HR, 20-01-2006, nr. C04/288HR

Rolnr. C04/288HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 16 september 2005

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

N.V. Interpolis Schade

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Met ingang van 4 augustus 1989 is bij Interpolis een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten onder polisnummer [001] ten behoeve van eiseres tot cassatie, [eiseres], geboren op [geboortedatum] 1949, als verzekerde. Op deze verzekering zijn van toepassing de Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering Model 52-5.

In de polis staat vermeld dat als verzekerd beroep geldt: huisvrouw, medewerkend op het tuindersbedrijf.

1.2 De verzekering is tot stand gekomen op grond van een aanvraagformulier en na medische keuring, waarvan het resultaat is neergelegd in het Keuringsrapport van 4 augustus 1989(2).

1.3 In het door [eiseres] ondertekende aanvraagformulier(3) zijn onder 14d en 16d de navolgende vragen opgenomen:

"14d. Lijdt u of hebt u geleden aan rugklachten? Aan spit? Aan ischias? Aan zenuwontsteking? Aan huidaandoeningen, eczeem, spataderen of open been?

(...)

16d. Hebt u ooit een kuur gedaan met rust, dieet of inspuitingen, acupunctuur of fysische therapie? (...)"

Deze beide vragen zijn door [eiseres] ontkennend beantwoord.

1.4 In het door [eiseres] ondertekende deel van het keuringsrapport zijn vrijwel gelijkluidende vragen als voormeld opgenomen onder de vragen 9 en 15, met dien verstande dat een vraag naar fysische therapie ontbreekt. Ook deze vragen zijn door [eiseres] ontkennend beantwoord.

1.5 [Eiseres] heeft voorafgaande aan het sluiten van voormelde verzekering op 31 oktober 1984 en op 8 januari 1988, haar huisarts [betrokkene 1] te [plaats] geconsulteerd.

1.6 Per 31 maart 1992, 9 november 1993, 22 augustus 1994 en 27 maart 1995 heeft [eiseres] zich bij Interpolis arbeidsongeschikt gemeld wegens rugklachten. Per 26 februari 1996 meldde [eiseres] zich telefonisch arbeidsongeschikt wegens rugklachten.

1.7 Ter bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid en voor het laten controleren van haar verzekerde heeft Interpolis [eiseres] geregeld laten onderzoeken door een adviserend arts. Op basis van volledige arbeidsongeschiktheid zijn aan [eiseres] uitkeringen verricht, rekening houdend met de wachttijd van 14 dagen.

1.8 In verband met het voortduren van de arbeidsongeschiktheid werd na een door [eiseres] verstrekte machtiging informatie opgevraagd bij de eigen huisarts van [eiseres], [betrokkene 1].

1.9 In de brief van 28 juni 1996(4) van [betrokkene 1] aan Interpolis staat vermeld dat bij [eiseres] sprake is van al vele jaren intermitterende lumbagoklachten en dat er een discopathie L5 is vastgesteld. In het bij deze brief gevoegde verslag van de door [eiseres] ingeschakelde neuroloog [betrokkene 2] van het St. Anna Ziekenhuis te Geldrop (gedateerd 31 februari 1994) staat vermeld:

"Betreft: [eiseres] (...)

Bovengenoemde patiënte heeft ongeveer 10 jaar intermitterend last van lage rugpijn met sporadisch last van ischias links, uitstralend in het dermatoon L5-S1. (...)

Röntgen lumbosacrale wervelkolom: discopathie L5.

Diagnose: Lumbo-radiculair syndroom L5-S1 bij discopathie op dit niveau.

De klachten zijn inmiddels spontaan verbeterd.

Advies: Zonodig fysiotherapie.

Bij progressie van de klachten verder onderzoek."

1.10 Bij brief van 26 november 1996 bericht [betrokkene 1] voorts aan Interpolis(5):

"In antwoord op uw vragen betreffende [eiseres] (...) kan ik u het volgende mededelen: Patiënte is mij bekend sinds oktober '78 en de eerste keer dat zij mij consulteerde voor Ischialgieklachten in beide bovenbenen was op 31.10.'84: ik schreef haar fysiotherapie voor en zag haar niet terug. Op een consult op 08.01'88 meldt zij naast de hoofdklacht, dat zij ook rugpijn heeft: hypertonie die gewoon werd afgewacht. (...)"

1.11Bij brief van 24 december 1996(6) heeft Interpolis aan [eiseres] medegedeeld dat zij zich beroept op artikel 251 WvK.

1.12 Bij brief van 17 april 1997 heeft [eiseres] Interpolis in gebreke gesteld per 2 mei 1997.

1.13 Bij inleidende dagvaarding van 4 december 1997 heeft [eiseres] Interpolis gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Breda en daarbij gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. primair te verklaren voor recht dat Interpolis haar verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering bekend onder polisnummer [001] jegens zal voldoen;

b. subsidiair Interpolis te veroordelen aan haar schade te vergoeden voortvloeiende uit de toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad van Interpolis jegens haar, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c. zowel primair als subsidiair de primaire danwel de secundaire schade te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 2 mei 1997, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van Interpolis in de kosten van het geding.

