HR, 15-12-2006, nr. C05/252HR

Rolnr. C05/252HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 22 september 2006

Conclusie inzake:

Noordnederlands Effektenkantoor BV

tegen:

[Verweerder 1] en

[Verweerster 2]

1. Inleiding

1.1. Eiseres tot cassatie zal hierna worden aangeduid als NNEK. Verweerders in cassatie, [verweerders], worden gezamenlijk aangeduid als [verweerder] c.s. en afzonderlijk als [verweerder 1], respectievelijk [verweerster 2].

1.2. De onderhavige zaak betreft een geschil tussen NNEK als vermogensbeheerder en [verweerder] c.s. als haar cliënten, waarbij door NNEK is belegd volgens de zgn. methode-Premselaar(1).

Materieel bezien staat in de procedure centraal de vraag of NNEK de op haar jegens [verweerder] c.s. rustende zorgplicht heeft geschonden. Het cassatiemiddel stelt echter als centrale vraag aan de orde of het hof van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan.

2. Feiten(2)

2.1.1. Na daartoe op 5 juni en 13 juli 2000 gesprekken te hebben gevoerd, zijn NNEK en [verweerder] c.s., voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:

'Vermogensbeheerovereenkomst

Ondergetekende:

1. [Verweerder 1] e/o [verweerster 2]

[...]

hierna te noemen "Cliënt"

2. Noordnederlands Effektenkantoor B.V.

[...]

hierna te noemen "NNEK"

Overwegende:

dat Cliënt zijn vermogen of een deel daarvan, wenst te doen beleggen teneinde zo spoedig mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen;

dat Cliënt aan NNEK opdracht en volmacht wenst te geven om te dien einde voor rekening en risico van Cliënt beleggingstransacties te verrichten

Komen overeen als volgt:

1. Strekking van de overeenkomst

1.1 Cliënt geeft hiermede opdracht en volmacht aan NNEK, die deze aanvaardt, om namens Cliënt en voor diens rekening en risico te verrichten alle beheers- en beschikkingshandelingen waaronder mede begrepen belegging en alle daaruit voortvloeiende handelingen en administratie van de in Bijlage 1 bij deze overeenkomst gespecificeerde bestanddelen en de toegestane categorieën van beleggingstransacties waarvoor de volmacht van de Cliënt geldt.

1.2 Onverminderd het bepaalde bij de artikel 1.1 en 2 ter nadere uitwerking daarvan, bepalen partijen dat het beleggingsbeleid van NNEK dient te zijn gericht op het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat. Uit dien hoofde kan NNEK in de beleggingen en de in Bijlage 1 omschreven vermogensbestanddelen te allen tijde wijzigingen aanbrengen die hij in het belang acht van de Cliënt.

[...]

1.3 NNEK is - met inachtneming van hetgeen bepaald is in artikel 2 van deze overeenkomst - bij de uitvoering hiervan geheel vrij in het beleggingsbeleid, met bepaling evenwel dat de hier bedoelde belegging, beheer en administratie uitsluitend betrekking kunnen hebben op de vermogensbestanddelen, en geen andere beleggingstransacties verricht mogen worden - behoudens na concrete instructie door Cliënt - dan de welke zijn omschreven in Bijlage 1.

2. Doelstellingen

2.1 NNEK zal bij ondertekening van deze overeenkomst in overleg met Cliënt een schriftelijke opgave opstellen waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het beheer van het vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.

2.2 [...]

2.3 NNEK zal de uitgangspunten en doelstellingen alsmede de ontvangen specificaties als bedoeld in de vorige leden van dit artikel in acht nemen bij het beheer van het vermogen.

[...]

5. Risico's belegging in optie en/of termijncontracten

Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich ten volle bewust te zijn

1. van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie en/of termijntransacties en

2. van de consequenties die aan het beheer van het vermogen in meerdere valuta zijn verbonden en deze te aanvaarden.

6. AEX

De rechten en verplichtingen van Cliënt hangen samen met en worden mede bepaald door alle bepalingen van het Algemeen Reglement AEX en andere door AEX vastgestelde regels, richtlijnen en aanwijzingen, waaronder tevens de toepasselijke clearingvoorwaarden.

[...]

7. Aansprakelijkheid

NNEK zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen.'

2.1.2. In bijlage 2 bij bovengenoemde overeenkomst wordt, voor zover hier van belang het volgende vermeld:

'Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit.

Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49-55%) van het totaal vermogen. Indien de debetstand lager wordt dan 55% dan is dit een koopsignaal voor het bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 55% dan is dit in principe een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als in het belang van de portefeuille op langere termijn een hogere debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met cliënt.

Verder worden er lange call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen en op de AEX-index.

[...]

De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van de portefeuille:

1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)

2. Fondsen met een relatief groot belang in de portefeuille (>7%): 36%, (32%-42%)

3. Fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille (<7%): 50%, (40%-60%)

Als uitgangspunt wordt het vreemd vermogen geleend in Euro's. Voor aandelen gekocht in valuta's anders dan de Euro, is het mogelijk om tevens vreemd vermogen te lenen in dezelfde valuta voor een gedeelte van de waarde van de betreffende effecten.'

2.2. In artikel 23 van een - in aanvulling op de in 2.1 genoemde overeenkomst - op 12 juli 2000 tussen partijen en Kas-Associatie NV gesloten tripartiete overeenkomst voor effecten en derivaten (niet-effectenkredietinstellingen) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

'De Cliënt verklaart op de hoogte te zijn van de risico's die het beleggen in optiecontracten termijncontracten en premieaffaires met zich meebrengt en staat er voor in mogelijke verliezen voortvloeiende uit deze beleggingen te kunnen dragen.'

2.3. In het kader van de in 1.1 genoemde overeenkomst zijn partijen op 13 juli 2000 een optie/cliëntenovereenkomst AEX (AEX-optiebeurs/FTA) overeengekomen. In artikel 2 van deze overeenkomst is het volgende opgenomen:

'Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het verrichten van optietransacties en termijntransacties.'

2.4. Voorts zijn NNEK en [verweerder] c.s. in het kader van de in 1.1. genoemde overeenkomst op 13 juli 2000 een zogenaamde APPENDIX bij de optieovereenkomst AEX-Optiebeurs (inzake Special Products) overeengekomen. In artikel 2 van deze overeenkomst is het volgende opgenomen:

'Cliënt is zich ten volle bewust van de risico's verbonden aan het kopen van deze Special Products'.

