De feiten zoals vermeld in paragraaf 1 zijn ontleend aan rov. 4.1 van het bestreden arrest en aan rov. 2.1 t/m 2.12 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 14 november 2012 (het hof vermeldt in rov. 3 dat in hoger beroep tevens wordt uitgegaan van de feiten die de rechtbank in de laatstgenoemde rechtsoverwegingen heeft vastgesteld).
HR, 29-05-2015, nr. 14/01835
ECLI:NL:HR:2015:1406
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
29-05-2015
- Zaaknummer
14/01835
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:1406, Uitspraak, Hoge Raad, 29‑05‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:161, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2013:9849, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2015:161, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 27‑02‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1406, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 24‑03‑2014
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2015/267 met annotatie van
AR 2015/1056
AR 2015/2616
TBR 2016/15 met annotatie van G.C.W. van der Feltz
JA 2015/90 met annotatie van mr. L.C. Dufour
JIN 2015/136 met annotatie van N.E.N. de Louwere
JOR 2015/350 met annotatie van mr. M.H.J. van Maanen
NTHR 2015, afl. 4, p. 205
PS-Updates.nl 2019-0297
JIN 2015/136 met annotatie van N.E.N. de Louwere
JOR 2015/350 met annotatie van mr. M.H.J. van Maanen
Uitspraak 29‑05‑2015
Inhoudsindicatie
Beroepsfout advocaat. Maatstaf aansprakelijkheid bij proceshandelingen (HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429, NJ 1992/808). Maatstaf bij advisering (HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92); waarschuwingsplicht?
Partij(en)
29 mei 2015
Eerste Kamer
14/01835
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [eiser 1],wonende te [woonplaats],
2. [eiseres 2],gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. M.J. Schenck,
t e g e n
1. [verweerster 1],gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en [verweerders]
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 221965/HA ZA 11-1408 van de rechtbank Arnhem van 18 januari 2012 en 14 november 2012;
b. het arrest in de zaak 200.120.384 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 december 2013.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerders] is verstek verleend.
De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaat en mr. R.L.M.M. Tan.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 13 maart 2015 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) [verweerder 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1]. [verweerster 1] is bestuurder van [A] (hierna: [A]). De enig aandeelhouder van [A] was [B](hierna: [B]).
(ii) [eiser 1] is als advocaat werkzaam bij [eiseres 2] en heeft werkzaamheden uitgevoerd voor [A], (indirect) bestuurders van [A], en gelieerde vennootschappen.
(iii) Op 2 maart 2006 is op advies van [eiser 1] en in zijn aanwezigheid, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [A] besloten tot het aanvragen van het eigen faillissement van [A]. [verweerders] hebben op dezelfde datum het door [eiser 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend.
(iv) Op 6 en 7 maart 2006 heeft [A] betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een bedrag van in totaal € 533.388,92.
( v) Op 8 maart 2006 is [A] op eigen aangifte failliet verklaard.
(vi) De curator van [A] heeft [verweerders] aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van bestuurder respectievelijk indirect bestuurder van [A].
(vii) Het hof heeft (evenals eerder de rechtbank Arnhem) in een andere procedure geoordeeld dat [verweerders] door het verrichten van de betalingen van 6 en 7 maart 2006 onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A] en [verweerders] veroordeeld tot betaling van € 190.289,26 aan de curator van [A]. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.
3.2.1
In dit geding vorderen [verweerders] voor recht te verklaren dat [eisers] aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van onjuist adviseren, althans niet waarschuwen voor risico’s die zijn verbonden aan het verrichten van betalingen aan crediteuren na het moment dat besloten is tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring. Tevens vorderen zij veroordeling van [eisers] tot vergoeding van die schade.
3.2.2
Bij tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en dat [eiser 1] en [eiseres 2] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk zijn. Zij heeft [verweerders] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat sprake is van causaal verband tussen de vastgestelde beroepsfout en de door [verweerders] gestelde schade.
3.2.3
Het hof heeft het tegen dat tussenvonnis gerichte beroep verworpen. Het heeft daartoe overwogen:
“4.4 (…) Ter beoordeling ligt voor of [eiser 1] bij zijn advisering aan [verweerders] heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. In het onderhavige geval verwijt [verweerders] [eiser 1] dat hij hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het doen van betalingen aan een beperkt aantal crediteuren van [A] nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte van faillissement op 2 maart 2006 tijdens de AVA van [A] was genomen. Van onzorgvuldig handelen is ingevolge HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429 in een dergelijke situatie sprake indien [eiser 1] op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur er niet voldoende op mocht vertrouwen dat door de betalingen er voor [verweerders] geen moeilijkheden waren te verwachten, en hij er dus niet van kon afzien om [verweerders] te waarschuwen voor het risico dat zij als bestuurders (persoonlijk) aansprakelijk gesteld konden worden door de curator van [A]. (…)
4.5
In de door [eiser 1] opgestelde notulen van de op 3 februari 2006 gehouden AVA van [B] is onder meer opgenomen:
"In dat verband adviseert [eiser 1] om - gelet op de winterperiode en de mogelijkheid om zonder veel verplichtingen aan te gaan de incasso van debiteuren zelf af te wikkelen - zoveel mogelijk zelf crediteuren te betalen. Vervolgens zou dan over een aantal weken eigen aangifte van het faillissement gedaan kunnen worden door [A]
In dat verband benadrukken de heren [E] nog eens, dat zij - ondanks hun betrokkenheid als aandeelhouder in [C] - wensen dat het betalingsbeleid van [A] geheel zal plaatsvinden overeenkomstig de wettelijke regels. Gelet op het standpunt van [F] kan onder de gegeven omstandigheden - mede gelet op de twijfels over de correctheid van de handelwijze van [C] - niet gezegd worden dat [C] zonder meer aanspraak kan maken op betaling, zodat iedere betaling onder de gegeven omstandigheden door een curator zal worden teruggevorderd. Hetzelfde geldt ook voor betalingen die vanuit [A] zouden worden gedaan aan [B] als aflossing op de rekeningcourantschuld aan de holdingvennootschap. Aflossing van de leningen van de aandeelhouders aan [B] is dus evenmin aan de orde."
Vervolgens is op 2 maart 2006 tijdens de AVA van [A] het besluit genomen het eigen faillissement aan te vragen en heeft [verweerder 2] het door [eiser 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend. Aan dit besluit is een periode voorafgegaan waarbij [eiser 1] [verweerders] heeft geadviseerd over een mogelijke doorstart met gelijktijdig faillissement van [A]. In de brief van 14 december 2005 schrijft [eiser 1] aan [A] (ter attentie van onder andere [verweerder 2]) onder meer:
"In dit verband wijs ik u erop, dat overleg met schuldeisers over betalingen aan hen kan leiden tot het terugdraaien ervan door de curator. Er is geen bezwaar tegen om schuldeisers min of meer vage beloften te doen van betalingen en vervolgens ook daadwerkelijk betalingen te doen. Problematisch is het, indien die betalingen berusten op echt overleg, neerkomend op afspraken terzake. Met name indien besloten zou worden om enig moment toch ook [D] te betalen, is dit uiteraard van groot belang, temeer daar er sprake is van een concernverhouding vanwege het aandeelhouderschap van de heren [E] in zowel [A] als [D]."
De administrateur van [A] heeft op 29 oktober 2009 schriftelijk verklaard (…) dat nadat het besluit tot eigen aangifte op 2 maart 2006 was genomen, op advies van [eiser 1] de behandeling van de faillissementsaanvraag van [A] is uitgesteld van 6 maart naar 8 maart 2008. Dit hield verband met de inning van een grote vordering van een debiteur van [A]. Op advies van [eiser 1] is hiervoor op 2 maart 2006 een deurwaarderskantoor ingeschakeld, waarna de desbetreffende debiteur tot betaling is overgegaan. Voorts blijkt uit de overgelegde correspondentie van 6 maart 2006 van en aan (onder andere) de administrateur van [A], dat [eiser 1] graag wil vernemen of deze debiteur ook heeft betaald met het oog op de keuze van de juiste crediteurenlijst, die als bijlage bij de faillissementsaanvraag zou worden gevoegd. Vervolgens heeft [A] op 6 en 7 maart 2006 betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een totaal bedrag van € 533.388,92.
