele onverhaalbaarheid zou moeten worden geabstraheerd.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.2 faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.3 bouwt voort op de klacht in subonderdeel 1.1, zodat het het lot van subonderdeel 1.1 deelt. Daarmee faalt ook subonderdeel 1.3.

Subonderdelen 2.1 tot en met 2.6

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 6.11.1. tot en met 6.11.4. waarin het hof de vraag of ook de door [verweerster] gevorderde huurderving kan worden toegewezen, bevestigend heeft beantwoord. Volgens [eisers] lijkt het hof dit bevestigende antwoord gebaseerd te hebben op (een combinatie van) de volgende twee gronden:

a. Op de grond dat [betrokkene 2] , indien [eiser 2] wel tijdig een procedure zou zijn gestart, voor huurderving schadevergoeding aan [verweerster] zou hebben moeten betalen en zou hebben betaald en [verweerster] deze schadevergoeding nu misloopt (hierna: ‘de a-grond’).

b. Op de grond dat [betrokkene 2] , indien [eiser 2] wel tijdig een procedure zou zijn gestart, de sloop- en herbouwkosten zou hebben vergoed, [verweerster] het pand dan zou hebben herbouwd, vervolgens zou hebben verhuurd en daarmee inkomsten zou hebben verkregen en [verweerster] die inkomsten nu misloopt (hierna: ‘de b-grond’).

Omdat het hof volgens [eisers] in het midden heeft gelaten op welke van deze twee gronden het hof van oordeel is dat door [eisers] ongeveer tien jaar huurderving vergoed dient te worden, heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en is zijn oordeel dus niet voldoende gemotiveerd. Het arrest zou zo gelezen kunnen worden dat volgens het hof op de a-grond één jaar huurderving door [eisers] vergoed dient te worden en de overige ongeveer negen jaar op de b-grond. Maar, zo betogen [eisers] , het arrest kan ook zo gelezen worden dat het hof van een omgekeerde verdeling is uitgegaan.

Deze klacht faalt wat mij betreft, omdat wel degelijk duidelijk en consistent is wat het hof doet. Ik licht dat toe.

Het hof heeft in rov. 6.11.1. allereerst de vertrekpunten bij de beoordeling van de vraag of en zo ja in welke omvang de schade van [verweerster] bestaat uit huurderving aangeduid:

- [verweerster] verhuurde het pand aan [betrokkene 1] voor € 550 per maand, huurders kunnen het pand sinds de brand niet meer gebruiken, en er is ook geen huur meer voor betaald;

- het pand was niet verzekerd;

- [verweerster] heeft reeds op 20 juli 2009 aan [eiser 2] / [eisers] opdracht gegeven de schade te verhalen;

- de vorderingen die [verweerster] had in verband met de brand zijn inmiddels verjaard;

- het hof schat de kans van slagen van een vordering tegen [betrokkene 2] , alsmede de verhaalbaarheid daarvan op [betrokkene 2] , succesvol in;

- partijen gaan ervan uit dat [betrokkene 2] niet vrijwillig zou hebben betaald en dat een procedure tegen hem noodzakelijk zou zijn geweest.

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.11.2. overwogen dat de omvang van de schade die [verweerster] door de beroepsfout van [eiser 2] heeft geleden dient te worden bepaald door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin zij nu verkeert (‘de feitelijke situatie’) met de situatie waarin [eiser 2] wel (én correct) een procedure tegen [betrokkene 2] zou hebben gevoerd (‘hypothetische situatie’).49.Met betrekking tot die hypothetische situatie heeft het hof in rov. 6.11.2. overwogen dat:

- [verweerster] ook dan enige tijd op betaling van haar schadevergoeding zou hebben moeten wachten;

- [verweerster] ook in de procedure tegen [betrokkene 2] huurderving zou hebben gevorderd;

- de huurovereenkomst met [betrokkene 1] 20 november 2009 afliep;

- gesteld noch gebleken is dat [verweerster] daarna het pand niet meer zou hebben willen verhuren voor een vergelijkbare prijs;