2.5. Bij de mededeling behorende bij de optieovereenkomst AEX-optiebeurs is onder 'kenmerken van effecten en daaraan verbonden specifieke risico's' onder het kopje 'Overig' de volgende passage opgenomen:

'Bij het kiezen van beleggingen dient de cliënt een goede afweging te maken welke effecten binnen zijn of haar beleggingsdoelstelling vallen. Aan alle vormen van beleggen zijn in meer of mindere mate risico's verbonden. Met name het schrijven van ongedekte opties, termijncontracten (en opties op termijncontracten) kunnen zeer risicovol zijn. De cliënt dient alleen in deze risicovolle beleggingen te (doen) handelen indien de cliënt het (eventuele) verlies kan en wil dragen en zich terdege bewust is van de risico's.'

2.6. [Verweerder 1] heeft op 27 juli 2000 een bedrag van f. 2.100.000,- aan NNEK ter belegging daarvan in beheer gegeven.

2.7. Omtrent het door NNEK gevoerde beleggingsbeheer is maandelijks gerapporteerd. De eerste rapportage betreft de periode van 3 augustus tot 31 augustus 2000. In die periode werd een resultaat geboekt van 8,5%, zijnde een bedrag van f. 177.344,-. In de maanden daarna zijn negatieve resultaten geboekt. Op 8 januari 2001 hebben partijen hierover een gesprek gevoerd.

2.8. Omstreeks 28 februari 2001 is de portefeuille van [verweerder] c.s. geliquideerd en is de onder 1.1. genoemde overeenkomst beëindigd. Het saldo na liquidatie van de portefeuille bedroeg f. 446.048,23.

2.9. Bij brief van 8 maart 2001 hebben [verweerder] c.s. NNEK aansprakelijk gesteld voor het negatief beleggingsresultaat.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 30 maart 2001 hebben [verweerder] c.s. NNEK gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, NNEK te veroordelen tot betaling van een bedrag van f. 1.632.751,77, waarvan een bedrag van f. 3.800,- aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.(3) [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering(en) ten grondslag gelegd dat NNEK jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe voerden zij aan dat NNEK bij de uitvoering van die overeenkomst heeft nagelaten de zorg van een redelijk handelend en bekwaam vermogensbeheerder in acht te nemen. [verweerder] c.s. stelden dat NNEK heeft nagelaten om een gedegen risicoprofiel op te stellen en dat zij een portefeuille heeft samengesteld die niet met hun risicoprofiel overeenstemt. Aan die portefeuille waren vanwege de Premselaar-methode grote risico's verbonden, welke risico's door NNEK zijn verhoogd als gevolg van - aldus [verweerder] c.s. - het beleggen in een groot aantal long call opties, en in een groot aantal aandelen in de technologiesector die een hoge risicograad hebben, en het kopen van fondsen met een notering in dollars zonder het daaraan verbonden valutarisico af te dekken. Volgens [verweerder] c.s. heeft NNEK ten onrechte onduidelijkheid laten bestaan over de door haar gehanteerde beleggingsmethode en haar beleggingsbeleid; is zij buiten de grenzen van dat beleid is getreden; heeft zij het valutarisico niet beperkt; en heeft zij [verweerder] c.s. onjuist geadviseerd met betrekking tot de beperking van de schade.

3.3. NNEK heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. gemotiveerd bestreden.

3.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 juni 2002 zowel NNEK als [verweerder] c.s. in de gelegenheid gesteld nadere inlichtingen te verstrekken (ten aanzien van de hierna te noemen (geschil)punten). Daartoe overwoog de rechtbank in rov. 3.6 van haar vonnis het volgende:

'Partijen zijn het erover eens dat de door Noordnederlands samengestelde portefeuille voor het merendeel uit opties en aandelen met een hoge risicograad bestond. De vraag die beantwoord dient te worden is of deze "risicovolle" portefeuille, waarvan Noordnederlands stelt (en [verweerder 1] betwist) dat [verweerder 1] daarvoor zelf gekozen heeft, in overeenstemming is met c.q. afgestemd is op de inkomens- en vermogenspositie van [verweerder 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Voorts dient te worden vastgesteld in hoeverre [verweerder 1] zich destijds van de (hoge) risico's van die portefeuille bewust was, en of hij die risico's toen heeft kunnen en willen dragen. Partijen verschillen hierover immers van mening.'

Teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of NNEK met betrekking tot de in rov. 3.6 genoemde punten in haar zorgplicht jegens [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, diende volgens de rechtbank allereerst te worden vastgesteld wat partijen tijdens de intakegesprekken op 5 juni en 13 juli 2000 hebben besproken. Omdat NNEK te kennen had gegeven dat zij over aantekeningen van die intakegesprekken beschikt,(4) heeft de rechtbank NNEK in de gelegenheid gesteld die aantekeningen in het geding te brengen. Voorts heeft de rechtbank [verweerder] c.s. - in het kader van de beoordeling van de stelling van [verweerder] c.s. dat NNEK hen onjuist heeft geadviseerd omtrent de beperking van schade - in de gelegenheid gesteld een tape met een geluidsopname van de bespreking die op 8 januari 2001 tussen partijen heeft plaatsgevonden in het geding te brengen. Daarnaast heeft de rechtbank beide partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een mogelijk te benoemen deskundige en de aan hem/haar te stellen vragen.

3.5. Bij tussenvonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank NNEK toegelaten te bewijzen dat (i) '[verweerder 1] bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was en niet nodig voor zijn bestaanszekerheid, dat zijn pensioen en het studiegeld voor zijn kinderen al geregeld was en dat hij als interim manager in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) zou gaan voorzien'; en (ii) dat '[verweerder 1] bij de intakegesprekken is gewezen op de risico's van de methode Premselaar en op de mogelijkheid om een gedeelte van het vermogen minder risicovol in obligaties te beleggen'.

Voorts heeft de rechtbank bepaald dat haar tussenvonnis vatbaar was voor hoger beroep.

3.6. NNEK is van beide tussenvonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam,(5) onder aanvoering van zestien grieven.