4.6
Uit de hiervoor geschetste gang van zaken volgt dat [eiser 1] zich bij zijn advisering rekenschap lijkt te hebben gegeven van de in het arrest Coral/Stalt geformuleerde regel over betalingen aan groepsmaatschappijen ten nadele van andere schuldeisers (…). Uit het arrest Coral/Stalt volgt echter (…) dat die beslissing was toegespitst op een voorkeursbehandeling van tot de "groep" behorende crediteuren, maar dat de Hoge Raad uitdrukkelijk de (on)rechtmatigheid van andere gevallen van ongelijke behandeling van crediteuren bij het doen van betalingen aan hen, in het midden heeft gelaten. Dit had bij [eiser 1] tot het besef moeten leiden dat aan het arrest geen bredere betekenis kon worden toegekend dan de in het arrest genoemde afbakening, en dat over de (on)rechtmatigheid van ongelijke betalingen aan andere crediteuren dan de "groepscrediteuren" onzekerheid bestond, bijvoorbeeld wanneer betaald werd nadat al besloten was het eigen faillissement aan te vragen. Dit betekent dat het op de weg van [eiser 1] had gelegen om nader onderzoek te doen (…). Indien [eiser 1] dit nadere onderzoek destijds wel had gedaan, had hij kunnen ontdekken dat er in de literatuur verschillende standpunten werden ingenomen over selectieve betalingen door bestuurders (al dan niet) in het zicht van het faillissement en had hij er dus ook achter kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid.
(…)
4.7 (…).
Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen, zodat hij niet aan een vermijdbaar risico, in dit geval (persoonlijke) aansprakelijkheid van (indirect) bestuurders [verweerders] van [A] zou worden blootgesteld. (…).
4.8
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser 1] niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat bij zijn advisering aan [verweerders] heeft gehandeld. (...)”
3.2.4
Het hof heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.
3.3
Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Het betoogt, samengevat, dat de maatstaf uit HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429, NJ 1992/808, welke uitspraken zien op processuele rechtshandelingen, niet is toegesneden op en niet geschikt is voor een geval als het onderhavige, waarin het gaat om advisering. Daarvoor heeft als maatstaf te gelden of de advocaat, gelet op alle feiten en omstandigheden van het desbetreffende, concrete geval, in redelijkheid tot zijn advies heeft kunnen komen. Althans dient de maatstaf te zijn of de advocaat onder gegeven omstandigheden in redelijkheid kon menen dat het risico van moeilijkheden voor zijn cliënt niet zodanig groot was, dat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen. Het enkele feit dat ten tijde van het geven van het advies in de literatuur verschillende standpunten werden ingenomen of dat in de lagere jurisprudentie uitspraken in verschillende zin voorkwamen, terwijl de Hoge Raad het desbetreffende punt vooralsnog in het midden heeft gelaten, is onvoldoende om het achterwege laten van een waarschuwing als een beroepsfout aan te merken. De onderdelen 2.3 en 2.4 klagen dat het oordeel van het hof in elk geval onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van een aantal in die onderdelen vermelde omstandigheden en stellingen.
3.4.1
Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
3.4.2
De door het hof genoemde uitspraken van 2 april 1982 en 29 november 1991 hebben betrekking op de wijze waarop een advocaat een procedure voert. De hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s.
3.4.3
Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.
3.5
Het hof heeft deze maatstaf niet miskend. Het heeft vastgesteld dat in de rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering door [eiser 1] uiteenlopend werd gedacht over de rechtmatigheid van het doen van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement. Het middel bestrijdt dat niet. Door te oordelen dat [eiser 1] bij die stand van zaken [verweerders] had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator in het op handen zijnde faillissement van [A] hen als (indirect) bestuurder aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betaling van enkele crediteuren, en dat hij door dit na te laten niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft zijn oordeel bovendien voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de in de onderdelen 2.3 en 2.4 genoemde omstandigheden en stellingen. De onderdelen 2.2-2.4 falen derhalve.
3.6
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 29 mei 2015.
Conclusie 27‑02‑2015
Inhoudsindicatie
Beroepsfout advocaat. Maatstaf aansprakelijkheid bij proceshandelingen (HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429, NJ 1992/808). Maatstaf bij advisering (HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92); waarschuwingsplicht?
14/01835 | Mr. L. Timmerman |
Zitting: 27 februari 2015 | |
Conclusie inzake: | |
1. [eiser 1] (hierna: [eiser 1]), en 2. [eiseres 2] (hierna: [eiseres 2]) (eisers tot cassatie sub 1 en sub 2 hierna gezamenlijk: [eisers]) eisers tot cassatie tegen 1. [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1]), en 2. [verweerder 2] (hierna: [verweerder 2]) (verweerders in cassatie sub 1 en sub 2 hierna gezamenlijk: [verweerders]) verweerders in cassatie |
1. Feiten1.
1.1 [verweerder 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [verweerster 1]. [verweerster 1] is bestuurder van [A] (hierna: [A]). De enig aandeelhouder van [A] was [B] (hierna: [B]).
1.2 [eiser 1] is werkzaam bij [eiseres 2] en heeft werkzaamheden uitgevoerd voor [A], (indirect) bestuurders van [A], en gelieerde vennootschappen.
1.3 Op 3 februari 2006 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders van [B] (enig aandeelhouder van [A]) plaatsgevonden in aanwezigheid van [eiser 1]. [eiser 1] is daarbij als notulist opgetreden.
1.4 Op 2 maart 2006 is op advies van [eiser 1] en in zijn aanwezigheid, tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van [A] besloten tot het aanvragen van het eigen faillissement van [A]. [verweerders] hebben op dezelfde datum – 2 maart 2006 – het door [eiser 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend.
1.5 Op 6 en 7 maart 2006 heeft [A] betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een bedrag van in totaal € 533.388,92.
1.6 Op 8 maart 2006 is [A] op eigen aangifte failliet verklaard.
1.7 De curator van [A] heeft [verweerders] aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van bestuurder respectievelijk indirect bestuurder van [A].
1.8 In de procedure tussen de curator van [A] en [verweerders], heeft de Rechtbank Arnhem bij eindvonnis van 16 september 2009 [verweerders] veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 527.088,08, vermeerderd met kosten.
1.9 In hoger beroep van dat vonnis oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden (evenals eerder de rechtbank) dat [verweerders] door het verrichten van de betalingen van 6 en 7 maart 2006 onrechtmatig gehandeld hebben jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A]. Bij arrest van 29 januari 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank evenwel vernietigd voor zover [verweerders] veroordeeld waren tot betaling van € 527.088,08. Het hof heeft daarbij, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerders] veroordeeld tot betaling van € 190.289,26 aan de curator van [A]. Tegen dit arrest van het hof in de procedure tussen de curator van [A] en [verweerders], is geen cassatieberoep ingesteld.
2. Procesverloop
2.1
[verweerders] hebben [eisers] op 7 oktober 2011 gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem. [verweerders] hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [eisers] toerekenbaar tekortgeschoten zijn althans onrechtmatig gehandeld hebben door onjuist te adviseren althans niet te waarschuwen voor risico’s die verbonden zijn aan het verrichten van betalingen aan crediteuren na het moment dat besloten is tot het doen van eigen aangifte tot faillietverklaring, en dat [eisers] aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden schade. Daarnaast hebben [verweerders] gevorderd dat [eisers] veroordeeld worden tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding (zie rov. 4.1).
2.2
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 november 2012 geoordeeld dat [eiser 1] en [eiseres 2] naast elkaar verantwoordelijk waren voor de uitvoering van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht, en dat zij in geval van een toerekenbare tekortkoming dan ook hoofdelijk aansprakelijk zijn (zie rov. 4.1 van het vonnis). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (zie rov. 5.3 en 5.4 van het vonnis). De rechtbank heeft tot slot aan [verweerders] opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat er sprake is van causaal verband tussen de vastgestelde beroepsfout en de door [verweerders] gestelde schade (zie dictum van het vonnis, en rov. 4.1 van het bestreden arrest) (Rb Arnhem 14 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6189).