- niet is gesteld dat er omstandigheden waren die maakten dat het pand niet meer voor een vergelijkbare prijs kon worden verhuurd;

- aannemelijk is dat aan [verweerster] in de procedure tegen [betrokkene 2] bij wege van schadevergoeding een bedrag aan huurderving zou zijn toegekend voor de periode dat het pand nog niet zou zijn herbouwd;

- geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die mee zouden brengen dat het pand om een of andere reden niet voor de volledige periode vanaf de brand tot aan de toekomstige herbouw ervan zou zijn verhuurd door [verweerster] aan een derde.

Door de beroepsfout van [eiser 2] is aan [verweerster] de schadevergoeding ter zake van die hypothetische huursommen onthouden (rov. 6.11.2.). Evident, het hof brengt dat ook tot uitdrukking in rov. 6.11.3., is het verband met herbouw: pas wanneer het pand zal zijn herbouwd, kan [verweerster] het weer verhuren. Hoe langer herbouw uitblijft, des te omvangrijker de huurderving. De omvang van de huurderving is afhankelijk van de herbouw en voor die herbouw zijn financiële middelen nodig. In dit verband is uiteraard van belang dat het pand niet was verzekerd. [verweerster] heeft in dit verband ten pleidooie verklaard dat het haar aan financiële middelen ontbreekt om het pand te herbouwen zolang [eisers] (c.q. hun beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar) de (door de beroepsfout van [eiser 2] ) misgelopen sloop- en herbouwkosten niet aan haar uitbetalen. In dit verband zou [verweerster] hebben aangevoerd dat zij een boerderij had gekocht die zij rond die tijd aan het verbouwen was en dat zij een kind had gekregen, waardoor zij niet de financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen. Het hof heeft in dit verband overwogen dat door [eisers] niet is gesteld dat en hoe [verweerster] desondanks de sloop en herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren, zodat zij op die manier de schade door het niet kunnen verhuren van het pand had kunnen bespreken (rov. 6.11.3.).

Daarmee heeft het hof zowel de hypothetische als de feitelijke situatie in beeld gebracht, waarbij ik nu even daar laat dat [eisers] een specifieke klacht hebben gericht tegen het oordeel omtrent (schending van de) schadebeperking(splicht) dat in rov. 6.11.3. besloten ligt. Op deze basis heeft het hof aan [verweerster] schadevergoeding ter zake van huurderving toegekend tot 1 mei 2019 dan wel (indien het pand nog niet is herbouwd) uiterlijk tot 1 september 2019 (omdat het hof er nu vanuit gaat dat [verweerster] sloop en herbouw voortvarend ter hand zal nemen) (rov. 6.11.4.).

Anders dan subonderdeel 2.1 betoogt, is wel duidelijk wat het hof heeft gedaan en hinkt het hof ook niet op twee gedachten. In de procedure tegen [betrokkene 2] zou [verweerster] uiteraard zowel vergoeding van sloop- en herbouwkosten als van gederfde huur hebben gevorderd. Beide zouden, volgens het hof, ook zijn toegewezen. De omvang van de gederfde huur is uiteraard afhankelijk van het moment van herbouw. Herbouw is nu uitgebleven, omdat het [verweerster] , zolang [eisers] niet met vergoeding van sloop- en herbouwkosten over de brug kwamen, aan financiële middelen ontbrak. Dat zij in deze omstandigheden niet tot herbouw is overgegaan, kan haar volgens het hof niet euvel worden geduid.

Dat in een beroepsaansprakelijkheidszaak als deze uiteindelijk een hogere vergoeding ter zake van huurderving wordt toegewezen dan in de hypothetische procedure zonder beroepsfout zou zijn gebeurd, is niet gek. Uiteindelijk staan in deze zaak de gevolgen voor benadeelde centraal van het feit dat deze procedure die er eerst en vooral op gericht was benadeelde tot herbouw in staat te stellen nu juist niet gevoerd is.50.