[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.7. Bij arrest van 2 juni 2005 heeft het hof de tussenvonnissen waarvan beroep bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank. Daartoe overwoog het hof - voor zover in cassatie van belang - het volgende:

'2.6 Uitgangspunt in dit geschil is dat op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, een bijzondere zorgplicht rustte ten opzichte van [verweerders], die moeten worden aangemerkt als particuliere beleggers. Die bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele relatie met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, alsmede de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is.

Dit uitgangspunt brengt mee dat NNEK, alvorens het aan haar toevertrouwde vermogen volgens de methode Premselaar te beheren, zich ervan diende te overtuigen dat deze methode in dit geval geschikt was en dat [verweerders] de risico's daarvan konden en wensten te aanvaarden. Ingevolge het ten deze toepasselijke art. 28 lid 1 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR99) diende NNEK daartoe in ieder geval informatie in te winnen over de financiële positie van [verweerders], hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstelling. Slechts indien uit de verkregen informatie ondubbelzinnig bleek dat NNEK zich daarvan heeft vergewist en dat [verweerders] op de hoogte waren van de risico's van de methode Premselaar en zij deze ook in het licht van hun vermogenspositie en beleggingsdoelstelling willens en wetens hebben aanvaard, kan worden gezegd dat NNEK heeft gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

2.7. Met de grieven I tot en met VIII betoogt NNEK - naar de kern genomen - dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Volgens NNEK heeft [verweerder 1] bij de intakegesprekken gezegd dat het door haar te beheren vermogen vrij beschikbaar was in die zin dat het niet nodig was voor bestaanszekerheid, pensioen of studie, waren [verweerders] al voor het sluiten van de onder 2.3.1. genoemde overeenkomsten op de hoogte van de methode Premselaar en de risico's daarvan, en is [verweerder 1] daar bij de intakegesprekken nog eens op gewezen. Voorts hebben dezen door ondertekening van de diverse overeenkomsten verklaard de methode Premselaar en de risico's daarvan te aanvaarden.

2.8. [Verweerders] bestrijden een en ander gemotiveerd. Zij voeren voorts aan dat [verweerder 1] bij de gesprekken op 5 en 13 juli 2000 aan NNEK heeft medegedeeld dat de opbrengsten van het door NNEK te beheren vermogen nodig waren om van te leven, als pensioenvoorziening en als studiegeld voor de kinderen van [verweerders].

2.9. Gelet op de betwisting door [verweerders], kan niet worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, zodat de grieven I tot en met VIII niet kunnen slagen. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank op goede grond aan NNEK bewijs van haar stelling opgedragen, zoals verwoord in het dictum van tussenvonnis II. NNEK beroept zich er immers op dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Grief IX welke zich keert tegen de bewijslastverdeling, faalt derhalve.'

Hoewel in cassatie niet bestreden, citeer ik ook rov. 2.10:

'2.10. Uit grief XI leidt het hof af dat NNEK meent dat zij het van haar verlangde bewijs reeds heeft geleverd.

NNEK beroept zich op een uitdraai welke het cliëntenprofiel van [verweerders] zou bevatten. Die enkele, niet ondertekende en kennelijk na de intakegesprekken opgestelde uitdraai is onvoldoende bewijs voor de inhoud en de juistheid van het cliëntenprofiel van [verweerders] en hetgeen dezen - al dan niet - omtrent de vrije beschikbaarheid van hun vermogen hebben meegedeeld, zodat nadere bewijslevering noodzakelijk is.

Uit de omstandigheden dat [verweerster 2] de cursus "De Premselaar Beleggingsmethode voor het ondernemingsgewijs beleggen" en de cursus "De Premselaar beleggingsmethode - de technische analyse van aandelen" heeft gevolgd, dat [verweerder 1] drie jaar geabonneerd was op de periodiek "De financiële wereld volgens Premselaar" en dat [verweerder 1] een drietal vooringevulde grafiekenboeken heeft besteld en ontvangen, kan niet zonder meer worden afgeleid dat [verweerders] op de hoogte waren van de bijzondere risico's van de methode Premselaar. De door NNEK op bladzijde 18 van haar memorie van grieven gegeven citaten uit het cursusmateriaal, zijn daarvoor te algemeen, en, ook in samenhang bezien, onvoldoende specifiek op de methode Premselaar gericht. Dat Premselaar tijdens de cursussen op de bijzondere risico's van zijn methode heeft gewezen, volgt daaruit niet en is ook overigens vooralsnog niet gebleken.

De omstandigheid dat [verweerders] door ondertekening van de contracten de methode Premselaar en de risico's daarvan hebben aanvaard, kan alleen tot het bewijs bijdragen als zij genoegzaam op die risico's zijn gewezen.

NNEK heeft derhalve het van haar verlangde bewijs nog niet geleverd, zodat ook grief XI faalt, en NNEK verder bewijs dient bij te brengen op de door de rechtbank bepaalde wijze. De zaak zal daartoe worden terugverwezen.'

3.8. Het hof heeft voorts bepaald dat onmiddellijk cassatieberoep tegen zijn arrest kon worden ingesteld. NNEK heeft van deze mogelijkheid - tijdig(6) - gebruik gemaakt. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Zowel namens NNEK als namens [verweerder] c.s. is de zaak schriftelijk toegelicht.

4. Stelplicht en bewijslast; inleidende opmerkingen

4.1. Voordat ik aan de bespreking van het cassatiemiddel toekom, schets ik de verplichtingen van partijen die voortvloeien uit de stelplicht en de daarmee onlosmakelijk verbonden bewijslast. Artikel 150 Rv. luidt:

'De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.'

4.2. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. 150 Rv. volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen.(7) Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.(8)

Aan de bewijslast is verbonden het zgn. bewijsrisico. De partij die de bewijslast heeft, draagt het risico dat de gestelde feiten niet bewezen worden. Dat geldt ook als deze feiten niet bewezen kúnnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt (de zgn. non liquet-situatie).(9)

4.3. Afgezien van de eis van het gemotiveerd verweer, kan de gedaagde ook een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als 'zelfstandige' of 'bevrijdende' verweren.(10) Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de verbintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan worden toegerekend of een rechtvaardigingsgrond waardoor de rechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen.(11) Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een 'ja, maar...'-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een 'neen, want...'-verweer.(12)

Van een bevrijdend of 'ja, maar...'-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en de bewijslast, het bewijsrisico.