1.14 Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Interpolis haar verplichtingen uit voormelde verzekering niet is nagekomen en dat Interpolis jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij vertrouwelijke/geheime informatie heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze informatie was bestemd. Deze tweede grondslag heeft zij nadien laten varen(7).

1.15 Interpolis heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na wijziging van eis(8), gevorderd om [eiseres] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 11.175,16, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 april 1998 tot aan de dag der algehele voldoening.

1.16 Interpolis heeft haar reconventionele vordering gegrond op de omstandigheid dat [eiseres] bij het aangaan van de verzekering een verkeerde althans onvolledige opgave heeft gedaan, waardoor Interpolis het recht heeft zich op art. 251 K te beroepen en op restitutie door [eiseres] van aan haar onverschuldigd uitgekeerde bedragen onder verrekening van de reeds door [eiseres] betaalde premie.

1.17 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank Interpolis bij vonnis van 24 oktober 2000 in conventie en in reconventie toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiseres] wist of heeft behoren te begrijpen dat klachten, die zij voor 4 augustus 1989 ondervond, zouden vallen onder "rugklachten" of "ischias" als bedoeld in het aanvraag- en het keuringsformulier.

1.18 Interpolis heeft de huisarts [betrokkene 1] en de neuroloog [betrokkene 2] als getuigen voorgebracht. Tijdens beider verhoor heeft de advocaat van [eiseres] meegedeeld dat [eiseres] er bezwaar tegen zou hebben indien zij als getuige hun geheimhoudingsplicht jegens haar zouden schenden. Beide getuigen hebben vervolgens onder deze omstandigheden een beroep gedaan op het hun toekomend verschoningsrecht.

Interpolis heeft aan de rechter-commissaris meegedeeld dat zij zich niet kon verenigen met het door de artsen gedane beroep op het verschoningsrecht.

1.19 Bij vonnis van 6 februari 2001 heeft de rechtbank het beroep van de artsen op het verschoningsrecht gegrond verklaard.

[Eiseres] is vervolgens in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de vraag of zij getuigen wenste te doen horen in contra-enquête, doch zij heeft hiervan afgezien.

1.20 Na pleidooi ter zitting van 29 mei 2001(9), heeft de rechtbank [eiseres] bij vonnis van 25 september 2001 toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit is af te leiden dat zij niet wist en niet heeft behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder "rugklachten" of "ischias" als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen in het volledig ontbreken van de bereidheid bij [eiseres] om te beoordelen of en in welke mate zij bereid is de artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht alsmede in andere in rechtsoverweging 2.6 genoemde bijzondere omstandigheden aanleiding te zien de bewijslast anders te verdelen dan krachtens de hoofdregel van art. 177 Rv. (oud, thans art. 150 Rv.).

1.21 [Eiseres] heeft afgezien van het leveren van het bewijs(10).

1.22 Bij vonnis van 8 januari 2002 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen in conventie afgewezen, en in reconventie [eiseres] veroordeeld om aan Interpolis tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 5.071,07 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.23 [Eiseres] is van de vonnissen van de rechtbank van 25 september 2001 en 8 januari 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van vier grieven.

Interpolis heeft de grieven van [eiseres] bestreden en voorts voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 24 oktober 2000 en 6 februari 2001.

Op verzoek van [eiseres] heeft schriftelijk pleidooi plaatsgevonden.

1.24 Bij arrest van 1 juni 2004 heeft het hof in het principaal appel de vonnissen van 25 september 2001 en 8 januari 2002 bekrachtigd.

1.25 [Eiseres] heeft tegen het arrest tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld.

Interpolis heeft geconcludeerd tot verwerping.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Interpolis nog heeft gedupliceerd(12).

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het eerste middel, dat in drie onderdelen uiteenvalt, richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.11 (...) Of getuigen die zich op grond van hun geheimhoudingsplicht op een verschoningsrecht kunnen beroepen zich in een bepaald geval daarop daadwerkelijk beroepen, is uitsluitend aan die getuigen om te beslissen. Wanneer daarop een beroep wordt gedaan, is het vervolgens aan de rechter om dit beroep al dan niet gegrond te verklaren. Partijen staan buiten deze beslissingen. Aan hen dient ook niet te worden tegengeworpen dat getuigen die door de wederpartij zijn voorgebracht zich op hun verschoningsrecht beroepen. Iets anders is of partijen hebben bewerkstelligd dat getuigen een beroep doen op het hun toekomende verschoningsrecht die dat zonder die bemoeienis wellicht niet zouden hebben gedaan. Wanneer dat het geval is, kan er sprake zijn van een situatie waarin de ene partij de mogelijkheden van de wederpartij frustreert om bewijs te leveren. Alsdan kan het gerechtvaardigd zijn die partij ontslagen te achten van de verplichting bewijs te leveren en brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast met zich.