De redenering van het hof is voldoende inzichtelijk en behoefde ook geen nadere motivering. Subonderdeel 2.1 faalt derhalve.

In subonderdeel 2.2 klagen [eisers] dat het hof niet of ontoereikend heeft gerespondeerd op hun essentieel verweer dat [betrokkene 2] slechts veroordeeld zou zijn om de gederfde huurinkomsten gedurende de tijd die noodzakelijk is voor de sloop en herbouw (een paar maanden tot een half jaar) te vergoeden. [eisers] verwijzen daartoe naar hun memorie van antwoord (randnummers 110.-122.). Voor zover het hof dat verweer wel heeft verworpen, heeft het hof volgens [eisers] niet gemotiveerd waarom [betrokkene 2] veroordeeld zou worden tot betaling van gederfde huurinkomsten gedurende een langere tijd dan die noodzakelijk is voor de sloop en de herbouw. Deze klachten falen om de navolgende redenen.

Het hier centraal gestelde verweer hebben [eisers] , zo blijkt uit randnummer 110. van hun memorie van antwoord, in de sleutel gezet van het ontbreken van causaal verband tussen de gederfde huurinkomsten en de beroepsfout van [eiser 2] , maar zou net zo goed als (het ontbreken van) schadeverweer kunnen worden gepresenteerd. Kern van het betoog in dit verband is dat in de procedure tegen [betrokkene 2] , mocht deze wel tijdig door [eiser 2] zijn geëntameerd, de vordering ter zake van huurderving slechts beperkt zou zijn toegewezen, namelijk alleen voor het benodigde tijdsbestek van herbouw (een aantal maanden tot een half jaar).51.

Het hof zit wat dit betreft echter, zo blijkt uit rov. 6.11.2., op een zelfde spoor waar het de hypothetische situatie zonder beroepsfout in beeld brengt (randnummer 3.42). Het hof heeft immers uitdrukkelijk in rov. 6.11.2. geoordeeld dat aannemelijk is dat [betrokkene 2] bij wege van schadevergoeding een bedrag aan huurderving zou zijn toegekend voor de periode dat het pand nog niet zou zijn herbouwd. Anders dan subonderdeel 2.2 suggereert, heeft het hof dus niet geoordeeld dat [betrokkene 2] over een langere periode dan die noodzakelijk is voor de sloop en herbouw zou worden veroordeeld tot betaling van gederfde huurinkomsten.

De pijn zit natuurlijk in de consequenties van het niet voeren van de procedure voor (het tijdstip van) sloop- en herbouw. Zolang herbouw niet heeft plaatsgevonden, is van huurinkomsten uiteraard geen sprake. Voor zover in dit subonderdeel ook de klacht ligt besloten dat niet goed te volgen is dat het hof [eisers] heeft veroordeeld tot vergoeding van ongeveer tien jaar aan huurderving, terwijl [betrokkene 2] in de hypothetische tegen hem gevoerde procedure waarschijnlijk tot een veel lager bedrag aan huurderving zou zijn veroordeeld, faalt deze op grond van hetgeen hiervoor in randnummers 3.45 en 3.46 naar aanleiding van subonderdeel 2.1 is uiteengezet. Tot nadere motivering was het hof op dit punt niet gehouden.

Daarmee valt het doek voor subonderdeel 2.2.

In subonderdeel 2.3 klagen [eisers] dat voor zover de toewijzing van de gederfde huurinkomsten gebaseerd is op de in onderdeel 2.1 genoemde b-grond, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ontoereikend gemotiveerd is. Volgens [eisers] miskent het hof daarmee namelijk dat het verweer van [eisers] dat [betrokkene 2] niet zou hebben betaald, een betwisting is en geen zelfstandig verweer; op [verweerster] rust de stelplicht en bewijslast dat [betrokkene 2] wel zou hebben betaald en dat hij dat ook dadelijk zou hebben gedaan, zodat de sloop en de herbouw vrijwel dadelijk had kunnen plaatsvinden en het pand spoedig huurinkomsten had kunnen generen, aldus nog steeds [eisers] Deze klacht faalt om de navolgende redenen.