2.3
Bij vonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 14 november 2012 (zie rov. 4.2) (Rb Arnhem 12 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY7919).
2.4
[eisers] hebben vervolgens bij dagvaarding van 19 december 2012 tussentijds hoger beroep ingesteld (zie rov. 2.1, 4.2).
2.5
Het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij (tussen)arrest van 24 december 2013 het hoger beroep verworpen en het tussenvonnis van de rechtbank bekrachtigd. [eisers] zijn veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9849).
2.6
Het hof oordeelde – evenals de rechtbank in eerste aanleg – dat [eiser 1] bij zijn advisering aan [verweerders] niet gehandeld heeft als een goed opdrachtnemer en dat hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mocht worden (zie rov. 4.4 t/m 4.8). Het hof heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen de gang van zaken die geschetst wordt in rov. 4.5 van zijn arrest:
“4.5 In de door [eiser 1] opgestelde notulen van de op 3 februari 2006 gehouden AVA van [B] is onder meer opgenomen:
"In dat verband adviseert [eiser 1] om – gelet op de winterperiode en de mogelijkheid om zonder veel verplichtingen aan te gaan de incasso van debiteuren zelf af te wikkelen – zoveel mogelijk zelf crediteuren te betalen. Vervolgens zou dan over een aantal weken eigen aangifte van het faillissement gedaan kunnen worden door [A]
In dat verband benadrukken de heren [E ] nog eens, dat zij – ondanks hun betrokkenheid als aandeelhouder in [C] – wensen dat het betalingsbeleid van [A] geheel zal plaatsvinden overeenkomstig de wettelijke regels. Gelet op het standpunt van [F] kan onder de gegeven omstandigheden – mede gelet op de twijfels over de correctheid van de handelwijze van [C] – niet gezegd worden dat [C] zonder meer aanspraak kan maken op betaling, zodat iedere betaling onder de gegeven omstandigheden door een curator zal worden teruggevorderd. Hetzelfde geldt ook voor betalingen die vanuit [A] zouden worden gedaan aan [B] als aflossing op de rekeningcourantschuld aan de holdingvennootschap. Aflossing van de leningen van de aandeelhouders aan [B] is dus evenmin aan de orde."
Vervolgens is op 2 maart 2006 tijdens de AVA van [A] het besluit genomen het eigen faillissement aan te vragen en heeft [verweerder 2] het door [eiser 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend. Aan dit besluit is een periode voorafgegaan waarbij [eiser 1] [verweerders] heeft geadviseerd over een mogelijke doorstart met gelijktijdig faillissement van [A]. In de brief van 14 december 2005 schrijft [eiser 1] aan [A] (ter attentie van onder andere [verweerder 2]) onder meer:
"In dit verband wijs ik u erop, dat overleg met schuldeisers over betalingen aan hen kan leiden tot het terugdraaien ervan door de curator. Er is geen bezwaar tegen om schuldeisers min of meer vage beloften te doen van betalingen en vervolgens ook daadwerkelijk betalingen te doen. Problematisch is het, indien die betalingen berusten op echt overleg, neerkomend op afspraken terzake. Met name indien besloten zou worden om enig moment toch ook [D] te betalen, is dit uiteraard van groot belang, temeer daar er sprake is van een concernverhouding vanwege het aandeelhouderschap van de heren [E ] in zowel [A] als [D].".
De administrateur van [A] heeft op 29 oktober 2009 schriftelijk verklaard (productie 23 bij inleidende dagvaarding) dat nadat het besluit tot eigen aangifte op 2 maart 2006 was genomen, op advies van [eiser 1] de behandeling van de faillissementsaanvraag van [A] is uitgesteld van 6 maart naar 8 maart 2008. Dit hield verband met de inning van een grote vordering van een debiteur van [A]. Op advies van [eiser 1] is hiervoor op 2 maart 2006 een deurwaarderskantoor ingeschakeld, waarna de desbetreffende debiteur tot betaling is overgegaan. Voorts blijkt uit de overgelegde correspondentie van 6 maart 2006 van en aan (onder andere) de administrateur van [A], dat [eiser 1] graag wil vernemen of deze debiteur ook heeft betaald met het oog op de keuze van de juiste crediteurenlijst, die als bijlage bij de faillissementsaanvraag zou worden gevoegd. Vervolgens heeft [A] op 6 en 7 maart 2006 betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een totaal bedrag van € 533.388,92.”
2.7
Het hof heeft bij beslissing van 4 februari 2014 bepaald dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen zijn arrest van 24 december 2013.
2.8
[eisers] hebben bij dagvaarding van 24 maart 2014 cassatieberoep ingesteld tegen het (tussen)arrest van het hof van 24 december 2013. Tegen [verweerders] is in cassatie verstek verleend. [eisers] hebben hun cassatieberoep vervolgens nog schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Onderdeel 1
3.1
Onderdeel 1 (1.1 t/m 1.3) richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.6 van het bestreden arrest. Onderdeel 1.1 klaagt: “Voorzover het Hof, (mede) blijkens de gebruikte, sterk op elkaar gelijkende bewoordingen, heeft bedoeld zowel in r.ov. 4.3 als in r.ov. 4.6 weer te geven – en voor wat betreft r.ov. 4.6: te toetsen aan – de maatstaf voor (beroeps)aansprakelijkheid die [eiser 1] zelf zou hebben bepleit, zijn ’s Hofs overwegingen tegenstrijdig en (reeds op die grond) onbegrijpelijk.”2.
3.2
De klacht van onderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk niet beoogd om in de beide door het onderdeel aangeduide passages uit rov. 4.3 en 4.6 weer te geven welke maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid er door [eiser 1] bepleit is, of om aan die maatstaf te toetsen. De aangeduide passage uit rov. 4.3 betreft de vaststelling van het hof dat volgens [eiser 1] uit de ten tijde van de advisering (althans begin 2006) bestaande jurisprudentie en literatuur volgt, samengevat, “dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [verweerders] om de betalingen te verrichten zoals [A] heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.” De aangeduide passage uit rov. 4.6 betreft de feitelijke vaststelling van het hof dat indien [eiser 1] destijds wél nader onderzoek had gedaan, “hij er dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid.” Onderdeel 1.1 wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.3
Onderdeel 1.2 richt zich eveneens tegen de overweging van het hof (in rov. 4.3) dat volgens [eiser 1] uit de ten tijde van de advisering (althans begin 2006) bestaande jurisprudentie en literatuur volgt, samengevat, “dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [verweerders] om de betalingen te verrichten zoals [A] heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.” Volgens het onderdeel is deze overweging in het licht van een achttal nader aangeduide stellingen van [eisers], onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel klaagt: “Deze stellingen kunnen redelijkerwijs niet aldus worden samengevat, althans uitgelegd, als het Hof in r.ov. 4.3 heeft gedaan […], te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (pas) sprake zou kunnen zijn, indien het een “uitgemaakte zaak” zou zijn geweest dat (het advies tot) het verrichten van de betalingen tot aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden (en/of dat dit volgens [eiser 1] uit de destijds voorhanden literatuur en jurisprudentie zou volgen).”
3.4
Onderdeel 1.3 richt zich tegen de overweging van het hof (in rov. 4.6) dat indien [eiser 1] destijds nader onderzoek had gedaan, hij er “dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid.” Het onderdeel klaagt dat deze overweging in het licht van de acht stellingen die vermeld worden in onderdeel 1.2, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel betoogt: “Die stellingen zijn immers redelijkerwijs (ook) niet aldus uit te leggen of samen te vatten als het Hof in r.ov. 4.6 heeft gedaan […], te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (reeds) sprake zou kunnen zijn, zolang het geen “uitgemaakte zaak” zou zijn geweest dat het verrichten van de betalingen niet tot aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.”
3.5
Ook de klachten van onderdelen 1.2 en 1.3 falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van rov. 4.3 en 4.6. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1.1.