Hoewel in de meeste gevallen duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveerde ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient gelden, is dat niet altijd zo. Bij de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis respectievelijk verweer moet beschouwen, en dus moet stellen en - zonodig - bewijzen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding of niet-nakoming de onrechtmatigheid of toerekenbare tekortkoming meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor rekening van de eiser, en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een 'neen, want...'-verweer. Als het gaat om een (wettelijke) regel of een gevestigde jurisprudentiële regel kan de formulering van de materiële rechtsregel een bruikbaar hulpmiddel zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een "neen, want -" of een"ja, maar-verweer" (13) maar de formulering is echter niet altijd beslissend(14). Deze kwestie kan zich uiteraard vooral als probleempunt laten gevoelen indien de betrokken (zorgvuldigheids-)norm nog niet uitgekristalliseerd is.

4.4. De eiser kan (en moet zelfs volgens het in 2002 ingevoerde voorschrift van 111 lid 3 Rv.) in zijn stellingname bij dagvaarding vooruitlopen op een in het voortraject al gebleken of anderszins te verwachten verweer van de gedaagde: ook op een bevrijdend verweer. Evenwel moet in het oog gehouden worden dat daarmee de bewijslast van het bevrijdend verweer niet verplaatst wordt(15), en dat de eiser dus niet wordt 'gestraft' voor dit 'goede gedrag'.

4.5. Na een gemotiveerde betwisting van de feiten waarvoor een partij stelplicht heeft, draagt die partij dus de bewijslast voor die feiten. Zij zal de feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en zij draagt het eerder genoemde bewijsrisico.

4.6. Onder omstandigheden wordt een zogenaamde 'verzwaarde stelplicht'(16) aangenomen als tegemoetkoming aan degene op wie de bewijslast rust. Aansprekende voorbeelden van deze constructie zijn te ontlenen aan de rechtspraak van uw Raad in enige medische aansprakelijkheidskwesties. In die zaken rustte conform de hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. 150 Rv.) de bewijslast op de patiënt (degene die het rechtsgevolg van de schadevergoeding inroept), terwijl van de arts mocht worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting. De arts diende in die gevallen met andere woorden zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen, voorzover relevant, tijdens de medische behandeling was voorgevallen en alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken ter beschikking te stellen.(17)

4.7. Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen, is gelegen in 'rechterlijke/feitelijke vermoedens'. De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren.(18) Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden erdoor wordt ontzenuwd(19), zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.

De hiervoor bedoelde constructies ('verzwaarde stelplicht' en 'rechterlijke/feitelijke vermoedens') leiden dus niet tot een omkering van de bewijslast, en dus ook niet tot een omkering van het bewijsrisico.

4.8. In dit verband sta ik tot slot nog kort stil bij de zogenaamde 'omkeringsregel' met betrekking tot causaal verband bij onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Hiermee wordt bedoeld de - in een reeks van arresten van uw Raad ontwikkelde - 'regel' dat indien door een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan te merken gedraging een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, waarbij het in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is om dit laatste aannemelijk te maken.(20) Door aldus in te grijpen in de bewijsleveringslast, heeft de Hoge Raad de bewijspositie van de partij die volgens de hoofdregel (van art. 150 Rv.) het bewijsrisico draagt verlicht door het verplaatsen van de bewijsleveringslast. Het bewijsrisico, voor zover dit nog aan de dag treedt, wordt hierdoor niet verlegd.(21) Ook bij toepassing van de omkeringsregel is - met andere woorden - van omkering van de bewijslast in die zin dus geen sprake.(22)

4.9. De verdeling van de bewijslast kan wél worden omgekeerd (i) op grond van een geschreven of ongeschreven bijzondere regel of (ii) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit volgt expliciet uit art. 150 Rv. Voorbeelden van de eerste categorie zijn onder meer te vinden in art. 6:99 BW (alternatieve causaliteit) en art. 6:195 BW (misleidende reclame).(23) Als voorbeeld van een situatie waarin de redelijkheid en billijkheid ten grondslag worden gelegd aan de omkering van de bewijslast, noem ik een recent arrest van uw Raad(24) over een verzekeringskwestie, waarin de partij (verzekeraar) die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast droeg, in een onredelijk zware bewijspositie was geraakt door toedoen van de wederpartij (verzekerde).

4.10. Zie over stelplicht en bewijslast in verband met effectentransacties in het bijzonder nog Van Luyn en Du Perron, a.w., hst. 11, p. 291 e.v.

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1. Het middel richt zich tegen rovv. 2.7 tot en met 2.9 van het bestreden arrest, waarin het hof de grieven I tot en met VIII - strekkende tot het betoog dat NNEK aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht - heeft verworpen. Volgens het hof hebben [verweerder] c.s. het hiervoor bedoelde betoog van NNEK gemotiveerd bestreden, zodat - aldus het hof (in rov. 2.9) - niet kan worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan. Het hof vervolgt dan met de overweging (nog steeds rov. 2.9):

'Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank op goede grond aan NNEK bewijs van haar stelling opgedragen, zoals verwoord in het dictum van tussenvonnis II. NNEK beroept zich er immers op dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Grief IX welke zich keert tegen de bewijslastverdeling, faalt derhalve.'

5.2. Het middel klaagt dat het hof aldus is uitgegaan van een onjuiste, althans onbegrijpelijke verdeling van de bewijslast. Volgens het middel hebben [verweerder] c.s. in het kader van hun vordering tot schadevergoeding gesteld dat NNEK tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en behoren [verweerder] c.s., ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de nodige feiten te stellen, en te bewijzen. NNEK heeft, zo vervolgt de klacht - zoals het hof in rov. 2.7, eerste volzin ook overweegt - ten verwere gesteld dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende zorgplicht. Volgens het middel oordeelt het hof in rov. 2.9 ten onrechte dat dit verweer dient te worden aangemerkt als een 'bevrijdende omstandigheid' en brengt de door de gedaagde met feiten of omstandigheden onderbouwde ontkenning van het door de eiser gestelde feit geen verandering in het uitgangspunt van art. 150 Rv dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast daarvan draagt. De aan de onderbouwing van de ontkenning ten grondslag gelegde feiten kunnen niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, worden aangemerkt als een 'bevrijdende omstandigheid' die zou meebrengen dat in casu op NNK de bewijslast rust.