Ik laat nu even daar dat, zo heb ik bij de bespreking van subonderdeel 2.1 hiervoor uiteengezet, van toewijzing van huurderving (enkel) op de door [eisers] genoemde b-grond geen sprake is. Kern van de klacht lijkt hier de kwalificatie door het hof van het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] ( [betrokkene 2] zou toch niet hebben betaald) als een zelfstandig verweer. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als subonderdeel 1.1. [eisers] kan inderdaad worden toegegeven dat dit verweer, of het nu als causaliteitsverweer of als schade(begrotings)verweer wordt gepresenteerd, een betwisting vormt en dus geen zelfstandig verweer is (randnummers 3.28-3.30). Wat [eisers] immers in feite betwisten, is dat [betrokkene 2] in de hypothetische situatie zijn veroordeling tot vergoeding van de gederfde huurinkomsten (volledig) zou voldoen. Nu [verweerster] schadevergoeding vordert, rust op haar de stelplicht en bewijslast ter zake van (de omvang van) haar schade. Dit biedt [eisers] evenwel geen soelaas. Het onverhaalbaarheidsverweer van [eisers] is immers gestrand, omdat zij dit naar het oordeel van het hof, gelet op de gemotiveerde stellingen van [verweerster] , onvoldoende hebben geconcretiseerd (randnummers 3.31-3.33 hiervoor).

Op grond van het voorgaande faalt subonderdeel 2.3.

Subonderdeel 2.4 bouwt voort op de subonderdeel 2.2 en treft hetzelfde lot.

Subonderdeel 2.5 bevat drie klachten die gericht zijn tegen rov. 6.11.3. waarin het hof het beroep van [eisers] op schending van de schadebeperkingsplicht door [verweerster] heeft verworpen. Met hun eerste klacht voeren [eisers] aan dat het hof ontoereikend heeft gerespondeerd op hun stelling (in randnummers 122., 123. en 124. van hun memorie van antwoord) dat [verweerster] met een bankfinanciering het pand had kunnen en moeten herbouwen, maar dat zij dit heeft nagelaten en de gestelde schade mede daarvan het gevolg is. Verder voeren zij aan dat het hof in ieder geval een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de processtukken van [eisers] waarin de voornoemde stelling voorkomt (namelijk in randnummers 122. en 123. van hun memorie van antwoord). Met hun tweede klacht voeren [eisers] aan dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eisers] in dit verband onvoldoende hebben aangevoerd om aan hun stelplicht te voldoen, het hof te hoge eisen heeft gesteld aan die stelplicht. Door aldus te hoge eisen te stellen aan de stelplicht is het oordeel van het hof ook – en dit is derde klacht – in strijd met art. 166 lid 1 Rv. Ik zal de klachten hierna gezamenlijk behandelen.

De klachten nemen tot uitgangspunt dat [eisers] de stelling dat [verweerster] met een bankfinanciering het pand veel eerder had kunnen herbouwen en dat zij door dat achterwege te laten haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden, in voldoende mate hebben geconcretiseerd. De eerder genoemde wisselwerking tussen eisers stellingen en gedaagdes betwisting daarvan (in randnummer 3.7) komt hier weer om de hoek kijken. Als de eiser volstaat met een ‘blote’ (niet geconcretiseerde) stelling, kan de wederpartij ook volstaan met een blote betwisting. Als de wederpartij aan haar betwisting meer ‘handen en voeten’ heeft gegeven, ligt het op de weg van de eiser om zijn stelling te concretiseren om te voorkomen dat deze verworpen wordt. Deze wisselwerking ligt in het oordeel van het hof besloten waar het in rov. 6.11.3. heeft geoordeeld dat door [eisers] niet is gesteld dat en hoe [verweerster] desondanks de sloop en de herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren. Vlak daarvoor heeft het hof de betwisting van [verweerster] ten pleidooie weergegeven. [verweerster] zou tijdens het pleidooi (kennelijk)52.hebben aangevoerd dat zij een boerderij had gekocht die zij rond die tijd aan het verbouwen was en dat zij een kind had gekregen, waardoor zij geen financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen. Dit is meer dan een blote ontkenning van de voornoemde stelling van [eisers] Daarmee lag, zo heeft het hof kennelijk geoordeeld, in beginsel de bal weer bij [eisers] ; zij moesten hun stelling dat [verweerster] een bankfinanciering had kunnen aangaan, concretiseren. De vraag die dan meteen opkomt, is hoe [eisers] dat hadden kunnen doen. [verweerster] is immers de enige die openheid van zaken kan geven over haar financiële positie. De stelplicht van [eisers] heeft in die zin betrekking op omstandigheden die volledig in de sfeer van [verweerster] liggen. Daarmee was het voor [eisers] eigenlijk feitelijk onmogelijk om aan hun stelplicht te voldoen.