Onderdeel 2
3.6
Onderdeel 2 (2.1 t/m 2.6) klaagt dat het hof (in rov. 4.4 t/m 4.7) bij de beantwoording van de vraag of [eiser 1] gehandeld heeft in strijd met een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, en dat het oordeel van het hof daaromtrent in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
3.7
Voordat ik inga op de afzonderlijke (sub)onderdelen 2.1 t/m 2.6, merk ik op dat het hof in rov. 4.4 heeft toegelicht wat de maatstaf is aan de hand waarvan de vordering van [verweerders] beoordeeld dient te worden. Het hof overweegt:
“4.4 Het hof stelt het volgende voorop. Ter beoordeling ligt voor of [eiser 1] bij zijn advisering aan [verweerders] heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. In het onderhavige geval verwijt [verweerders] [eiser 1] dat hij hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het doen van betalingen aan een beperkt aantal crediteuren van [A] nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte van faillissement op 2 maart 2006 tijdens de AVA van [A] was genomen. Van onzorgvuldig handelen is ingevolge HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429 in een dergelijke situatie sprake indien [eiser 1] op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur er niet voldoende op mocht vertrouwen dat door de betalingen er voor [verweerders] geen moeilijkheden waren te verwachten, en hij er dus niet van kon afzien om [verweerders] te waarschuwen voor het risico dat zij als bestuurders (persoonlijk) aansprakelijk gesteld konden worden door de curator van [A]. […]”
In de daarop aansluitende rechtsoverwegingen 4.5 t/m 4.8 oordeelt het hof vervolgens dat [eiser 1] de toepasselijke norm geschonden heeft. [eiser 1] heeft naar oordeel van het hof niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mocht worden, door in de gegeven omstandigheden niet te waarschuwen voor het vermijdbare risico dat [verweerders] als direct respectievelijk indirect bestuurder van [A] persoonlijk aansprakelijk zouden worden gehouden wegens selectieve betaling van crediteuren van [A]. Het hof overweegt onder meer (rov. 4.7, 4.8):
“4.7 Onder die omstandigheden is een advocaat aansprakelijk jegens zijn cliënt doordat hij een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij had moeten begrijpen, hij op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur niet erop mocht vertrouwen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten, meer in het bijzonder dat redelijkerwijs niet was te verwachten dat de curator beroep zou doen op bestuurdersaansprakelijkheid. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen, zodat hij niet aan een vermijdbare risico, in dit geval (persoonlijke) aansprakelijkheid van (indirect) bestuurders [verweerders] van [A] zou worden blootgesteld. Het hof merkt ten overvloede nog op dat (de advisering over) het nemen van een beslissing om tot een doorstart over te gaan op zichzelf niet onrechtmatig is. Het handelen van [eiser 1] dient echter beoordeeld te worden aan de hand van de onder 4.4 genoemde norm in het licht van al de hiervoor genoemde omstandigheden.
4.8
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser 1] niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat bij zijn advisering aan [verweerders] heeft gehandeld. […]”
3.8
Onderdeel 2.1 luidt: “‘s Hofs hiervoor onder 2.0 geciteerde overwegingen uit r.ov. 4.4 enerzijds en die uit r.ovv. 4.6 + 4.7 anderzijds, zijn innerlijk tegenstrijdig, althans (in hun onderlinge samenhang) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in zoverre als het Hof in r.ov. 4.4 als maatstaf noemt, kort gezegd, of [eiser 1] er voldoende op mocht vertrouwen dat geen moeilijkheden te verwachten waren, terwijl het Hof in r.ovv. 4.6 + 4.7 het vertrouwen (zonder meer), dat geen moeilijkheden waren te verwachten, als maatstaf hanteert.”
3.9
De klachten van onderdeel 2.1 missen deugdelijke grond. Het hof spreekt in rov. 4.4 van ‘voldoende vertrouwen’, terwijl in rov. 4.6 en 4.7 kortweg gesproken wordt van ‘vertrouwen’. De genoemde rechtsoverwegingen kunnen in redelijkheid niet aldus opgevat worden dat het hof daarmee verschillende maatstaven heeft gehanteerd.
3.10
Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 4.4, 4.6 en 4.7 is uitgegaan van een onjuiste maatstaf en dat het oordeel om die reden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt onder meer: “Voor de gevallen waarin de advisering door de advocaat zoals hiervoor bedoeld ten toets staat, heeft evenwel als maatstaf te gelden of de advocaat, gelet op alle feiten en omstandigheden van het desbetreffende, concrete geval, in redelijkheid tot het advies heeft kunnen komen, met andere woorden of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden niet een ander advies zou hebben gegeven.” Het onderdeel vervolgt: “Althans dient de maatstaf te zijn of de advocaat onder gegeven omstandigheden in redelijkheid kon menen althans gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen dat het risico van moeilijkheden voor zijn cliënt niet zodanig groot was, dat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen.”
3.11
Ook de klachten van onderdeel 2.2 kunnen niet slagen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] gehandeld heeft in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 1] niet gehandeld als een goed opdrachtnemer en heeft hij niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mocht worden, dit door zijn cliënt in de gegeven omstandigheden niet te waarschuwen voor het vermijdbare risico dat [verweerders] als direct respectievelijk indirect bestuurder van [A] persoonlijk aansprakelijk zouden worden gehouden wegens selectieve betaling van crediteuren van [A]. Daarbij heeft het hof onder meer acht geslagen op de in rov. 4.5 genoemde omstandigheden van het onderhavige geval (zie hierboven, onder 2.6). Verder heeft het hof in dit verband onder meer vastgesteld en in aanmerking genomen dat [eiser 1] had moeten beseffen dat er onzekerheid bestond omtrent de toelaatbaarheid van selectieve betalingen aan crediteuren die geen ‘groepscrediteuren’ zijn, dat het daarom ook op de weg van [eiser 1] had gelegen om nader onderzoek te doen, en dat [eiser 1] aan de destijds bestaande rechtspraak en literatuur niet het vertrouwen kon en mocht ontlenen dat de selectieve betalingen voor [verweerders] niet tot moeilijkheden zouden leiden (zie rov. 4.4 t/m 4.8). Het oordeel van het hof geeft daarmee – anders dan het onderdeel stelt – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.3.Ten overvloede merk ik op dat de door het onderdeel verdedigde maatstaf ook niet wezenlijk lijkt af te wijken van de maatstaf die het hof in het onderhavige geval heeft toegepast.
3.12
Onderdelen 2.3 en 2.4 betogen, kort samengevat, dat [eiser 1] gezien een zestal nader aangeduide omstandigheden, ten tijde van de advisering in redelijkheid kon menen, althans er gerechtvaardigd op kon vertrouwen, dat het risico van moeilijkheden voor [verweerders] niet dusdanig groot was dat hij [verweerders] daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen. Volgens de onderdelen heeft het hof, door ondanks de betreffende omstandigheden te oordelen dat [eiser 1] een beroepsfout heeft gemaakt door niet te waarschuwen, met zijn oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel zou in elk geval onbegrijpelijk zijn of onvoldoende gemotiveerd.
3.13
De klachten van onderdelen 2.3 en 2.4 zijn ongegrond. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat [eiser 1], gezien ook de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur, er niet op mocht vertrouwen dat er voor [verweerders] geen moeilijkheden waren te verwachten indien er in de gegeven situatie selectieve betalingen werden gedaan aan crediteuren van [A]. Deze vaststelling, die in belangrijke mate een feitelijk karakter heeft, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de stellingen en betogen van onderdelen 2.3 en 2.4. Zie in dit verband onder meer hetgeen het hof in rov. 4.6 overweegt over het standpunt dat [eiser 1] zélf in deze procedure heeft ingenomen omtrent de betekenis van het arrest Coral/Stalt: “Uit het arrest Coral/Stalt volgt echter, zoals [eiser 1] overigens ook zelf heeft betoogd (o.m. in zijn pleitaantekeningen onder 33), dat die beslissing was toegespitst op een voorkeursbehandeling van tot de ‘groep’ behorende crediteuren, maar dat de Hoge Raad uitdrukkelijk de (on)rechtmatigheid van andere gevallen van ongelijke behandeling van crediteuren bij het doen van betalingen aan hen, in het midden heeft gelaten” (rov. 4.6). De onderdelen bevatten overigens ook geen adequate verwijzingen naar in eerdere aanleg aangevoerde stellingen waarop door het hof onvoldoende gerespondeerd zou zijn.