4.12 Uit de verklaringen die van beide getuigen zijn opgenomen, leidt het hof af dat voor hen bij de afweging om al dan niet een beroep te doen op hun verschoningsrecht een belangrijke ([betrokkene 1]) dan wel een doorslaggevende ([betrokkene 2]) rol heeft gespeeld dat [eiseres] liet weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht. Hun verklaringen rechtvaardigen naar het oordeel van het hof de conclusie dat de getuigen zich niet op hun verschoningsrecht zouden hebben beroepen, wanneer [eiseres] op dit punt een andere houding zou hebben aangenomen. Dat brengt mee dat zich in dit geval een situatie voordoet zoals die hiervoor onder 4.11 is bedoeld.

In de gegeven omstandigheden, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 25 september 2001, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid de omkering van de bewijslast mee."

2.2 Onderdeel 1 van het middel klaagt ten eerste dat het hof zijn oordeel dat [eiseres] heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht en dat [eiseres] Interpolis derhalve heeft geblokkeerd in haar bewijslevering, onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de getuigen zelf een belangenafweging hebben gemaakt.

Daarnaast werpt het hof, aldus het onderdeel, [eiseres] ten onrechte tegen dat de getuigen zich op hun verschoningsrecht beroepen en gaat het hof aldus voorbij aan het algemene rechtsbeginsel dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden(13).

Verschoningsrecht

2.3 Voor een beroep op het verschoningsrecht is het bestaan van een geheimhoudingsplicht een absolute, doch geen voldoende voorwaarde. Indien een getuige dus geen geheimhoudingsplicht heeft, komt hem geen beroep op een verschoningsrecht toe.

In deze zaak heeft [eiseres], zoals vermeld, geprotesteerd tegen een schending van de geheimhoudingplicht van de arts en de neuroloog, die er uit zou bestaan dat de arts en de neuroloog ter zitting getuigenis zouden afleggen van datgene wat hen uit hoofde van hun professie door [eiseres] is toevertrouwd.

2.4 Zowel aan de arts als aan de neuroloog komt een, wat wel wordt genoemd,

"professioneel" of "functioneel" verschoningrecht toe. De grondslag van dit verschoningsrecht is, aldus de Hoge Raad, gelegen in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden(14).

2.5 Het verschoningsrecht ontneemt de verschoningsgerechtigde niet de bevoegdheid om in rechte getuigenis af te leggen; het is geen verschoningsplicht.

De rechter mag het beroep op het verschoningsrecht slechts marginaal toetsen(15). Het verschoningsrecht kan daarbij een functioneel verschoningsgerechtigde slechts worden ontzegd wanneer buiten redelijke twijfel staat dat met de gevraagde getuigenis niet wordt getreden in de vertrouwenssfeer die is verbonden aan het beroep of het ambt(16).

2.6 Het verschoningsrecht dient het algemeen belang en niet het belang van de procespartijen(17). Partijen moeten het, volgens de Hoge Raad, dan ook niet in hun macht hebben om het verschoningsrecht op te heffen, want dit zou er toe leiden dat het oordeel omtrent de geloofwaardigheid van hen die zich tot de betreffende vertrouwenspersoon hebben gewend, ongunstig zou kunnen worden beïnvloed door hun weigering hem uit zijn geheimhoudingsplicht te ontslaan, zodat de vrees dat zij daardoor naderhand tot een zodanig ontslag zouden worden genoopt hen ervan zou kunnen weerhouden de hulp van die vertrouwenspersoon in te roepen of zich vrijelijk tegenover hem uit te spreken(18).

2.7 M.i. geldt hetzelfde wanneer het gaat om het omgekeerde, te weten dat een procespartij zou willen bepalen dat de vertrouwenspersoon zich op zijn verschoningsrecht beroept. De Hoge Raad heeft bij arrest van 6 maart 1987, NJ 1987, 1016 m.nt. WLH geoordeeld over de vordering in kort geding die er toe strekte de psychiater van de eiser te verbieden informatie te verschaffen aan de rechtbank. Het hof had geoordeeld dat voor dat verbod geen grond was, waarbij het onder meer tot uitgangspunten nam dat de geheimhoudingsplicht van een arts en diens daarmede verband houdende verschoningsrecht in zoverre niet absoluut zijn dat zich een situatie kan voordoen waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het belang dat het beroepsgeheim bewaard blijft en dat het oordeel over de vraag of die situatie zich voordoet in de eerste plaats toekomt aan de arts. Het hof heeft vervolgens beslissend geoordeeld dat de arts zijn voornemen om de over de patiënt gevraagde informatie te verstrekken genoegzaam heeft gerechtvaardigd door te wijzen op het ingrijpend karakter van de tegen de patiënt gevorderde maatregel, de daarbij zowel voor de samenleving als voor de patiënt betrokken, zwaarwegende belangen en het daaruit resulterende belang dat de rechter die in hoogste ressort over het al dan niet nemen van die maatregel oordeelt, zo goed mogelijk wordt voorgelicht. Volgens de Hoge Raad gaf dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.8 Dat het in beginsel aan de verschoningsgerechtigde zelf is om te beoordelen of en in hoeverre hem een verschoningsrecht toekomt en of hij dit recht dient in te roepen(19), bracht de voorzieningenrechter te Leeuwarden er ook toe om de vordering af te wijzen die er toe strekte om een advocaat te gebieden zich tijdens een enquête op zijn verschoningsrecht te beroepen(20).