Dat betekent dat het veel meer in de rede lag om aan de stelplicht van [eisers] op dit punt niet de ‘gewone’ motiveringseisen te stellen (randnummer 3.5), maar lichtere eisen. Het arrest Dexia/ [...]53.kan daarvoor de nodige inspiratie bieden. In die zaak draaide het om de vraag of en zo ja wanneer de echtgenote van [...] op de hoogte was van het bestaan van een effectenlease-overeenkomst met Dexia. De subjectieve bekendheid van de echtgenote was nodig om het beroep op verjaring door Dexia van de vernietigingsbevoegdheid van de echtgenote (ex art. 1:89 juncto 3:52 lid 1, onder d, BW) te kunnen staven. Uw Raad heeft in deze zaak de zogenoemde domeinleer op het stelplichtniveau toegepast: welke eisen aan de stelplicht verbonden worden, is dan mede afhankelijk van de vraag in wiens sfeer de betreffende informatie zich bevindt.54.In het Dexia/ [...]-arrest heeft Uw Raad aanvaard dat er lichtere eisen aan de stelplicht kunnen worden gesteld omdat Dexia de feiten die nodig zijn om het rechtsgevolg in te roepen, niet nader kon onderbouwen nu deze zich geheel in de sfeer van [...] en diens echtgenote hebben afgespeeld; die subjectieve bekendheid behoefde Dexia dan ook niet nader te concretiseren. De eisen van de goede procesorde brachten in dit geval met het oog op het, mede door art. 166 Rv gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs mee dat Dexia aan haar stelplicht had voldaan en niet tot een nadere een feitelijke onderbouwing van haar stellingen gehouden was (rov. 4.2.2). Ik licht dit kort toe.

Als de rechter in dit soort gevallen de stelling van eiser verwerpt, omdat hij niet aan zijn stelplicht kan voldoen (de benodigde informatie bevindt zich namelijk niet in zijn sfeer maar in die van de wederpartij) komt hij niet toe aan bewijslevering; dat volgt uit het systeem (randnummer 3.5). Deze benadering is onnodig formalistisch en leidt ertoe dat art. 166 Rv (en dus ook het belang van waarheidsvinding) in gedrang komt. Op grond van art. 166 Rv is de rechter immers verplicht om eiser toe te laten tot het leveren van het aangeboden getuigenbewijs, mits dat aanbod ter zake dienend en voldoende concreet is (de zogenoemde specificatie-eis).55.Een verlichting van de stelplicht in dit soort gevallen, betekent dan ook meteen een verlichting van de eis uit art. 166 Rv dat het getuigenbewijsaanbod voldoende concreet moet zijn (de specificatie-eis). Als de benodigde informatie zich niet in het domein van de eiser bevindt, maar in dat van de wederpartij, kan de eiser zowel zijn stelling als zijn getuigenbewijsaanbod niet concreet onderbouwen. Dat was namelijk ook het probleem van Dexia in het voornoemde arrest. Als de eisen die aan de stelplicht worden gesteld verlicht worden, wordt daarmee tegelijkertijd ook de specificatie-eis ex art. 166 Rv minder streng. Dit komt uiteindelijk ook de waarheidsvinding ten goede, omdat de rechter zo eerder moet concluderen dat eiser aan zijn stelplicht heeft voldaan en daarmee eiser moet toelaten tot het leveren van het aangeboden getuigenbewijs.