5.3. De klacht komt mij gegrond voor. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. rust inderdaad op [verweerder] c.s. de bewijslast van hun stelling dat NNEK is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Zij zullen in beginsel moeten bewijzen dat NNEK niet aan haar zorgplicht heeft voldaan teneinde het rechtsgevolg dat zij inroepen - te weten: schadevergoeding - te laten intreden en zij dragen het risico dat zich realiseert wanneer zij daarin niet slagen.

5.4. Hiertoe merk ik op dat het hof - in overeenstemming met de stellingen van [verweerder] c.s. - de materiële norm (die door NNEK potentieel geschonden is) in rov. 2.6 - onbestreden in cassatie - aanduidt als een op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, rustende bijzondere zorgplicht ten opzichte van [verweerder] c.s. In rov. 2.6 werkt het hof - eveneens onbestreden in cassatie - deze norm aldus uit dat deze meebrengt dat NNEK, alvorens het aan haar toevertrouwde vermogen volgens de methode-Premselaar te beheren, zich ervan diende te overtuigen dat deze methode in dit geval geschikt was en dat [verweerder] c.s. de risico's daarvan konden en wensten te aanvaarden en dat - ingevolge art. 28 lid 1 NR1999 - NNEK daartoe in ieder geval informatie diende in te winnen over de financiële positie van [verweerder] c.s., hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstelling.(25)

Omdat het hof niét overweegt dat reeds de enkele toepassing van de 'methode-Premselaar' meebrengt dat NNEK de op haar rustende bijzondere zorgplicht ten opzichte van [verweerder] c.s. zou hebben geschonden - hetgeen [verweerder] c.s. ook niet gesteld hebben(26), en hetgeen m.i. ook te ver zou gaan(27) - zijn de in de vorige alinea bedoelde materiële (deel-)normen inderdaad bepalend. [Verweerder] c.s. hébben overigens (onder meer) schending van juist deze (deel-)normen aan hun vordering ten grondslag gelegd(28), en zij hebben m.i. juist aangevoeld dat zij dit ook dienden te stellen.

5.5. Zoals het middel constateert, heeft het hof inderdaad de bewijslast omgekeerd: door zich erop te beroepen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, zou NNEK zich op een 'bevrijdende' omstandigheid hebben beroepen, waarvan - aldus het hof - de bewijslast op haar rust.

M.i. is er geen sprake van een 'bevrijdende' omstandigheid in bewijsrechtelijke zin. Wat er is gebeurd, is dat NNEK de stelling van [verweerder] c.s., dat zij in strijd met haar zorgplicht zou hebben gehandeld, gemotiveerd heeft betwist en in dat kader heeft zij gemotiveerd gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Een dergelijk verweer leidt niet tot een wijziging in de (oorspronkelijke) bewijslastverdeling conform art. 150 Rv.

5.6. In cassatie betogen [verweerder] c.s. dat 's hofs arrest als volgt gelezen moet worden.(29) Het hof is van oordeel dat NNEK tekort geschoten is jegens (de particuliere beleggers) [verweerder] c.s. door hun vermogen op grond van de (veel té) risicovolle methode-Premselaar te beleggen, tenzij komt vast te staan dat NNEK vooraf:

(i) is nagegaan of de financiële positie en beleggingsdoelstelling van [verweerder] c.s. dusdanig waren dat deelname aan de risicovolle methode-Premselaar verantwoord was;

(ii) [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen volgens de methode-Premselaar.

In deze lezing heeft het hof hetgeen aan NNEK te bewijzen was opgedragen terecht wél als door haar te bewijzen 'bevrijdende' feiten aangemerkt, aldus [verweerder] c.s.

5.7. Deze lezing acht ik niet aannemelijk. Zij staat in de eerste plaats haaks op de (letterlijke) overwegingen van het hof:

- (rov. 2.6) dat 'uitgangspunt in dit geschil is dat op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, een bijzondere zorgplicht rustte ten opzichte van [verweerders]' (welke zorgplicht door het hof werd uitgewerkt als hierboven in nr. 5.4 samengevat);

- (rov. 2.7) dat NNEK met de grieven I tot en met VIII naar de kern genomen betoogde dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht;

- en (rov. 2.9) dat, gelet op de betwisting door [verweerders], niet kan worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan.

5.8. De door [verweerder] c.s. voorgehouden lezing is bovendien onaannemelijk omdat het hof niet alleen niet overwogen hééft, maar rechtens ook bezwaarlijk had kúnnen overwegen dat het beleggen van een vermogen op basis van de risicovolle methode-Premselaar zonder meer reeds een tekortschieten jegens (ook: particuliere) beleggers (als [verweerder] c.s.) zou meebrengen.

Wat het onderhavige casustype betreft, is de materiële norm - die voor het vaststellen van hetgeen door eiser gesteld moet worden met het oog op de aan het verweten handelen te verbinden rechtsgevolgen onontbeerlijk is(30) - m.i. niét dat reeds (zonder meer) onrechtmatig of toerekenbaar tekortkomend wordt gehandeld in het geval dat enkel gekenmerkt wordt 'door de grote risico's die zijn verbonden aan het beheer van een portefeuille van een particuliere belegger'. Het hangt af van de omstandigheden van het geval.

Een en ander brengt mij ertoe om ervan uit te gaan dat (in wezen overeenkomstig rov. 2.6 van 's hofs arrest, welke rov. in cassatie niet bestreden is) de hier tot uitgangspunt te nemen materiële regel meebrengt dat sprake moet zijn van verzaking van een preventieve waarschuwingsplicht (een wegens het cliëntprofiel te groot risico) en/of een latere waarschuwingsplicht.(31) Daarbij dienen in voorkomend geval eventuele desbetreffende wettelijke en/of branche-gedragsnormen in aanmerking te worden genomen.

Nu - per saldo - het toerekenbaar tekortkomend of onrechtmatig handelen dáárin gelegen is, behoort een zodanig verzaken evenzo tot de stelplicht van de eiser die zich op beleggingsgebied gedupeerd acht door handelen of nalaten van zijn wederpartij.

