HR, 02-11-2007, nr. C06/154HR

C06/154HR

Mr. Timmerman

Zitting 8 juni 2007

conclusie inzake:

[Eiser],

verzoeker tot cassatie

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 [Betrokkene 2], met wie verzoeker tot cassatie, [eiser], buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, is statutair bestuurder geweest van Confetti Food B.V. (verder: "Confetti"). [Eiser] trad feitelijk op als bestuurder van deze vennootschap, die op 23 augustus 1991 is opgericht en is ontbonden per januari 1998. [Betrokkene 2] is opgetreden als vereffenaar van Confetti. [Eiser] was daarnaast statutair bestuurder van [A] B.V. (verder: "[A]"). Die vennootschap is op 20 september 1999 ontbonden. [Eiser] is opgetreden als vereffenaar van [A].

1.2 Verweerder in cassatie, [verweerder], verbleef illegaal in Nederland. Hij heeft hier sinds 1991 werkzaamheden verricht.

1.3 De kantonrechter te Amsterdam heeft in zijn vonnissen van 28 januari 1997(2) en 16 november 1999(3) vastgesteld dat tussen [verweerder] enerzijds en anderzijds Confetti en [A] een arbeidsovereenkomst bestond. De kantonrechter heeft ieder van de vennootschappen veroordeeld om de financiële verplichtingen uit die arbeidsovereenkomsten jegens [verweerder] na te komen. Confetti en [A] zijn van dit vonnis in appèl gekomen. Het vonnis tegen Confetti is op 31 maart 1999 in hoger beroep door de rechtbank bekrachtigd(4). De hoger beroepzaak van [A] is nog aanhangig. Noch Confetti noch [A] heeft aan de uitgesproken veroordelingen voldaan.

1.4 [Verweerder] heeft in de onderhavige procedure in eerste aanleg zowel [eiser] als zijn echtgenote [betrokkene 2] gedagvaard en aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] en [betrokkene 2] als -feitelijke- bestuurders en/of vereffenaars van de vennootschappen Confetti en [A] persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die hij lijdt doordat de beide vennootschappen niet aan hun verplichtingen jegens hem voldoen.

1.5 De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 maart 2003 geoordeeld dat [eiser] en [betrokkene 2] alleen aansprakelijk zijn als hun in de omstandigheden van het geval met betrekking tot de schade van [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt treft.

1.6 Op grond van de aangevoerde omstandigheden heeft de rechtbank geoordeeld dat Confetti en [A] een zeer onzorgvuldig beleid hebben gevoerd. [Eiser] en [betrokkene 2] hebben niet weersproken dat [verweerder] stelselmatig en jarenlang minder dan het minimumloon dan wel het CAO-loon heeft ontvangen, de (loon)administratie niet op orde was en in het kader van de vereffening van de vennootschappen geen deugdelijk verslag is gedaan. [Eiser] en [betrokkene 2] hebben aangevoerd dat het ontbreken van baten en de daarop gevolgde ontbinding van de vennootschappen niet het gevolg was van een onzorgvuldig beleid, maar van marktontwikkelingen, hogere kosten en/of het verleggen van de activiteiten door de ondernemer. Echter, deze stellingen zijn naar het oordeel van de rechtbank in de procedure onvoldoende onderbouwd.

1.7 [Eiser] heeft erkend dat hij optrad als enig feitelijk bestuurder van Confetti en [A]. [Eiser] heeft [verweerder] in dienst genomen, gaf hem als werkgever aanwijzingen en bepaalde zijn salaris en werktijden. [Eiser] had het feitelijk in zijn macht ervoor te zorgen dat de vennootschappen aan hun verplichtingen voldeden, waaronder het bijhouden van een deugdelijke (loon-)administratie en het afleggen van financiële verantwoording. Er kan hem volgens de rechtbank persoonlijk een ernstig verwijt van worden gemaakt dat de vennootschappen niet aan deze verplichtingen hebben voldaan en meer in het bijzonder kan hem er persoonlijk een verwijt van worden gemaakt dat de vennootschappen niet aan hun verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [verweerder] hebben voldaan. [Eiser] is persoonlijk aansprakelijk voor de schade die [verweerder] ten gevolge daarvan lijdt. [Eiser] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens de rechtbank anders zou moeten worden geoordeeld.

1.8 [Betrokkene 2] heeft aangevoerd dat zij slechts "op papier" bestuurder was van Confetti en [eiser] degene was die feitelijk het beleid bepaalde. Zij heeft verder aangevoerd dat zij zich nooit bemoeide met het (personeels)beleid en zij geen invloed heeft gehad op de gang van zaken rond de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. De vordering tegen [betrokkene 2] heeft de rechtbank afgewezen.