3.14
Onderdeel 2.5 beroept zich zowel op de zes in onderdeel 2.3 gestelde omstandigheden als op een vijftal in onderdeel 2.5 aangeduide stellingen waarvan de juistheid door het hof in het midden gelaten zou zijn. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.4, 4.6 en 4.7 gezien die gestelde feiten en omstandigheden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het oordeel gezien die stellingen in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
3.15
Ook onderdeel 2.5 wordt tevergeefs voorgesteld. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door het onderdeel gestelde feiten en omstandigheden en de door het onderdeel aangeduide stellingen van [eisers] Daarbij merk ik op dat het hof onder meer heeft vastgesteld dat het op de weg van [eiser 1] had gelegen om nader onderzoek te doen, en dat is vastgesteld dat [eiser 1] dergelijk nader onderzoek niet heeft gedaan (zie rov. 4.6). Die vaststelling wordt door het onderdeel niet bestreden, althans niet op een voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze. Verder merk ik op dat het oordeel van het hof omtrent de vraag of [eiser 1] voldoende zorgvuldigheid heeft betracht, verweven is met waarderingen van feitelijke aard; dit oordeel kan om die reden in cassatie slechts in beperkte mate getoetst worden. Voor een integrale herbeoordeling is hier in cassatie – in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel lijkt te veronderstellen – geen ruimte. Ik wijs er nog op dat het hof geenszins heeft verlangd dat [eiser 1] in de omstandigheden van het geval een uitgebreid en academisch advies diende uit te brengen. Volgens het hof had [eiser 1] [verweerders] gelet op de omstandigheid dat [A] niet al haar schuldeisers kon voldoen en zelf haar faillissement ging aanvragen en op hetgeen in het arrest Coral/Stalt is beslist moeten waarschuwen voor het risico dat het verrichten van betalingen aan enkelen van de schuldeisers tot juridische moeilijkheden voor [verweerders] zou kunnen leiden. Door een dergelijke waarschuwing achterwege te laten heeft [eiser 1] een situatie in het leven geroepen waarin [verweerders] een onnodig risico gelopen.
3.16
Onderdeel 2.6 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.4 t/m 4.7) onvoldoende gemotiveerd is gelet op de uitspraak van het Hof van Discipline welke als productie ‘A’ bij de memorie van grieven is gevoegd.
3.17
Onderdeel 2.6 mist deugdelijke grond. Reden daarvoor is reeds dat uit het middel niet blijkt dat in deze procedure een beroep op de betreffende uitspraak van het Hof van Discipline is gedaan. Overigens heeft het hof in zijn bestreden arrest mijns inziens een juiste benadering gevolgd: het hof heeft er terecht op gewezen dat de Hoge Raad in het arrest Coral/Stalt de (on)rechtmatigheid van andere betalingen dan die aan groepscrediteuren in het midden liet. Hieruit had [eiser 1] moeten afleiden dat in de rechtspraak onzekerheid bestond over de rechtmatigheid van dergelijke betalingen aan die andere schuldeisers. M.i. is dit een begrijpelijke redenering.
Onderdeel 3
3.18
Onderdeel 3 (3.1 en 3.2) richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 van zijn arrest. Het bestreden oordeel luidt:
“4.6 […] [eiser 1] heeft nog aangevoerd dat de betalingen erop waren gericht om een doorstart van [A] mogelijk te maken. Aan deze stelling kan slechts de betekenis worden verbonden dat de selectieve betalingen aan de crediteuren [A] werden gedaan om een eigen belang te dienen, namelijk om het mogelijk maken dat de ondernemingsactiviteiten van [A] in afgeslankte vorm door een andere vennootschap in de toekomst konden worden voortgezet. Anders dan [eiser 1] heeft aangevoerd, kon hij aan de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur niet het vertrouwen ontlenen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten in een situatie waarin [A] betalingen ging verrichten, terwijl het besluit om het eigen faillissement van [A] aan te vragen was genomen – zodat er ook geen twijfel meer bestond voor [verweerders] dat [A] niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen – en de behandeling van faillissementsaanvraag bovendien is uitgesteld teneinde nog een grote betaling van een debiteur te kunnen incasseren om op 6 en 7 maart 2006 bepaalde crediteuren te kunnen voldoen.”
3.19
Onderdeel 3.1 klaagt dat het bovengenoemde oordeel (in rov. 4.6) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “voor zover daarin besloten ligt, dat de omstandigheid dat selectieve betalingen, gedaan vóór het faillissement van een vennootschap, zijn verricht met het oog op een ‘doorstart’ van de door die vennootschap gedreven onderneming in een nieuwe, althans andere vennootschap, met gelijktijdig faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, nimmer een rechtvaardigingsgrond voor deze betalingen zou kunnen opleveren.”
3.20
De klacht van onderdeel 3.1 is ongegrond. De door het onderdeel aangeduide rechtsopvatting ligt niet in het oordeel van het hof besloten. Het hof heeft geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen rechtvaardiging bestond voor de selectieve betalingen aan de crediteuren van [A], nu de betalingen slechts gedaan werden om een eigen belang te dienen (een eigen belang bij de voortzetting van de ondernemingsactiviteiten van [A] door een andere vennootschap) (zie rov. 4.6).
3.21
Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.6) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “aangezien [eiser 1] ten tijde van zijn advisering, begin 2006, op basis van de toenmalige stand van de literatuur en jurisprudentie – hetgeen te dezen beslissend is – in redelijkheid kon menen, althans gerechtvaardigd kon vertrouwen, dat selectieve betalingen, verricht met het oog op een ‘doorstart’ via het faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, geoorloofd waren, ook indien dergelijke betalingen werden verricht op het moment waarop het faillissement onafwendbaar was en ook indien met de ‘doorstart’ in zoverre een ‘eigen belang’ werd gediend, dat een of meer van de belanghebbenden bij de oorspronkelijke vennootschap tevens belanghebbenden bij de overnemende vennootschap waren.”
3.22
De klachten van onderdeel 3.2 falen eveneens. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat [eiser 1] aan de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur niet het vertrouwen kon ontlenen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten indien [A] in de gegeven situatie de selectieve betalingen zou verrichten. Deze vaststelling, die in belangrijke mate berust op waarderingen van feitelijke aard, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
Slotsom
3.23
Nu geen van de klachten van onderdelen 1 t/m 3 doel treft, dient het cassatieberoep verworpen te worden.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 27‑02‑2015
Omwille van de leesbaarheid heb ik bij het citeren van passages uit de cassatiedagvaarding, de in de oorspronkelijke tekst gebruikte onderstrepingen achterwege gelaten.
Zie over de maatstaf voor de beoordeling van beroepsaansprakelijkheid onder andere E.A.L. van Emden en M. de Haan, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014, onder andere par. 2.1, 2.3 en 3.4 t/m 3.7; J.M.L. van Duin, T. Novakovski en C.B. de Vreede, ‘Wanneer is fout ook goed fout? Beroepsaansprakelijkheid van advocaten onder de loep’, MvV 2012, nr. 9, p. 245-254; en R. Verkijk, De advocaat in het burgerlijk proces, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, par. 3.4.3.3 t/m 3.4.3.6. Zie bijvoorbeeld ook A-G Van Peursem in zijn conclusie (onder 2.2 t/m 2.7) voor HR 31 januari 2014, ECLI:NL:PHR:2013:2388, RvdW 2014/254; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie (onder 19) voor HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:24, RvdW 2013/1161, alsmede de door hen vermelde jurisprudentie.
Beroepschrift 24‑03‑2014
CASSATIEDAGVAARDING
Heden, [de vierentwintigste] maart tweeduizendveertien, op verzoek van:
1.