5.9. Een en ander voert mij - summa summarum - tot de mening dat de thema's dat NNEK heeft nagelaten om een gedegen risicoprofiel op te stellen en een portefeuille heeft samengesteld die niet met hun risicoprofiel overeenstemt, en dat NNEK ten onrechte onduidelijkheid heeft laten bestaan over de door haar gehanteerde beleggingsmethode en het beleggingsbeleid, inderdaad tot de stelplicht aan de zijde van [verweerder] c.s. behoorden. Het niet voldoen aan deze zorgplicht is de schending van de norm, en de gemotiveerde ontkenning daarvan ('neen, want...') is een bestrijdend en niet een bevrijdend ('ja, maar...') verweer.

5.10. Het verweer van [verweerder] c.s. bij s.t. in cassatie gaat m.i. dus niet op. Daartoe kan ook niet dienen wat de s.t. in nr. 11 opmerkt omtrent hetgeen het hof in rov. 3.10 heeft overwogen.

5.11. Ik teken nog aan dat in 's hofs oordeel m.i. niet kan worden gelezen dat is beoogd een 'voorshands-bewezen-behoudens-tegenbewijs-' of 'verzwaarde stelplicht-constructie' toe te passen, niet alleen omdat het hof spreekt van een 'bevrijdende' omstandigheid, maar ook omdat het hof expliciet overweegt dat op grond daarvan de bewijslast op NNEK rust, terwijl de beide genoemde constructies niet tot een 'omkering van de bewijslast' leiden.

Ook kan uit 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat het hof een van de in art. 150 Rv. genoemde uitzonderingen (zie hiervoor nr. 4.9) op de hoofdregel op grond waarvan de bewijslastverdeling zou moeten worden omgekeerd op het oog heeft gehad.(32)

5.12. Overigens lijken voor een zodanig nader oordeel in rov. 2.10 wel bouwstenen voorhanden. Uit deze - hiervoor in nr. 3.7 geciteerde en in cassatie niet bestreden - rov. 2.10 (tweede alinea) blijkt dat de door NNEK in het geding gebrachte uitdraai van het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s. naar 's hofs oordeel ongenoegzaam is. Het ontbreken van een tijdig gemaakt en door [verweerder] c.s. ondertekend cliëntenprofiel leidt tot een potentiële bewijsnood, en, in het licht van de 'voorshands-bewezen-behoudens-tegenbewijs' of 'verzwaarde stelplicht-constructie' of art. 150 Rv., kan na verwijzing alsnog aan de orde komen de vraag wat dit betekent voor de wederzijdse (nadere) stelplicht, de vraag wat voorshands als bewezen kan worden aangenomen, en de vraag of er reden is voor bewijslastomkering in de zin van art. 150 Rv. in fine.

Bij de beantwoording van de vraag welke grenzen partijen en rechter verder in acht hebben te nemen bij het debat na cassatie en verwijzing, heeft uw Raad immers tot uitgangspunt genomen dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Bovendien heeft uw Raad de bevoegdheid in een verwijzende uitspraak aanwijzingen te geven voor de verdere behandeling van de zaak na verwijzing.(33)

In dat verband zou, naar mijn gevoelen, vooreerst kunnen worden gewezen op de 'voorhands-behoudens-tegenbewijs-constructie', die m.i. weliswaar niet in het tussenarrest van het hof kan worden gelezen, maar mogelijk wel in het tussenvonnis van de rechtbank van 28 januari 2004. Daartoe wijs ik op rov. 8 en 9 van dat tussenvonnis:

'8. Van [NNEK] mocht tegenover het door [verweerder] c.s. aan haar gemaakte verwijt dat zij op voornoemde punten in haar zorgplicht was tekortgeschoten, worden verlangd dat zij voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van haar betwisting van dit verwijt. Het was aan [NNEK] om zo nauwkeurig mogelijk haar lezing te geven van hetgeen tijdens de intakegesprekken aan de orde is gekomen en daaromtrent de gegevens te verschaffen waarover zij als vermogensbeheerder redelijkerwijs kon beschikken. (...)

9. Als [NNEK] er niet in slaagt het haar opgedragen bewijs te leveren, dient de lezing van de intakegesprekken als door [verweerder] c.s. gesteld voor juist te worden gehouden en is de vordering van [verweerder] c.s. - strekkende tot vergoeding van hun negatieve beleggingsresultaat - toewijsbaar. In dat geval staat immers vast dat [NNEK] in haar zorgplicht jegens [verweerder] c.s. tekort is geschoten door een beleggingsmethode overeen te komen die niet paste bij de door [verweerder] c.s. aangegeven beleggingsdoelstelling. (...)'

De opdracht aan NNEK luidde vervolgens te bewijzen dat [verweerder 1] bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was en niet nodig voor zijn bestaanszekerheid, dat zijn pensioen en het studiegeld voor zijn kinderen al geregeld was en dat hij als interim manager in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) zou gaan voorzien en dat [verweerder 1] bij de intakegesprekken is gewezen op de risico's van de methode Premselaar en op de mogelijkheid om een gedeelte van het vermogen minder risicovol in obligaties te beleggen. Ervan uitgaande dat de rechtbank de 'voorhands-bewezen-behoudens-tegenbewijs-constructie' voor ogen heeft gehad, zou het dictum van het tussenvonnis uiteraard aldus moeten worden gelezen dat NNEK werd toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het volgens de rechtbank voorshands afdoende bewezen feit dat [verweerder 1] tijdens de intakegesprekken niet is gewezen op de risico's van de methode Premselaar. Bij die lezing is ontzenuwing van het voorshands als bewezen aangenomen feit voldoende en is geen bewijs van het tegendeel vereist. Een dergelijke bewijsleveringsverdeling zou mij in de onderhavige zaak niet onredelijk voorkomen. Bovendien zou een dergelijke bewijsleveringsverdeling aansluiten bij de huidige visie van de Commissie van Beroep DSI in zaken waarin het gaat over de gevolgen van het ontbreken van een - genoegzaam, tijdig gemaakt en ondertekend - cliëntenprofiel, waarover nader in nr. 5.13.

5.13. De Commissie van Beroep DSI heeft hierover enige hierna te vermelden uitspraken gedaan, als ik goed zie óók in zaken tegen NNEK waarin de 'methode Premselaar' aan de orde was.