1.9 De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld welke schade [verweerder] heeft geleden (zie rov. 18 e.v. van het eindvonnis van de rechtbank). Aangenomen moet worden dat [verweerder] in de periode van 13 januari 1991 tot 23 augustus 1991 in dienst was van [A]. Omdat de ontslagvergunning is verleend op 1 april 2002 en er een opzegtermijn gold van drie maanden, moet ervan worden uitgegaan dat [verweerder] van 13 januari 1991 tot 1 juli 2002 in dienst is geweest van Confetti en/of [A] (rov. 19 eindvonnis rechtbank). Verder is uitgegaan van het wettelijk minimumloon (rov. 20 eindvonnis rechtbank). [Verweerder] heeft onweersproken gesteld dat het wettelijk minumloon over de genoemde periode fl. 313.166,46 bedroeg alsmede dat hij fl. 62.400,- (netto) contant heeft ontvangen (rov. 20 eindvonnis rechtbank).

1.10 De rechtbank heeft het verzoek van [eiser] tot matiging van de schadevergoeding gehonoreerd, omdat in de procedure vast is komen te staan dat [verweerder] vanaf februari 1995 niet meer feitelijk werkzaam is geweest voor Confetti of [A] en vanaf november 1996 voor een andere werkgever heeft gewerkt. De rechtbank heeft de schadevergoeding vastgesteld op het bedrag dat Confetti/[A] over de periode van 13 januari 1991 tot en met 31 maart 1999 aan [verweerder] verschuldigd is geworden, verminderd met de contante betalingen. De rechtbank heeft dit bedrag naar redelijkheid geschat op fl. 141.225,72 ofwel € 64.085,44 (rov. 21 en 22, eindvonnis rechtbank).

1.11De rechtbank heeft [eiser] in haar eindvonnis van 26 maart 2003 veroordeeld tot betaling van -in hoofdsom- € 64.085,44 aan [verweerder] en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Op 11 juni 2003 heeft de rechtbank een herstelvonnis gewezen waarin een eenvoudige verschrijving -die kenbaar was voor partijen- met betrekking tot de kostenveroordeling is verbeterd.

1.12 [Eiser] is van het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen en heeft 14 grieven hiertegen gericht. Slechts de in cassatie van belang zijnde klachten komen hier aan de orde. In hoger beroep heeft [eiser] onder meer het verweer gevoerd dat, zo er al sprake was van een arbeidsovereenkomst, deze dan bestond tussen [verweerder] en een zekere [betrokkene 1], een tussenpersoon in opdracht van wie [verweerder] werkzaamheden verrichtte (ten behoeve van de door [eiser] bestuurde bedrijven).

1.13 Het hof heeft in zijn arrest van 2 maart 2006 dit verweer van [eiser] gekwalificeerd als een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast tevens op hem rust. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [eiser] geen specifiek bewijs ten aanzien van dit verweer heeft aangeboden, hetgeen volgens het hof vereist is. Het hof is dan ook tot het oordeel gekomen dat dit verweer niet kan slagen. Het hof heeft geoordeeld dat grief 1 faalt.

1.14 De vaststelling door de rechtbank dat Confetti noch [A] aan haar betalingsverplichtingen jegens [verweerder] heeft voldaan, heeft [eiser] niet bestreden voor zover het de verplichtingen van Confetti betreft. [Eiser] heeft er in zijn grieven volgens het hof slechts op gewezen dat het vonnis tegen [A] nog altijd geen kracht van gewijsde heeft gekregen. Het hof is van oordeel dat [eiser] niets heeft bijgebracht waaruit zou kunnen volgen dat het appèl van [A] tegen dit vonnis, dat uit 1999 dateert, ooit nog zal worden uitgeprocedeerd. In dat licht mag volgens het hof worden aangenomen dat ook de veroordeling van [A] feitelijk onherroepelijk is. Bovendien heeft het, zo heeft het hof vervolgens overwogen, gezag van gewijsde totdat het wordt vernietigd. Het hof heeft geoordeeld dat uit niets is gebleken dat Confetti en [A] in staat zijn om aan hun verplichtingen uit hoofde van de vonnissen te voldoen (en heeft vervolgens grief 2 afgewezen).

1.15 De grieven 6, 7 en 8 komen er -volgens het hof- naar de kern op neer dat [eiser] geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat Confetti en [A] gedurende vele jaren hun loonbetalingsverplichtingen jegens [verweerder] niet hebben voldaan. [Eiser] is van mening dat hij niet uit dien hoofde aansprakelijk is jegens [verweerder].