Het Dexia/ [...]-arrest is positief ontvangen, juist ook omdat op de in het arrest centraal gestelde wijze tegenwicht kan worden geboden aan de neiging bij feitenrechters de zaak te snel af te doen op schending van de stelplicht. Aldus is het belang van de waarheidsvinding dat mede is gewaarborgd door art. 166 Rv onder druk komen te staan.56.

Met [eisers] meen ik dan ook dat het hof aan hun stelling dat [verweerster] met een bankfinanciering veel eerder het pand had kunnen herbouwen om het te verhuren teneinde haar schade in de vorm van huurderving te beperken, niet de ‘gewone’ motiveringseisen heeft mogen stellen die het hof hier heeft aangenomen. Als gevolg daarvan is ook het getuigenbewijsaanbod van [eisers] (onder meer te vinden in randnummer 126. van hun memorie van antwoord) ten onrechte buiten beeld gebleven; het hof is simpelweg in rov. 6.11.3. niet toegekomen aan de beoordeling van het getuigenbewijsaanbod.57.Daarmee is in dit concrete geval wat mij betreft het belang van de waarheidsvinding inderdaad in het gedrang gekomen.

Uit het voorgaande volgt dat de tweede klacht (het hof heeft te hoge eisen aan de stelplicht gesteld) en de derde klacht (schending art. 166 Rv) van dit subonderdeel slagen. De eerste klacht (onvoldoende responderen op de stelling) faalt echter, omdat het hof deze stelling niet over het hoofd heeft gezien. Het hof heeft, als gezegd, aan deze stelling (ten onrechte) de ‘gewone’ motiveringseisen gesteld. Op die basis heeft het hof geoordeeld dat [eisers] in dit kader niet aan hun stelplicht hebben voldaan met als gevolg dat het hof ook niet is toegekomen aan het getuigenbewijsaanbod op dit punt. Subonderdeel 2.5 treft dus doel.

Met subonderdeel 2.6 stellen [eisers] aan de orde dat het hof heeft miskend dat niet alleen onredelijk, verwijtbaar gedrag van de schuldeiser tot een vermindering van de schadevergoedingsverplichting kan leiden, maar dat deze verplichting ook wordt verminderd als de schade mede het gevolg is van omstandigheden, die naar verkeersopvattingen tot zijn risicosfeer behoren. Volgens [eisers] heeft het hof bij de beoordeling van het beroep van [eisers] op de schadebeperkingsplicht doorslaggevend geacht of [verweerster] anders had kunnen en moeten handelen met het oog op de beperking van de schade, terwijl ook relevant is of de schade niet is verminderd vanwege omstandigheden die naar de in het verkeer geldende opvattingen tot de risicosfeer van [verweerster] behoren. Het hof had desnoods ambtshalve rechtsgronden aanvullend (art. 25 Rv) moeten beoordelen of het, door [eisers] ingeroepen, te late herbouwen van het pand een omstandigheid is die naar de verkeersopvattingen tot de risicosfeer van [verweerster] behoort, aldus nog steeds [eisers] Daarnaast stellen [eisers] dat voor zover het hof van oordeel is dat deze omstandigheid niet tot de risicosfeer van [verweerster] behoort, het hof zijn oordeel niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Beide klachten falen om de navolgende redenen.

De benadeelde is binnen redelijke grenzen gehouden tot het nemen van maatregelen ter beperking van zijn schade.58.Deze zogenoemde schadebeperkingsplicht valt onder het bereik van het leerstuk van de ‘eigen schuld’ (art. 6:101 BW). Schending van de schadebeperkingsplicht is, anders gezegd, een species van eigen schuld.