2.9 Rutgers merkt in zijn noot onder dit vonnis onder meer op dat de eiser zijn voormalige advocaat er hoogstens op had kunnen wijzen, dat hij, eiser, van oordeel was dat het openbaar maken van de inhoud van het bewuste telefoongesprek door zijn voormalige advocaat tijdens het getuigenverhoor een inbreuk vormde op de geheimhoudingsplicht van de advocaat jegens hem, terwijl hij voorts de advocaat zou hebben kunnen aanzeggen dat hij in dat verband een klacht tegen hem zou indienen bij de Raad van Toezicht indien hij toch zou getuigen en dat hij hem aansprakelijk zou houden voor alle schade die uit die getuigenverklaring zou voortvloeien, mocht de klacht gegrond zijn.

2.10 Interpolis heeft in deze zaak een beroep gedaan op art. 251 K. Met betrekking tot de bewijslast dienaangaande heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 11 april 1986, NJ 1987, 433 m.nt. WHH geoordeeld(21):

(...)

Uitgangspunt bij de beantwoording van de hier aan de orde gestelde vraag van bewijslastverdeling moet zijn dat blijkens art. 251 K voor de daar bedoelde nietigheid is vereist dat de verzwijging van dien aard is dat de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, indien de verzekeraar van de ware stand van zaken kennis had gedragen. De rechter kan een beroep op deze bepaling dus alleen honoreren indien vaststaat dat, kort gezegd, de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Dat betekent dat bewijsrisico en bewijslast te dezer zake in beginsel op de verzekeraar rusten.

(...)

Het hof heeft in de omstandigheden van het geval geen aanleiding gevonden om dit bewijs voorshands - d.w.z. behoudens het door Bodde te leveren tegenbewijs - geleverd te achten. (...)"

2.11 In het kader van de op haar rustende bewijslast heeft Interpolis de huisarts en de neuroloog van [eiseres] als getuigen voorgebracht. Beiden hebben een beroep gedaan op hun verschoningsrecht. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.12 - kort gezegd - geoordeeld dat de artsen in de onderhavige zaak een beroep op het hun toekomende verschoningsrecht hebben gedaan, omdat [eiseres] hen heeft laten weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht, hetgeen het hof heeft afgeleid uit de verklaringen van beide getuigen.

2.12 Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 22 januari 2001 blijkt dat de huisarts [betrokkene 1], nadat hem was medegedeeld dat hem een verschoningsrecht toekomt, heeft verklaard:

" (...) Ik hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar er tegen zou hebben indien ik jegens haar mijn geheimhoudingsplicht als arts zou schenden. Onder deze omstandigheden wens ik een beroep te doen op het verschoningsrecht."

2.13 De neuroloog [betrokkene 2] heeft tijdens het getuigenverhoor verklaard:

"U deelt mij mede dat mij als arts van eiseres een verschoningsrecht toekomt. Het heeft mij zeer verbaasd dat een brief van mij aan de huisarts reeds bij alle betrokkenen bekend is. Eerst meende ik dat mijn verschijning geen zin zou hebben omdat ik niets zou mogen mededelen, maar omdat die brief al bekend was meende ik dat het afleggen van een getuigenverklaring dan wellicht geen verschil meer zou maken, met name omdat er bij de papieren een toestemmingsverklaring van mevrouw gevoegd was, waaruit bleek dat zij toestemming had verleend voor het verstrekken van medische informatie aan Interpolis. Nu ik echter hoor dat de advocaat van eiseres mededeelt dat eiseres er bezwaar tegen zou hebben indien ik mijn geheimhoudingsplicht als arts jegens haar zou schenden doe ik toch een beroep op het mij toekomende verschoningsrecht."

2.14 Met de door het hof gemaakte verwijzing naar de getuigenverklaringen, heeft het hof voldoende gemotiveerd waarom het van oordeel is dat [eiseres] heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep doen op het verschoningsrecht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en voor het overige voorbehouden aan de feitenrechter. De eerste klacht van onderdeel 1 van het eerste middel, dat klaagt dat het hof zijn oordeel dat [eiseres] heeft bewerkstelligd dat de getuigen een beroep hebben gedaan op het verschoningsrecht en dat [eiseres] Interpolis derhalve heeft geblokkeerd in haar bewijslevering, onvoldoende heeft gemotiveerd, nu de getuigen zelf een belangenafweging hebben gemaakt, faalt derhalve.