1.16 [Eiser] heeft volgens het hof -ook- in hoger beroep, niet althans onvoldoende bestreden dat hij de feitelijk bestuurder was van Confetti en de bestuurder van [A]. In die hoedanigheden heeft [eiser] toegelaten dat [verweerder], toentertijd illegaal vreemdeling, in dienst is getreden van de beide vennootschappen. Verder heeft [eiser] toegelaten dat geen van beide bedrijven een deugdelijke (loon)administratie heeft gevoerd, zodat evenmin kan blijken dat de vennootschappen aan [verweerder] loon hebben voldaan in overeenstemming met de geldende wettelijke eisen. Uit de vonnissen van de kantonrechter is volgens het hof gebleken dat dit niet het geval was en gesteld noch gebleken is dat de ontbonden vennootschappen Confetti of [A] ooit nog in staat zullen zijn aan de vonnissen (waarin zij tot nakoming van hun verplichtingen jegens [verweerder] zijn veroordeeld) te voldoen. Het hof heeft geoordeeld dat het in [eiser]'s macht lag om beide vennootschappen anders te laten handelen, hetgeen hij heeft verzuimd, en dat hem om die reden een ernstig persoonlijk verwijt treft. De grieven treffen volgens het hof geen doel.

1.17 De grieven 9 tot en met 12 zijn door het hof gezamenlijk besproken omdat deze zich alle richten tegen de becijfering door de rechtbank van de door [verweerder] geleden schade. Tegen de vaststelling door de rechtbank dat [verweerder] van 13 januari 1991 tot 1 juli 2002 in dienst is geweest van Confetti en/of [A], is geen grief gericht zodat het hof van de juistheid van deze vaststelling diende uit te gaan. [Eiser] heeft volgens het hof aangevoerd dat [verweerder] in het buitenland verbleef, werk voor een andere werkgever verrichtte en arbeidsongeschikt was. Deze omstandigheden kunnen volgens het hof niet ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomst eerder is geëindigd maar kunnen er wel toe leiden dat het toe te wijzen loonbedrag wordt gematigd. De rechtbank heeft volgens het hof de vordering ook gematigd op grond van deze omstandigheden. De rechtbank mocht de door [verweerder] geleden schade schatten op de voet van art. 6:97 BW en het hof heeft voorts geoordeeld dat de rechtbank voldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij dat heeft gedaan. In hoger beroep zijn volgens het hof geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die nopen tot een andere schatting. Ook deze grieven zijn volgens het hof niet doeltreffend.

1.18 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.19 [Eiser] heeft tijdig(5) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft vervolgens nog van repliek gediend.

Bespreking van het cassatieberoep

2.1 De cassatiedagvaarding bevat één middel dat bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1

2.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rechtsoverweging 2.4 en bevat een rechtsklacht tegen het uitgangspunt van het hof dat [verweerder] van 1 januari 1991 af in dienst is geweest van Confetti en/of [A]. In dat verband heeft het hof overwogen dat de stelling van [eiser] dat, als er al sprake is van een arbeidsovereenkomst, deze bestond tussen [verweerder] en [betrokkene 1], heeft te gelden als een bevrijdend verweer. [Eiser] betoogt dat het hof dit verweer ten onrechte heeft gekwalificeerd als een bevrijdend verweer; de stelling van [eiser] moet -zo betoogt hij- worden opgevat als een betwisting van de stellingen van [verweerder](6).

2.3 Ik ga er bij de behandeling van de klacht vanuit dat [eiser] zijn cassatieklacht uitsluitend richt tegen de kwalificatie van het verweer, omdat het hof in rov. 2.10 onbestreden heeft vastgesteld dat tegen de vaststelling van de rechtbank -dat [verweerder] van 13 januari 1991 tot 1 juli 2002 in dienst is geweest van Confetti en/of [A]- in hoger beroep geen grief is gericht. De klacht faalt m.i. hierdoor reeds bij gebrek aan belang.

Onderdeel 2

2.4 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 2.8 en bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiser] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het middelonderdeel betoogt onder meer dat het hof ten onrechte tot deze conclusie is gekomen op grond van de bevindingen van een FIOD-inval.

2.5 Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat de gronden onder het oordeel van het hof dat [eiser] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt m.i. niet zijn gebaseerd op een FIOD-inval danwel FIOD-bevindingen(7). Het hof is van oordeel dat het ernstige persoonlijke verwijt aan [eiser] kan worden gemaakt, omdat hij als feitelijke bestuurder van Confetti en als bestuurder van [A] er niet voor heeft zorggedragen dat deze vennootschappen hun financiële verplichtingen (uit rechterlijke vonnissen) jegens [verweerder] zijn nagekomen terwijl dat wel in zijn macht had gelegen en voor het uitblijven van het voldoen hieraan geen valide redenen zijn aangevoerd (en niet is gesteld of gebleken dat de vennootschappen ooit in staat zullen zijn na te komen). Deze gronden onder het oordeel worden m.i. niet bestreden.