Van eigen schuld spreken we, zo blijkt ook uit de tekst van art. 6:101 lid 1 BW, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. In dit verband moet de benadeelde aangerekend kunnen worden dat hij zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden met het oog op zijn eigen belang zou hebben gedaan.59.Bij eigen schuld gaat het derhalve om een bijdrage aan de schade door het betrachten van onvoldoende zorg voor eigen persoon of goed waarvan niet de dader maar de benadeelde het risico draagt. Het woord ‘risico’ sluit daarbij in dat het niet enkel gaat om onzorgvuldig of onvoorzichtig gedrag van de benadeelde ten aanzien van het eigen belang, maar dat het ook kan gaan om omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen (zoals handelen of nalaten van een door hem ingeschakelde persoon).60.Hoewel de term ‘eigen schuld’ anders suggereert, is voor toerekening verwijtbaarheid geen vereiste. Is deze eerste hobbel van de toerekening aan de benadeelde genomen en is de schade mede een gevolg van deze aan hem toe te rekenen omstandigheden, dan wordt vervolgens aan de hand van de in het eerste lid van deze bepaling neergelegde verdelingsmaatstaven (causale verdeling en billijkheidscorrectie) bepaald of, en zo ja in hoeverre, de vergoedingsplicht van de aansprakelijke persoon wordt verminderd.

Bij de beantwoording van de vraag of de benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden, is, als gezegd, bepalend of van de benadeelde in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon worden gevergd dat hij schadebeperkende maatregelen zou treffen. Pas bij een bevestigende beantwoording van die vraag kan worden geconcludeerd dat het achterwege laten van het treffen van maatregelen aan de benadeelde moet worden toegerekend.61.

Op zich hebben [eisers] het gelijk aan hun zijde waar zij in dit subonderdeel betogen dat de schadebeperkingsplicht niet enkel ziet op verwijtbaar gedrag van de benadeelde maar ook op omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen. Desalniettemin kan dit [eisers] niet baten. Het hof heeft niet miskend dat het bij de beoordeling van de schadebeperkingsplicht niet alleen aankomt op verwijtbaar gedrag van de benadeelde. Uit rov. 6.11.3. volgt dat het hof heeft getoetst of van [verweerster] in redelijkheid kon worden verwacht dat zij eerder tot herbouwen van het pand overging. Het hof heeft daarbij het verweer van [verweerster] dat zij toentertijd geen financiële middelen had om het pand te slopen en te herbouwen, besproken. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat [eisers] , gelet op het verweer van [verweerster] , niet heeft gesteld dat en hoe [verweerster] desondanks de sloop en de herbouw van het pand op andere wijze had kunnen financieren, zodat zij op die manier de schade door het niet kunnen verhuren van het pand had kunnen beperken. Alles bijeengenomen kan van dit oordeel moeilijk worden gezegd dat het hof enkel verwijtbaar gedrag in aanmerking heeft willen nemen en evenmin dat het hof ten onrechte geen toepassing aan art. 25 Rv heeft gegeven.

Van een ontoereikende motivering is evenmin sprake. Het hof heeft geen aanleiding gezien om te oordelen dat het feit dat [verweerster] niet (veel) eerder tot herbouw is overgegaan, schending van de schadebeperkingsplicht oplevert. Daarbij was zij niet gehouden op te schrijven dat er geen verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] was en evenmin dat er geen sprake zou zijn van andere voor haar rekening komende omstandigheden. Dat het hof bij zijn oordeel dat geen sprake is van schending van de schadebeperkingsplicht te hoge eisen aan de stelplicht van [eisers] heeft gesteld, is een ander punt. Daarover klagen [eisers] , zo bleek hiervoor, in subonderdeel 2.5 met succes.

Subonderdeel 2.6 faalt.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat alleen subonderdeel 2.5 wat mij betreft slaagt en dat de overige klachten vergeefs zijn voorgesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 9 april 2019 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G