2.15 Met betrekking tot de tweede klacht van onderdeel 1, zoals omschreven onder 2.2, wijs ik op de tweede, derde, vierde en vijfde volzin van rechtsoverweging 4.11 waarin het hof voorop heeft gesteld dat het aan getuigen is om te beslissen of zij een beroep doen op het hun op grond van hun geheimhoudingsplicht toekomend verschoningsrecht, dat de rechter dit beroep al dan niet gegrond verklaart, dat partijen buiten deze beslissing staan en dat aan hen niet dient te worden tegengeworpen dat getuigen die door de wederpartij zijn voorgebracht zich op hun verschoningsrecht beroepen. Blijkens dit oordeel heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het aan de getuigen toekomende verschoningsrecht voorrang heeft boven waarheidsvinding, zodat van miskenning van de door het middelonderdeel voorgestane rechtsregel derhalve geen sprake is.

2.16 De onderdelen 2 en 3 van het middel, alsmede het slot van middel 2 betogen - samengevat - dat het hof niet kon komen tot een omkering van de bewijslast, althans zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

Volgens onderdeel 2 doet zich geen uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. voor.

Onder verwijzing naar HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 en HR 29 januari 1999, NJ 1999, 245 klaagt [eiseres] in onderdeel 3 dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Interpolis in bewijsnood verkeert. Bewijsnood is, aldus [eiseres], onvoldoende om een ingreep te rechtvaardigen in de verdeling van de bewijslast.

In middel 2 betoogt [eiseres] onder 16 dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Interpolis wordt belast met de bewijslast, omdat deze daardoor het minst bezwaard wordt, en omdat [eiseres] anders een negatief feit zou moeten bewijzen.

2.17 Art. 150 Rv. (art. 177 Rv. oud(22)) bepaalt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast daarvan draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid of billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.

Omkering bewijslast als bedoeld in art. 150 Rv.

2.18 Het hof heeft in de onderhavige zaak, uitgaande van de in beginsel op Interpolis rustende bewijslast van de in art. 251 WvK bedoelde situatie, niettemin [eiseres] met het bewijs belast op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid en aldus in rechtsoverweging 4.12 op de voet van de uitzondering die art. 150 Rv. aan het slot noemt, de bewijslast omgekeerd.

2.19 Slechts wanneer geen (ongeschreven) rechtsregel, al of niet uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, voor het betreffende geval kan worden afgeleid, kan de rechter onder bijzondere omstandigheden afwijken van de hoofdregel op basis van redelijkheid en billijkheid(23). Om deze reden is sprake van een terughoudend gebruik van de omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid(24).

2.20 De vraag of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit, betreft een rechtsvraag. Gelet echter op de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard kan de toets in cassatie slechts beperkt plaatsvinden(25).

2.21 Wanneer de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, moet de rechter de omstandigheden vaststellen en de door hem naar aanleiding van die omstandigheden gevolgde gedachtengang aanduiden, die hem tot de betreffende slotsom hebben gebracht(26). Die motiveringsplicht vindt mede steun in de memorie van antwoord aan de Tweede kamer op het wetsvoorstel dat tot het nieuwe bewijsrecht heeft geleid(27).

Het gaat hier echter niet om een verzwaarde motiveringsplicht(28).

2.22 In het louter bestaan van bewijsnood kan niet een voldoende grond worden gevonden om tot omkering van de bewijslast te komen(29). Het risico dat onbewezen blijft wat men dient te bewijzen rust immers op degene die de bewijslast draagt.

2.23 Bewijsnood die door toedoen van de wederpartij is ontstaan, kan echter wel een rol spelen. Asser heeft dit, onder verwijzing naar HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179 en HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422, als volgt verwoord(30):

"Ook in individuele gevallen kan behoefte ontstaan aan omkering van het bewijsrisico, met name op grond van de in art. 150 Rv genoemde redelijkheid en billijkheid. Het zal dan bijvoorbeeld kunnen gaan om gevallen waarin de partij die volgens de hoofdregel de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij. Duidelijk zal zijn dat het om uitzonderlijke gevallen zal gaan en dat het stellen van enkele bewijsnood niet voldoende is. De stelplicht die de partij met bewijslast op dit punt heeft zal, wil zij bewerkstelligen dat haar wederpartij belast wordt met het bewijsrisico, zwaar zijn."

2.24 In dit geval, zo overweegt het hof terecht in rechtsoverweging 4.10, gaat het om de vraag of de gang van zaken bij het getuigenverhoor een dergelijke grondslag kan bieden.

2.25 Ofschoon het in de eerste plaats aan geheimhouder is om uit te maken of hem een verschoningsrecht toekomt alsook of hij zich op zijn verschoningsrecht beroept (en hij zich daaromtrent aan de wensen van partijen niets gelegen hoeft te laten liggen), is het niet ondenkbaar dat de meningsvorming van de geheimhouder door een der partijen wordt beïnvloed. Het blijft weliswaar zijn beslissing; dit neemt echter niet weg dat de beslissing mede kan worden genomen onder druk van de partij ten aanzien van wie getuigenis wordt verlangd. In het onderhavige geval zouden de arts en de neuroloog wellicht wel getuigenis hebben afgelegd indien [eiseres] hen niet zo nadrukkelijk aan hun geheimhoudingsplicht zou hebben gehouden. [eiseres] heeft Interpolis immers eerder gemachtigd informatie bij hen op te vragen, hetgeen ook is geschied. Door nu op geheimhouding aan te dringen, en daarmee de getuigen (wellicht uit vrees voor een tuchtrechtelijke- of een aansprakelijkheidsprocedure) tot een beroep op het verschoningsrecht aan te zetten, waar zij anders wellicht getuigenis zouden hebben afgelegd, heeft [eiseres] de mogelijkheden voor Interpolis om (nader) bewijs bij te brengen beïnvloed.