Ten tijde van de contractsluiting in die zaken (evenals ten tijde van de sluiting van het onderhavige contract tussen [verweerder] c.s. en NNEK), voorzag het toepasselijke NR 1999, art. 28, lid 1(34) nog niet in de nadien toegevoegde volzin: 'De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.' Deze wijziging trad m.i.v. 1 september 2001 in werking (Stcrt. 2001, nr. 168).

NNEK heeft zich in de procedures - ook in de onderhavige procedure - erop beroepen dat een schriftelijke vastlegging destijds nog geen vereiste was. Uit de toelichting op de wijziging van art. 28 NR 1999 (zie Stcrt. 2001, nr. 168) zou echter kunnen worden afgeleid het schriftelijk vastleggen van het cliëntenprofiel reeds vóór de wijziging gangbare praktijk was: 'Dit cliëntenprofiel dient van iedere cliënt te worden opgemaakt en wordt ook vrijwel altijd schriftelijk vastgelegd. Instellingen moeten immers kunnen aantonen dat zij kennis hebben genomen van het cliëntenprofiel. Artikel 28, eerste lid (oud), schreef echter niet expliciet voor dat het profiel moet worden vastgelegd; met de wijziging van het eerste lid is dit nu wel het geval.'

Aanvankelijk oordeelde de Commissie van Beroep DSI (zie bijv. de uitspraak van 18 november 2003, JOR 2004, 16), omtrent een intakegesprek in 2000 dat door de effecteninstelling niet schriftelijk was vastgelegd:

'Dat deelneemster (lees: de effecteninstelling; toevoeging A-G) niet beschikt over een verslag van het desbetreffende gesprek, valt te betreuren. Aan die omstandigheid komt echter, gelet op de destijds bestaande praktijk geen betekenis toe voor de beoordeling van de handelwijze van deelneemster te dezen.'

Zie ik het goed, dan ging de Commissie van Beroep DSI ten deze echter in 2004 'om'. Bij uitspraak van 22 juni 2004, nr. 71, betrekking hebbend op een in 1999 gesloten contract, oordeelde de Commissie van Beroep:(35)

'4.1.4 [...] In het midden kan blijven of deelneemster destijds reeds verplicht was een schriftelijk risicoprofiel met betrekking tot belanghebbende op te stellen en of het enkele feit dat zulks is nagelaten tot aansprakelijkheid van deelneemster kan leiden. Een instelling als die van deelneemster, die het beheer van - een deel van - een vermogen op zich neemt, dient en diende ook destijds, informatie in te winnen betreffende de financiële positie van de cliënt en diens ervaring met beleggen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen. In een geval waarin deelneemster door haar cliënt wordt aangesproken wegens - beweerdelijk - tekortschieten in de beheerstaak, dient deelneemster voldoende gegevens te verstrekken ter motivering van haar verweer dat zij, gelet op de omstandigheden van het geval, in afdoende mate op de hoogte was van de bedoelde, haar cliënt betreffende, omstandigheden en, deze omstandigheden tot uitgangspunt nemende, haar beleggingsbeleid hieraan heeft aangepast.

4.1.5 In de hiervoor onder 4.1.3 weergegeven stellingen van deelneemster ligt besloten dat zij wel over voldoende gegevens als bedoeld met betrekking tot belanghebbende beschikte. Deelneemster heeft echter, door dit niet op enigerlei wijze vast te leggen, zichzelf beroofd van de mogelijkheid bij belanghebbende te informeren of het beeld dat zij ter zake van de, belanghebbende betreffende, omstandigheden had, overeenstemde met de door belanghebbende verschafte gegevens. Deelneemster heeft zich daardoor voorts beroofd van de mogelijkheid harerzijds de nodige gegevens te verstrekken ter weerlegging van de klacht dat zij haar beleggingsbeleid niet zou hebben afgestemd op de financiële positie van belanghebbende. Onder deze omstandigheden behoort het risico dat deelneemster niet kan aantonen dat zij is uitgegaan van gegevens die hem [lees: haar, A-G] door haar cliënt omtrent zichzelf zijn verstrekt, te rusten op deelneemster. [...]'

Alsmede:

'4.3.5 Daarnaast heeft deelneemster aangevoerd dat de Klachtencommissie heeft miskend dat, zoals deelneemster heeft gesteld, met belanghebbende een aantal "intake gesprekken" is gevoerd waarin alle relevante kwesties aan de orde zijn gesteld en uitgebreid is gesproken over de methode X. Deelneemster heeft echter nagelaten te vermelden op welke wijze belanghebbende in deze gesprekken is gewezen op de gevaren die, gelet op de omstandigheid dat het ging om belegging met geleend geld, in het bijzonder voor hem waren verbonden aan de gevolgde methode. Hier wreekt zich wederom dat deelneemster destijds klaarblijkelijk heeft nagelaten vast te leggen wat in de bedoelde gesprekken aan de orde is gekomen en dergelijke verslagen aan belanghebbende ter goedkeuring voor te leggen. Dat deelneemster thans niet meer kan aantonen dat belanghebbende destijds expliciet is gewezen op de hiervoor vermelde risico's behoort wederom voor risico van deelneemster te komen. [...]'

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie over deze methode hierna onder 2.1.2, alsmede (kritisch): K. Frielink, noot onder Rb. Amsterdam 27 augustus 2003, JOR 2003, 238, sub 2 en sub 8.

2 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.11 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 2002, waarnaar het hof in rov. 2.2 van het bestreden arrest verwijst. Hetgeen de rechtbank in rov. 1.10 en 1.11 heeft vermeld (correspondentie tussen de raadsman van [verweerder] c.s. en NNEK d.d. 15 en 28 februari 2001) is hier niet overgenomen.

3 Ontleend aan rov. 3.4. van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 2002.

4 Zie p. 4 van de conclusie van dupliek; aldaar heeft NNEK uitdrukkelijk aangeboden de hier bedoelde gespreksaantekeningen in het geding te brengen.