[eiser 1] (‘[eiser 1]’), wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], en
2.
de maatschap [eiseres 2] ADVOCATEN (‘[eiseres 2] Advocaten, en samen met [eiser 1] ‘[eisers] c.s.’), gevestigd te [vestigingsplaats],
die beiden te dezer zake woonplaats kiezen aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van Mr M.J. Schenck (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die door [eisers] c.s. tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,
[(lees:)]
[Heb ik, JEROEN HENDRIKUS POTHOF, gerechtsdeurwaarder met plaats van vestiging Eindhoven aldaar kantoorhoudende aan de Marconilaan 8A;]
AAN:
1.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 1] BEHEER B.V. (‘[verweerster 1] Beheer’), gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], en
2.
[verweerder 2] (‘[verweerder 2]’, en samen met [verweerster 1] Beheer ‘[verweerders] c.s.’), wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
die beiden te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen hebben ten kantore van de advocaat Mr A.H.J. Cornelissen, kantoor houdende aan de Huismanstraat 21, 6851 GS Huissen, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en twee afschriften van dit exploot:
- □
latende aan: [mevrouw S. IJntema, aldaar werkzaam]
AANGEZEGD:
dat [eisers] c.s. in cassatieberoep komt van het door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onder zaaknummer 200.120.384 gewezen arrest tussen [eisers] c.s. als appellanten en [verweerders] c.s. als geïntimeerden, dat is uitgesproken op 24 december 2013.
Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, [verweerders] c.s.
GEDAGVAARD:
om op vrijdag elf april tweeduizendveertien (11-04-2014) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
MET AANZEGGING:
dat van elke verweerder in cassatie bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven en dat de hoogte van dit griffierecht is vermeld in de meest recente bijlage behorende bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken zoals die geldt op het tijdstip waarop die verweerder in cassatie het griffierecht verschuldigd wordt (te weten: bij verschijning in het geding);
dat die bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel dan wel op de website: http://wetten.overheid.nl/;
dat van verweerders in cassatie die bij dezelfde advocaat verschijnen en gelijkluidende conclusies nemen, op basis van artikel 15 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht wordt geheven;
dat in het geval een verweerder in cassatie onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1o.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2o.
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;
dat elke verweerder in cassatie ervoor moet zorgen dat het door hem verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop die verweerder in cassatie in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;
dat indien een verweerder in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van die verweerder in cassatie om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;
dat indien op de Roldatum of een door de Hoge Raad nader bepaalde roldatum één van de verweerders in cassatie op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) in het geding verschijnt en het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht tijdig heeft voldaan, en ten aanzien van de andere verweerder in cassatie de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, tegen die andere verweerder in cassatie verstek wordt verleend en tussen [eisers] c.s. en de verschenen verweerder in cassatie wordt voortgeprocedeerd, waarna tussen alle partijen één arrest wordt gewezen, dat als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd;
TENEINDE:
alsdan namens [eisers] c.s. tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie:
schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermeide gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.
1. Inleiding
1.0
Na in r.ov. 4.3 overwogen te hebben dat [eiser 1] zijn stelling dat hij geen beroepsfout heeft gemaakt en als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat heeft gehandeld, heeft onderbouwd door uitvoerig te wijzen op ten tijde van zijn advisering bestaande jurisprudentie en literatuur, overweegt het Hof (eveneens in r.ov. 4.3), dat daaruit volgens [eiser 1]
‘… samengevat volgt dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [verweerders] c.s. om de betalingen te verrichten zoals [A] heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerders] c.s. zou kunnen leiden’,
waarop het Hof, na een weergave en beoordeling van een aantal feiten en omstandigheden van het onderhavige, concrete geval ondermeer laat volgen (in r.ov. 4.6), kort gezegd, dat [eiser 1] bij nader onderzoek er
‘… dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] c.s. beroept op bestuurdersaansprakelijkheid’.
Klachten
1.1
Voorzover het Hof, (mede) blijkens de gebruikte, sterk op elkaar gelijkende bewoordingen, heeft bedoeld zowel in r.ov. 4.3 als in r.ov. 4.6 weer te geven — en voor wat betreft r.ov. 4.6: te toetsen aan — de maatstaf voor (beroeps)aansprakelijkheid die [eiser 1] zelf zou hebben bepleit, zijn 's Hofs overwegingen tegenstrijdig en (reeds op die grond) onbegrijpelijk. Immers, de door het Hof in r.ov. 4.3 weergegeven maatstaf houdt in, kort gezegd, dat het — in de ogen van [eiser 1] — een ‘uitgemaakte zaak’ zou dienen te zijn, dat1. het doen van de litigieuze betalingen (wèl) tot aansprakelijkheid van [verweerders] c.s. als bestuurders zou kunnen leiden, vooraleer van een (beroeps)fout van [eiser 1] sprake zou kunnen zijn (zodat, zolang dat géén uitgemaakte zaak zou zijn, ook geen beroepsfout aangenomen zou kunnen worden). De door het Hof in r.ov. 4.6 genoemde maatstaf, daarentegen, houdt in dat het een ‘uitgemaakte zaak’ zou dienen te zijn, dat het doen van de litigieuze betalingen niet tot aansprakelijkheid van [verweerders] c.s. als bestuurders zou kunnen leiden, vooraleer van een beroepsfout van [eiser 1] géén sprake zou zijn (zodat, zolang dát geen uitgemaakte zaak zou zijn, een beroepsfout van [eiser 1] wel aangenomen zou moeten worden).
1.2
Voorts, dan wel althans, zijn 's Hofs hiervoor onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ov. 4.3 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van [eiser 1], welke stellingen onder meer het navolgende inhielden:
- (i)
dat voor de vraag of de advocaat had moeten waarschuwen voor bepaalde risico's, bepalend is of die risico's zodanig voorzienbaar en zodanig groot waren dat een redelijk handelend advocaat daarvoor moest waarschuwen, en wel naar de stand van jurisprudentie en literatuur van destijds2.;
- (ii)
dat in het onderhavige, concrete geval destijds duidelijke aanwijzingen ontbraken dat het een bestuurder niet vrij zou staan om tot aan de dag van faillissement betalingen te doen aan niet-gelieerde partijen3.;
- (iii)
dat (destijds) realiter niet voorzienbaar was dat een rechter zou oordelen dat de bestuurder die betalingen als de litigieuze verrichtte, een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kon worden4.;
- (iv)
dat de latere lijn in de jurisprudentie ten tijde van de relevante handelingen nog niet zodanig (kenbaar) was ontwikkeld, dat een advocaat daarmee op zodanige wijze rekening diende te houden dat op hem terzake een waarschuwingsplicht rustte5.;
- (v)
dat [eiser 1] in redelijkheid in maart 2006 niet bedacht behoefde te zijn op de mogelijkheid dat een rechter de betalingen als onrechtmatige daad van [verweerders] c.s. zou kwalificeren6.;
- (vi)
dat aan een redelijk handelend advocaat niet de eis wordt gesteld dat hij ieder risico vermijdt of uitsluit7.;
- (vii)
dat van een advocaat mag worden verwacht dat hij zijn cliënt, ook ongevraagd, wijst op risico's, die reëel kenbaar en voorzienbaar zijn, waarbij de waarschuwingsplicht van de advocaat niet zó ver gaat dat hij zijn cliënt ongevraagd op ieder denkbaar risico wijst of anticipeert op ontwikkelingen in de jurisprudentie die zich op dat moment nog niet hebben gemanifesteerd, zodat een (ongevraagde) waarschuwingsplicht slechts kan bestaan ten aanzien van voldoende kenbare en voorzienbare risico's8.;
- (viii)
dat in casu van een reëel risico slechts gesproken kon worden indien er ook een reële kans bestond dat de curator een betaling met succes zou hebben kunnen aanvechten9..
Deze stellingen kunnen redelijkerwijs niet aldus worden samengevat, althans uitgelegd, als het Hof in r.ov. 4.3 heeft gedaan (en hiervoor, onder 1.1 is weergegeven), te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (pas) sprake zou kunnen zijn, indien het een ‘uitgemaakte zaak’ zou zijn geweest dat (het advies tot) het verrichten van de betalingen tot aansprakelijkheid van [verweerders] c.s. zou kunnen leiden (en/of dat dit volgens [eiser 1] uit de destijds voorhanden literatuur en jurisprudentie zou volgen).