2.26 M.i. mag de rechter aan deze processuele houding procesrechtelijke consequenties verbinden.

2.27 Naast omkering van de bewijslast kan daarbij gedacht worden aan een verzwaring van de (motivering van de) stelplicht. Het aannemen van een verzwaarde motiveringsplicht is een methode die met name in het merkrecht, arbeidsrecht en beroepsaansprakelijkheidsrecht wordt gehanteerd. Wanneer feiten zich hebben afgespeeld binnen de sfeer van een partij die over de relevante gegevens beschikt, wordt ten aanzien van deze partij - ook al rust de bewijslast op de wederpartij -een verzwaarde stelplicht aangenomen. Daarbij wordt dan van deze partij gevergd dat hij de wederpartij, op wie de bewijslast rust, in de gelegenheid stelt aanknopingspunten voor een bewijslevering naar voren te brengen(31). In de literatuur wordt eenstemmig aangenomen dat de versterkte motiverings- en stelplicht kan worden gezien als een ongeschreven regel tot een andere verdeling van de bewijslast(32).

2.28 Voorts kan worden gewerkt met het vermoeden, waarbij de rechter het gestelde voorshands, behoudens door de andere partij te leveren tegenbewijs, bewezen acht. Volgens Asser(33) komt het praktisch effect van het vermoeden door de aard van het daartegen door de aansprakelijk gestelde partij te leveren tegenbewijs, grotendeels overeen met omkering van het bewijsrisico. Toch is er zowel procesrechtelijk als materieelrechtelijk een aanzienlijk verschil tussen beide methoden(34). Overigens zou ik daarom in een geval als het onderhavige de voorkeur geven aan "het vermoeden" (35).

2.29 Het hof heeft voor zijn oordeel dat de bewijslast moet worden omgekeerd niet alleen laten meewegen dat de getuigen een beroep op hun verschoningsrecht hebben gedaan, omdat [eiseres] heeft laten weten bezwaar te hebben tegen het schenden van de geheimhoudingsplicht waardoor Interpolis is gefrustreerd in haar bewijslevering, maar voorts verwezen naar de omstandigheden die de rechtbank in rechtsoverweging 2.6 van haar vonnis van 25 september 2001 heeft genoemd.

2.30 In deze rechtsoverweging, die het hof tot de zijne heeft gemaakt, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

"Het is in de relatie tussen [eiseres] en artsen bij wie zij onder behandeling staat of heeft gestaan in beginsel aan [eiseres] om te beoordelen of en in welke mate zij bereid is die artsen te ontslaan uit hun professionele geheimhoudingsplicht. Het volledig ontbreken van die bereidheid kan in de relatie tussen [eiseres] en Interpolis evenwel consequenties hebben. In dit verband is van belang dat artikel 12 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de verzekerde verplicht is in geval van arbeidsongeschiktheid alle door de maatschappij nodig geoordeelde gegevens te verstrekken of te doen verstrekken en daartoe de nodige machtigingen te verlenen. Dit geval kenmerkt zich voorts door navolgende bijzondere omstandigheden. Interpolis heeft met toestemming van [eiseres] schriftelijke informatie bij de artsen ingewonnen. Doel van het inwinnen van die informatie was te kunnen beoordelen of aan Interpolis een beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 251 WvK. Uit de door Interpolis ingewonnen schriftelijke informatie leek te kunnen worden afgeleid dat [eiseres] wist of had behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder "rugklachten" of "ischias" als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier. [eiseres] heeft zich in deze procedure echter op het standpunt gesteld dat de brieven van de artsen anders dienen te worden geïnterpreteerd dan door Interpolis gesteld, waarna Interpolis ingevolge de hoofdregel van artikel 177 Rv tot bewijs is toegelaten. [eiseres] heeft het - naar eerst op de terechtzitting van 22 januari 2001 is gebleken - vervolgens Interpolis onmogelijk gemaakt de artsen te laten verklaren op welke wijze de door hen opgestelde brieven dienen te worden geïnterpreteerd, door die artsen volledig te houden aan - en ter terechtzitting uitdrukkelijk te wijzen op - de op hen rustende professionele geheimhoudingsplicht."

2.31 Nadat Interpolis gegevens op tafel had gelegd waaruit leek te kunnen worden afgeleid dat [eiseres] wist of had behoren te begrijpen dat de klachten die zij voor 4 augustus 1989 ondervond vielen onder "rugklachten" of "ischias" als bedoeld in het aanvraag- en keuringsformulier, heeft [eiseres] gesteld dat de brieven van de artsen anders dienden te worden geïnterpreteerd. Deze andere interpretatie is echter door de proceshouding van [eiseres] niet aan de orde gekomen.