5 In het kader van de (in cassatie overigens niet spelende) vraag of NNEK wel kon worden ontvangen in haar beroep tegen het eerste tussenvonnis, wijs ik op Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 38, pp. 66-67, die ten aanzien van een appel tegen twee tussenvonnissen, waarvan slechts de laatste expliciet appellabel is verklaard, opmerken: 'Ontbreekt - zoals thans veelal - de mogelijkheid van tussentijds appel of wordt zij althans niet benut, dan kan appel nog ingesteld worden ter gelegenheid van een later op zichzelf appellabel vonnis in de desbetreffende zaak.' Even verderop merken zij nog op: 'het is toegestaan om appel tegen een tussenvonnis in te stellen in het kader van het appel tegen een later appellabel tussenvonnis.' Zie ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor HR 17 december 2004, nrs. C04/064 en C04/100 (Bosta BV/[A] BV) en Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 59, p. 130. Het hof heeft het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerder] c.s. t.a.v. het eerste tussenvonnis m.i. dan ook terecht verworpen (zie rov. 2.1 van het bestreden arrest).

6 Het arrest dateert van 2 juni 2005; de cassatiedagvaarding is op 31 augustus 2005 uitgebracht.

7 Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 208, p. 192.

8 Vgl. bijv. HR 31 januari 1992, NJ 1992, 319 (D/Delta Lloyd), rov. 3, laatste alinea.

9 Vgl. W.D.H. Asser, a.w., nr. 14, p. 53.

10 Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.5, p. 24; zie ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 45, p. 110.

11 W.D.H. Asser, a.w., nr. 13, p. 52.

12 Vgl. bijv. M.J. Schenck, Rondom de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling, in Heer en meester (Sillevis Smitt-bundel), 2004, p. 75 (78) en de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 november 2005, nr. C04/176, NJ 2006, 151 (BTL/[...]), sub 2.6-2.9.

13 Schenck, a.w., pp. 78-79. Schenck illustreert dit aan de hand van HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, met betrekking tot het toerekenings-element in art. 6:162 BW respectievelijk art. 6:74 BW.

14 Zoals ook Schenck, a.w., pp. 79-80 onderkent.

15 Vgl. bijv. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 584 (Dohrmann/Goorhuis), vermeld in de s.t. namens [verweerder] c.s., onder 9.

16 Er wordt in dit verband ook wel gesproken van een 'aanvullende stelplicht'; zie bijvoorbeeld I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 39 e.v.

17 Zie H.L.G. Wieten, a.w., nr. 3.7, p. 27 en de op p. 30 en 31 besproken jurisprudentie; zie voorts I. Giesen, a.w., pp. 39 t/m 47.

18 Vgl. H.L.G. Wieten, a.w., nr. 3.7, p. 27; zie over rechterlijke/feitelijke vermoedens voorts W.D.H. Asser, a.w., nr. 44, pp. 105-107.

19 HR 2 mei 2003, nr. C02/035, NJ 2003, 468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H. Asser, a.w., nr. 46, pp. 110-111.

20 Zie o.m. HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 (TFS/NS c.s.) en C01/071, NJ 2004, 305 ([...]/Achtkarspelen) m.nt. DA; zie over de omkeringsregel voorts: W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, pp. 102-105 en nr. 185 e.v., p. 173 e.v., i.h.b. nr. 189, pp. 182-190.

21 Vgl. de noot van DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 ([...]/Achtkarspelen) sub 12-14 en W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, p. 103.

22 S.B. van Baalen gaat in zijn proefschrift (Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 403 e.v.) in op de betekenis van de omkeringsregel in zaken waarin de belegger zich op het standpunt stelt dat de effecteninstelling in strijd met de op haar rustende zorgplicht bepaalde transacties heeft verricht. Indien de belegger de schending van de zorgplicht aannemelijk heeft gemaakt, leidt de omkeringsregel er volgens Van Baalen toe dat het causaal verband tussen de schade en de schending is gegeven voor zover de norm strekt tot bescherming van een specifiek belang. De omkeringsregel laat onverlet dat het nog steeds aan de belegger is aan te tonen dat er sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij hem te voorkomen. De belegger die zich op de schending van deze norm beroept, zal ook bij betwisting aannemelijk moeten maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt, aldus Van Baalen. Een norm die in de onderhavige zaak een belangrijke rol speelt (vgl. 's hofs rov. 2.6), en waarnaar ook Van Baalen op p. 404 van zijn proefschrift verwijst, ligt besloten in het 'ken uw klant-beginsel' als bedoeld in art 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer. Zie nader par. 5.4 van deze conclusie.

23 Voorbeelden van uitzonderingen op de hoofdregel van art. 150 Rv. op basis van ongeschreven recht zijn te vinden in jurisprudentie inzake werknemersbescherming.

24 HR 20 januari 2006, nr. C04/288, NJ 2006, 78 (B/Interpolis); zie voor een ander voorbeeld: HR 9 september 2005, nr. C0/096, NJ 2006, 99.

25 Art. 28 lid 1 NR 1999 luidt: 'Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten.'

26 Zie hierboven nr. 3.2 voor een aan het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 2002 ontleende verkorte weergave van de door [verweerder] c.s. gestelde feiten en omstandigheden.

27 Zie hierna par. 5.8.

28 Zie voetnoot 26.

29 Vgl. s.t. namens [verweerder] c.s., nr. 6.

30 Vgl. nr. 4.3.

31 Anders dan in de zaak [...]/Rabo, HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, rov. 3.6.4, is in deze zaak niet aan de orde een deelregel die onder omstandigheden een nadere plicht tot bescherming van een belegger die per se zeer risicovol wenst te beleggen (zonder dat daarbij de gebruikelijke marginverplichting wordt aangehouden) meebrengt.

32 Zo ook de s.t. namens [verweerder] c.s.: zie voetnoot 1 op p. 3 aldaar.

33 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. 1992), p. 151, spreekt van zogenaamde verwijzingsinstructies. Zie in dit verband ook Veegens/Korthals Altes/Groen, 2005, nr. 200, waar wordt gesproken over 'verwijzingsopdrachten'.

34 Geciteerd in voetnoot 25.

35 Overgelegd als prod. 1 bij MvA. Zie ook uitspraak nr. 70 van dezelfde datum. Laatstgenoemde uitspraak heeft eveneens betrekking op een in 1999 gesloten beleggingsovereenkomst. In die uitspraak oordeelde de Commissie van Beroep DSI ook dat de effecteninstelling de beleggers (specifiek) had moeten waarschuwen voor de bijzondere risico's die de beleggers bij de toegepaste beleggingsmethode liepen. Beide uitspraken zijn te vinden op www.stichting-dsi.nl.