2.6 Verder verwijst [eiser] naar de strafprocedure die bij de Hoge Raad aanhangig is, waarin [eiser] valsheid in geschrifte is ten laste gelegd en waarvoor hij door het hof ook is veroordeeld (en gedeeltelijk is vrijgesproken)(8). Hierin lees ik geen inhoudelijke klacht gericht tegen het bestreden oordeel.

2.7 [Eiser] heeft eveneens aangevoerd dat het oordeel van het hof dat hij geen administratie heeft gevoerd onjuist zou zijn. Ik wijs erop dat het hof specifiek verwijst naar het ontbreken van (loon)administratie zodat niet kan blijken dat de vennootschappen aan [verweerder] loon hebben voldaan in overeenstemming met de hier te lande geldende wettelijke eisen. Daarbij komt dat het hof aan het slot van rov. 2.8 m.i. voldoende heeft gemotiveerd op welke grond [eiser] jegens [verweerder] aansprakelijk is. Dit geldt te meer wanneer het arrest van het hof in combinatie wordt gelezen met hetgeen de rechtbank in rov. 10-13 van zijn vonnis van 26 maart 2003 heeft beslist.

2.8 Ten slotte heeft [eiser] aangevoerd, zoals hij ook al in zijn conclusie van dupliek d.d. 23 oktober 2002(9) had betoogd, dat het niet (meer) beschikken over financiële middelen in de vennootschappen Confetti en [A] geen gevolg is van wanbeleid, maar dat beide bedrijven tot een einde kwamen door marktontwikkelingen, hogere kosten en/of het verleggen van de activiteiten door de ondernemer. Van deze stellingen is in eerste aanleg eveneens bewijs aangeboden. Het betoog van [eiser] is zo weinig uitgewerkt dat het niet weerlegt hetgeen door rechtbank en hof aan de persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser] ten grondslag is gelegd. Omdat het zo weinig is uitgewerkt, kon in feitelijke instanties aan het bewijsaanbod worden voorbij gegaan.

Onderdeel 3

2.9 Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 2.9 en betoogt dat het hof zich ten onrechte (en op onbegrijpelijke wijze) heeft verenigd met de matiging van de schadevergoeding zoals toegepast door de rechtbank. Vervolgens poneert [eiser] een aantal feitelijke stellingen die zijns inziens een grotere invloed dan tot dusver dienen te spelen bij een verdergaande matiging van de hoogte van de schadevergoeding.

2.10 De omstandigheden die [eiser] aanvoert zijn:

- de periode waarop toekenning van de vergoeding is gebaseerd. In rov. 2.10 van het bestreden arrest is terug te vinden dat deze periode in de procedure vaststaat;

- de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Deze omstandigheid hebben rechtbank en hof meegewogen, zie rov. 2.10 bestreden arrest en rov. 21 eindvonnis rechtbank;

- het werk dat [verweerder] voor een andere werkgever heeft verricht. Voor deze omstandigheid geldt hetzelfde als hiervoor is vermeld;

- het verkrijgen van een verblijfsvergunning door [verweerder] omdat hij bij [A] en Confetti in dienst is geweest tot 2001. Deze omstandigheid is niet als zodanig door het hof in het bestreden arrest genoemd. Deze zaak betreft het toekennen van een schadevergoeding aan [verweerder], omdat [eiser] zijn in rechte vastgestelde loonvordering niet heeft doen uitbetalen. Ik kan niet inzien hoe het verkrijgen van een verblijfsvergunning een factor kan zijn waarmee de rechter bij het vaststellen van een dergelijke schadevergoeding rekening dient te houden. Kennelijk heeft het hof dit ook zo gezien. Het middel faalt.

3. Conclusie

Deze sterkt tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het bestreden arrest d.d. 2 maart 2006, rov. 2.2 en 2.3 en het vonnis van de rechtbank d.d. 26 maart 2003, rov. 1.

2 Rolnummer 96-3011: CvE, prod. 2.

3 Rolnummer 15088/96: CvE, prod. 4.

4 CvE, prod. 3, rolnummer H 97.1253.

5 Art. 402 Rv.: het bestreden arrest dateert van 2 maart 2006 en de cassatiedagvaarding is op 29 mei 2006 uitgebracht.

6 Het belang van het verschil ligt in de bewijslastverdeling: de gedaagde draagt de bewijslast van zogenaamde bevrijdende feiten, zie E.J. Morée en D.J. Beenders, T & C Burgerlijke rechtsvordering, 2005, art. 150, aantek. 2. Een aanbod om tegenbewijs te leveren behoeft daarentegen niet te worden gespecificeerd, zie a.w., art. 151, aantek. 3.

7 Rov. 2.8 van het bestreden eindarrest vermeldt in het geheel geen FIOD-rapport of -inval.

8 Dossiernummer 00501/07e, [eiser]/FIOD, uitspraakindicatie eind juni 2007 (geen COM).

9 CvD, punt 9, blz. 3.