2.32 Ik acht de door het hof gegeven motivering voor een andere verdeling van de bewijslast naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid op grond van het voorgaande niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 stuit hier op af.

Het hof heeft niet geoordeeld dat de bewijslast moet worden omgekeerd omdat Interpolis in bewijsnood verkeert, maar heeft daarvoor de proceshouding van [eiseres] in aanmerking genomen. In zoverre berust onderdeel 3 dan ook op een onjuiste lezing van het arrest.

2.33 Dat omkering van de bewijslast in de onderhavige zaak zou leiden tot de bewijslast van een negatief feit, vormt op zichzelf geen beletsel. Dat geldt eveneens voor het geval dat een partij eenvoudiger bewijs zou kunnen leveren dan de andere partij(36). De stelling dat in de onderhavige zaak Interpolis minder bezwaard wordt door een bewijsopdracht dan [eiseres] wordt verder niet gemotiveerd.

Het slot van middel 2 faalt derhalve eveneens.

2.34 Middel 2 behelst daarnaast onder 13 de klachten dat het hof ten onrechte het beroep van Interpolis op art. 251 WvK heeft gehonoreerd en verdere toetsing van die bepaling achterwege heeft gelaten en dat het hof onvoldoende motiveert op welke gronden het beroep van Interpolis op art. 251 K slaagt.

2.35 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.14 als volgt overwogen:

"Uitgaande van de juistheid van de bewijsopdracht aan [eiseres], het gegeven dat door haar geen enkel bewijs is bijgebracht en het uitgangspunt dat door de rechtbank, onbestreden, in het tussenvonnis van 24 oktober 2000 (r.o. 3.7) is neergelegd, dient de conclusie te zijn dat Interpolis zich met vrucht op het bepaalde in artikel 251 K beroept. Dat dit anders zou zijn, is de strekking van de grieven 2 en 3 van [eiseres]. Deze grieven falen derhalve. Dat geldt ook voor grief 4 die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis heeft en dus het lot daarvan deelt."

2.36 Rechtsoverweging 3.7 van het vonnis van 24 oktober 2000, waarnaar door het hof wordt verwezen luidt:

"Door de vraagstelling bij de verzekeringsaanvrage maakte Interpolis voor [eiseres] kenbaar dat "rugklachten" en "ischias" voor haar relevant waren bij haar acceptatiebeslissing. Waar het hier gaat om een arbeidsongeschiktheidsverzekering en [eiseres] naast het beroep van huisvrouw meewerkte in het tuindersbedrijf en zij blijkens haar stellingen zware lichamelijke en rugbelastende arbeid verrichte, heeft [eiseres] moeten begrijpen dat Interpolis, ware zij met de eventuele rugklachten en/of ischias van [eiseres] bekend geweest, de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

Dit heeft derhalve bij de verdere beoordeling als uitgangspunt te gelden."

2.37 Met de aan haar zijde gelegde bewijslast droeg [eiseres] ook het bewijsrisico. Nu [eiseres] geen bewijs heeft bijgebracht (zie hiervoor onder 1.21), voorts niet van het vonnis van 24 oktober 2000 in hoger beroep is gekomen (zie hiervoor onder 1.23), noch zich in haar memorie van grieven tegen het door de rechtbank vermelde uitgangspunt heeft gekeerd, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel niet onbegrijpelijk gemotiveerd. Hierop stuiten de klachten af.

2.38 Middel 2 keert zich onder 14 tegen het passeren van het bewijsaanbod door het hof. Dienaangaande heeft het hof in rechtoverweging 4.15 geoordeeld:

"Voor het overige zijn door [eiseres] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar ongespecificeerde bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd dient te worden."

2.39 De klacht dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering faalt. Het hof heeft geen prognose gegeven, doch geoordeeld dat zelfs als de door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden juist bevonden zouden worden, deze niet tot een ander oordeel zouden leiden. Dit oordeel heeft aldus betrekking op de relevantie van het door [eiseres] gestelde en betreft niet het vooruitlopen op bewijslevering.

2.40 [Eiseres] klaagt daarnaast onder 15 dat het hof ten onrechte haar bewijsaanbod als niet gespecificeerd heeft gepasseerd en betoogt zij onder verwijzing naar HR 6 april 2001, NJ 2002, 385 dat wanneer een partij in algemene bewoording aanbiedt haar stellingen te bewijzen, maar daarbij niet uitdrukkelijk vermeldt dat zij ook getuigenbewijs aanbiedt, dit niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat de partij geen getuigenbewijs aanbiedt.

2.41 De klachten falen omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft weliswaar de kwalificatie 'ongespecificeerd" gegeven aan het bewijsaanbod, maar dit bewijsaanbod gepasseerd omdat het niet relevant is. Dit oordeel stond het hof als feitenrechter vrij. Ten overvloede merk ik nog op dat het hier niet gaat om een aanbod tot tegenbewijs, nu aan [eiseres] door de omkering van de bewijslast het bewijs was opgedragen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de door de rechtbank Breda in haar vonnis van 24 oktober 2000 onder 3.2 vastgestelde feiten, van welke feiten ook het hof Den Bosch is uitgegaan (rov. 4.1 van het bestreden arrest van 1 juni 2004).