1.3
Voorts, dan wel althans zijn 's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ov. 4.6 (eveneens) onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de(zelfde) stellingen zijdens [eiser 1], die hiervoor, onder 1.2 zijn opgesomd. Die stellingen zijn immers redelijkerwijs (ook) niet aldus uit te leggen of samen te vatten als het Hof in r.ov. 4.6 heeft gedaan (en eveneens hiervoor, onder 1.1 is weergegeven), te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (reeds) sprake zou kunnen zijn, zolang het geen ‘uitgemaakte zaak’ zou zijn geweest dat het verrichten van de betalingen niet tot aansprakelijkheid van [verweerders] c.s. zou kunnen leiden.
II. Inleiding
2.0
Na vooropgesteld te hebben (in r.ov. 4.4) (i) dat ter beoordeling voorligt of [eiser 1] bij zijn advisering aan [verweerders] c.s. heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, en (ii) dat [verweerders] c.s. [eiser 1] in het onderhavige geval verwijt dat hij hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico's van het doen van betalingen aan een beperkt aantal crediteuren van [A] nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte van faillissement was genomen, overweegt het Hof (eveneens in r.ov. 4.4) als volgt:
‘Van onzorgvuldig handelen is ingevolge HR 2 april 1982 (…) en HR 29 november 1991 (…) in een dergelijke situatie sprake indien [eiser 1] op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur er niet voldoende op mocht vertrouwen dat door de betalingen er voor [verweerders] c.s. geen moeilijkheden waren te verwachten, en hij er dus niet van kon afzien om [verweerders] c.s. te waarschuwen voor het risico dat zij als bestuurders (persoonlijk) aansprakelijk gesteld konden worden door de curator van [A] (…)’
Vervolgens overweegt het Hof, na de vaststelling en waardering van een aantal feiten en omstandigheden van het geval, ondermeer (in r.ov. 4.6), dat, indien [eiser 1] het nadere onderzoek als door het Hof bedoeld zou hebben uitgevoerd,
‘(…) hij [had] kunnen ontdekken dat er in de literatuur verschillende standpunten werden ingenomen over selectieve betalingen door bestuurders (al dan niet) in het zicht van het faillissement en (…) er dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] c.s. beroept op bestuurdersaansprakelijkheid’,
en voorts (evenzeer in r.ov. 4.6):
‘Anders dan [eiser 1] heeft aangevoerd, kon hij aan de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur niet het vertrouwen ontlenen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten in een situatie waarin (enz.)’,
waarop het Hof laat volgen (in r.ov. 4.7):
‘Onder die omstandigheden is een advocaat aansprakelijk jegens zijn cliënt doordat hij een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij had moeten begrijpen, hij op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur niet erop mocht vertrouwen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten, meer in het bijzonder dat redelijkerwijs niet was te verwachten dat de curator beroep zou doen op bestuurdersaansprakelijkheid. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen, zodat hij niet aan een vermijdbaar risico, in dit geval (persoonlijke) aansprakelijkheid van (indirect) bestuurders [verweerders] c.s. van [A] zou worden blootgesteld (…)’.
Klachten
2.1
's Hofs hiervoor onder 2.0 geciteerde overwegingen uit r.ov. 4.4 enerzijds en die uit r.ovv. 4.6 + 4.7 anderzijds, zijn innerlijk tegenstrijdig, althans (in hun onderlinge samenhang) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in zoverre als het Hof in r.ov. 4.4 als maatstaf noemt, kort gezegd, of [eiser 1] er voldoende op mocht vertrouwen dat geen moeilijkheden te verwachten waren, terwijl het Hof in r.ovv. 4.6 + 4.7 het vertrouwen (zonder meer), dat geen moeilijkheden waren te verwachten, als maatstaf hanteert.
2.2
Voorts, dan wel althans gegeven 's Hofs hiervoor onder 2.0 weergegeven overwegingen uit r.ov. 4.4, althans uit r.ovv. 4.6 + 4.7 blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de door het Hof gehanteerde maatstaf is ontwikkeld in, en bedoeld voor, gevallen waarin het gaat om een in de wet voorziene processuele rechtshandeling — zoals het indienen van een verzoekschrift bij een gerecht — althans om de uitleg van een concrete wetsbepaling, waarbij de advocaat heeft gehandeld op een wijze die, naar hij wist, althans had moeten begrijpen, in het licht van de tekst en de geschiedenis van totstandkoming van de desbetreffende wetsbepaling en het systeem van de wet niet voor de hand ligt, en daarmee op een wijze die een voorzienbaar risico inhoudt, zulks terwijl dit risico, naar de advocaat eveneens wist, althans had moeten begrijpen, eenvoudig vermeden had kunnen worden (en aldus onnodig genomen is), aangezien de advocaat zonder bezwaar op andere, risicoloze, althans minder risicovolle wijze, had kunnen handeien, zonder dat (andere) belangen van de cliënt daardoor geschaad zouden zijn, zodat onder die omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht had mogen worden het zekere voor het onzekere te nemen en niet een situatie in het leven te roepen, waarin, naar hij had moeten begrijpen, de vraag van de juistheid van zijn handelen moest rijzen, met de risico's van dien. Deze maatstaf is niet toegesneden op, en niet geschikt voor, een geval als het onderhavige, waarin het gaat om de vraag of de advocaat bij zijn advisering — en wel: over een andere vraag dan betreffende de uitleg van een concrete wetsbepaling of omtrent een uitgekristalliseerde en bestendige jurisprudentielijn — een beroepsfout heeft gemaakt. Daarbij heeft niet als maatstaf te gelden of het gegeven advies, achteraf bezien, juist is geweest, dat wil zeggen in overeenstemming blijkt te zijn geweest met het recht zoals dat, naar mogelijk pas later is vastgesteld, ten tijde van het geven van het advies luidde; het is deze maatstaf die in feite besloten ligt in 's Hofs overwegingen dat het een ‘uitgemaakte zaak’ geweest zou hebben moeten zijn dat de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden en dat [eiser 1] op basis van de toen bekende rechtspraak en literatuur, erop zou hebben moeten kunnen vertrouwen dat er geen moeilijkheden te verwachten waren. Voor de gevallen waarin de advisering door de advocaat zoals hiervoor bedoeld ten toets staat, heeft evenwel als maatstaf te gelden of de advocaat, gelet op alle feiten en omstandigheden van het desbetreffende, concrete geval, in redelijkheid tot het advies heeft kunnen komen, met andere woorden of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden niet een ander advies zou hebben gegeven. Althans dient de maatstaf te zijn of de advocaat onder gegeven omstandigheden in redelijkheid kon menen althans gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen dat het risico van moeilijkheden voor zijn cliënt niet zodanig groot was, dat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen.
In dit verband is het enkele feit dat ten tijde van het geven van het advies in de literatuur verschillende standpunten werden ingenomen en/of dat in de lagere jurisprudentie uitspraken in verschillende zin voorkwamen (terwijl de Hoge Raad het desbetreffende punt vooralsnog in het midden heeft gelaten), onvoldoende om het achterwege laten van een waarschuwing een beroepsfout te doen zijn.