2 Het keuringsrapport is als prod. 4 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie overgelegd.

3 Prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.

4 Prod. 9 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.

5 Prod. 11 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.

6 Prod. 12 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie.

7 Zie haar conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in reconventie onder 10.

8 Conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie, tevens houdende akte vermindering van eis onder nr. 9.

9 Uitsluitend Interpolis heeft een pleitnota in het geding gebracht.

Het audiëntieblad van de zitting van 29 mei 2001 is in het A-dossier opgenomen als prod. 1 bij de memorie van antwoord in appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel.

10 Zie rov. 2.2. van het vonnis van 8 januari 2002.

11 De cassatiedagvaarding is op 31 augustus 2004 uitgebracht.

12 Deze bevindt zich niet in het A-dossier.

13 Blijkens de schriftelijke toelichting onder 18 wordt deze regel door [eiseres] afgeleid uit HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, rov. 3.1.

14 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, rov. 3.3, herhaald in HR 25 september 1992, NJ 1993, 467.

15 Zie HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, HR 6 maart 1987, NJ 1987, 1016 en HR 22 november 1991, NJ 1992, 315.

16 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, rov. 3.5. Zie ook HR 7 juni 1985, NJ 1986, 174. Zie voorts onder meer:

HR 25 september 1992, NJ 1993, 467; HR 11 maart 1994, NJ 1995; 3, HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 en HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47.

17 HR 21 maart 1958, NJ 1958, 213.

18 HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 rov. 3.3.

19 Hij is degene die tot in detail kan beoordelen of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt, zie HR 25 september 1992, NJ 1993, 467.

20 Rechtbank Leeuwarden 10 november 2003, JBPr 2004, 42.

21 Rov. 3.17. Zie tevens HR 8 april 1994, NJ 1994, 550, waarin de verzekeraar door middel van de door haar overgelegde geschriften het door haar te leveren bewijs had geleverd, behoudens tegenbewijs.

22 Art. 150 Rv. stemt overeen met het oude art. 177 Rv., zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 353. De onder het oude art. 177 Rv. gewezen rechtspraak geldt derhalve onverkort voor het huidige art. 150 Rv.

23 Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 89.

Zie voor het spiegelbeeld waarin de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van een bijzondere regel van bnewijslastverdeling achterwege moet blijven, HR 29 juni 2001, NJ 2001, 476 m.nt. PAS.

24 H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 1998, p. 27 spreekt over "uitzonderlijke" situaties; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, p. 113; I. Giessen, Bewijs en aansprakelijkheid, 2001 (diss.), p. 99; B.T.M. Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, p. 334-335 acht bewijslastomkering als sanctie op het niet nakomen van een betwistingslast te subtiel.

25 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nrs. 103-104; W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling 2004, nr. 28.

26 HR 15 januari 1993, NJ 1993, 179; HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 m.nt. MMM; HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422 m.nt. DA.

27 Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 90.

28 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85. In deze zaak was de weigering om aan een bloedproef mee te werken voor het hof geen aanleiding om de bewijslast om te keren.

29 HR 17 december 1993, NJ 1994, 193; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85; Vgl. voorts HR 12 januari 2001, NJ 2001, 419 m.nt. MMM rov. 3.6; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 m.nt. DA.

30 Asser, a.w., p. 84-85.

31 Zie bijvoorbeeld HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368.

32 Rutgers meent dat de gevallen van de verzwaarde motiverings- en stelplicht gebracht kunnen worden onder die waarin 'een andere verdeling van de bewijslast uit enige bijzondere regel voortvloeit', namelijk uit de ongeschreven regel dat die bewijslast kan worden verschoven naar een partij op wie, nu zij over alle relevante gegevens beschikt, een aanvullende stelplicht rust waaraan zij niet heeft voldaan, zie G.R. Rutgers, Burgerlijke rechtsvordering (losbl.), art. 150 Rv., aant. 6.

Ook Asser, a.w., p. 75 en hfdst. 9, is die mening toegedaan.

Volgens Tjittes kan het zo zijn dat als een partij niet voldoet aan een op haar rustende mededelingsplicht, enige bijzondere regel of de redelijkheid en billijkheid een omkering van de bewijslast rechtvaardigen, zie R.P.J.L. Tjittes, Een mededelingsplicht voor een procespartij als tegemoetkoming aan een onredelijk bewijsrisico voor diens wederpartij, NJB 17 september 1988, afl. 31, p. 1128-1130.

33 A.w., p. 83; zie tevens zijn noot onder HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307.

34 Asser, a.w., p. 83-84.

35 Zie ook HR 8 april 1994, NJ 1994, 550. Zie voorts HR 22 september 1995, NJ 1996, 55: wanneer een partij door de erkenning van het verschoningsrecht is beperkt in haar mogelijkheden bewijs te leveren is dit een omstandigheid waarmee de rechter bij de waardering van het bewijs rekening kan houden

36 W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 1998, p. 47.