2.3
Voorts, dan wel althans, is van belang dat, wat er zij van de omstandigheid dat uit de literatuur en lagere jurisprudentie verschillende opvattingen naar voren kwamen, het onderhavige, concrete geval hierdoor wordt gekenmerkt, dat:
- (i)
het advies geen betrekking had op de uitleg en toepassing van een vast omschreven wettelijke norm, maar op de invulling en toepassing van een open norm van ongeschreven recht, te weten de zorgvuldigheid die in acht genomen dient te worden bij selectieve betaling van opeisbare schulden in verschillende stadia voor het faillissement van de schuldenaar;
- (ii)
het wettelijk systeem, tegen de achtergrond waarvan ten tijde van de litigieuze advisering invulling gegeven diende te worden (en nog steeds dient te worden) aan de zojuist bedoelde, open norm van ongeschreven recht, aanknopingspunten opleverde (en nog steeds oplevert) voor de opvatting dat voldoening van opeisbare vorderingen als aan de orde in het onderhavige, concrete geval, toelaatbaar geacht moest worden, hetgeen met name daarin tot uitdrukking kwam (en komt) dat (a) het wettelijk systeem van het beslag- en executierecht, en het insolventierecht, ervan uitgaat dat het in beginsel aan de schuldeisers van de schuldenaar is om desgewenst de verhaalsmogelijkheden voor hun eigen vorderingen zo goed mogelijk veilig te stellen door het leggen van beslag of het aanvragen van het faillissement van hun schuldenaar, en aldus te bewerkstelligen dat zij overeenkomstig hun rang — waaronder in voorkomend geval ook de paritas credltorum — zullen worden voldaan uit de opbrengst van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar, waarop verhaal wordt gezocht, en (b) bijzondere wettelijke regelingen waarin beperkingen worden gesteld aan de toelaatbaarheid (althans geldigheid) van betaling van opeisbare schulden voor faillissement, zoals de regeling van art. 47 Fw, beschouwd werden (en worden) als uitzonderingen op de regel van de toelaatbaarheid van de voldoening aan opeisbare schulden, welke uitzonderingen bovendien beperkt dienen te worden uitgelegd (in welk een en ander bijvoorbeeld in het ten tijde van de advisering kenbare voorontwerp Insolventiewet 2007 geen wijziging gebracht werd);
- (iii)
voorzover ten tijde van de gewraakte advisering door [eiser 1] jurisprudentie van de Hoge Raad terzake van het onderwerp van selectieve betaling voorhanden was, deze jurisprudentie inhield (a) dat een algemene regel die meebracht, kort gezegd, dat selectieve betaling ongeoorloofd zou zijn, niet bestond, doch dat er (bijzondere) omstandigheden konden zijn die meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is om al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen, waarbij als dergelijke (bijzondere) omstandigheden naar de stand van de jurisprudentie van de Hoge Raad ten tijde van het gewraakte advies (en in feite ook thans nog) met name geïdentificeerd waren (zijn), dat betalingen verricht werden (worden) (en/of activa overgedragen werden (worden)) aan schuldeisers die behoren tot de groep van vennootschappen waartoe ook de schuldenaar behoort en/of dat selectieve betaling op basis van ‘samenspanning’ met de desbetreffende schuldeiser en/of selectieve wanbetaling (al dan niet ten gevolge van betalingsonwil) plaatsvond (vindt)10., terwijl bovendien (b) voor aansprakelijkheid van de bestuurders van de schuldenaar vereist was (en nog steeds is) dat hun van hun handelen onder de gegeven omstandigheden persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kon (kan) worden gemaakt11.;
- (iv)
vast staat — zoals ook besloten ligt in 's Hofs r.ovv. 4.4 + 4.512. — dat [eiser 1] wèl uitdrukkelijk heeft geadviseerd om geen betalingen te doen aan groepsvennootschappen of aandeelhouders en om overleg met schuldeisers over hun vorderingen of zelfs maar elk gedrag dat de schijn van overleg zou kunnen wekken — zoals elke voldoening aan (opeisbare) schulden op basis van andere dan louter ‘objectieve’ criteria -, te vermijden en voorts, om aan de fiscale verplichtingen te blijven voldoen, terwijl [eiser 1] (slechts) niet uitdrukkelijk aan zijn advies heeft toegevoegd dat theoretisch niet was uit te sluiten dat te eniger tijd ook andere betalingen dan die welke hij uitdrukkelijk had geadviseerd niet te doen, als onrechtmatig aangemerkt zouden kunnen worden;
- (v)
de invulling van de hiervoor, onder (i) bedoelde open norm van ongeschreven recht (vèrder of ànders dan volgt uit de hiervoor, onder (iii) bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad) mede afhankelijk is van de afweging van tal van maatschappelijke, economische en sociale belangen, welke afweging de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, althans aan de Hoge Raad (en derhalve in elk geval niet aan de lagere jurisprudentie en/of de rechtsgeleerde literatuur) is;
- (vi)
zich geenszins de situatie voordoet dat bij (het advies tot) anders handelen andere belangen van de cliënt niet geschaad zouden worden, zodat het risico eenvoudig vermeden had kunnen worden en de advocaat gemakkelijk het zekere voor het onzekere had kunnen nemen.
Bij deze stand van zaken waren er onvoldoende duidelijke aanwijzingen, met name ook in de jurisprudentie van de Hoge Raad tot dan toe, die [eiser 1] noopten om aan zijn advies toe te voegen de waarschuwing dat er méér uitzonderingen zouden kunnen (blijken te) bestaan op de regel dat het een schuldenaar in beginsel vrij staat om naar eigen inzicht betalingen te doen op opeisbare vorderingen van zijn schuldeisers; [eiser 1] kon ten tijde van zijn advisering in redelijkheid menen, althans gerechtvaardigd vertrouwen dat het risico van moeilijkheden voor [verweerders] c.s. niet zodanig groot was, dat hij [verweerders] c.s. daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen. Een andere opvatting zou de normale gang van het rechtsverkeer onnodig verstoren en, indien elke aldus gegeven waarschuwing door de client serieus genomen zou worden, verlammend werken, en aan een soepel en efficiënt verlopend handelsverkeer in de weg staan, terwijl zij bovendien zou leiden tot een rechtens onaanvaardbare aantasting van de rechtszekerheid waarvan de advocaat bij zijn beroepsuitoefening dient te kunnen uitgaan en gemakkelijk aanleiding zou kunnen geven tot ‘indekgedrag’ door advocaten / adviseurs, welk een en ander uit maatschappelijk oogpunt voor uiterst ongewenst gehouden dient te worden.
Door ondanks de aanwezigheid van de hiervoor, onder (i) – (vi) opgesomde omstandigheden te oordelen dat [eiser 1] een beroepsfout heeft gemaakt door niet te waarschuwen, heeft het Hof aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
2.4
Voorzover de beslissing omtrent de beroepsfout van een advocaat terzake van advisering als hier bedoeld geacht moet worden te zijn verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard, ook voorzover het gaat om de hiervoor, onder 2.3 met (i) – (vi) aangeduide aspecten, heeft het Hof in elk geval blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het deze aspecten voor zijn oordeel niet van belang heeft geacht en het reeds beslissend heeft geacht, de enkele omstandigheid dat naar 's Hofs vaststelling de opvattingen in literatuur en (lagere) jurisprudentie ten tijde van de advisering door [eiser 1] uiteenliepen (in een situatie waarin (i) ten tijde van de litigieuze betalingen het besluit om het eigen faillissement aan te vragen reeds was genomen en (ii) de behandeling van de faillissementsaanvrage was uitgesteld teneinde een betaling van een debiteur te kunnen incasseren om bepaalde crediteuren te kunnen voldoen).
Althans heeft het Hof, voorzover het, mede blijkens het gebruik van de woorden ‘voldoende vertrouwen’ in r.ov. 4.4, (bepaalde) feiten en omstandigheden van het concrete geval voor zijn beslissing wèl van belang geacht mocht hebben, zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd en/of onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, door geen, althans onvoldoende (kenbare) aandacht te besteden aan de hiervoor, onder 2.3 met (i) – (vi) aangeduide omstandigheden.
2.5
Voorts, dan wel althans, geven 's Hofs hiervoor onder 2.0 weergegeven overwegingen en beslissingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien in het onderhavige, concrete geval (niet alleen de hiervoor, onder 2.3, met (i) – (vi) aangeduide omstandigheden zich voordeden, maar tevens) door [eiser 1] is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten, zodat in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen, dat:
- (vii)
sprake was van een hectische (pre-faillissements-)situatie, waarin [eiser 1] binnen een zeer kort tijdsbestek moest handelen, terwijl tegelijkertijd ook andere belangen van [verweerders] c.s. zijn aandacht vergden13.;
- (viii)
[eiser 1] de opdracht had om praktisch en kort te adviseren en om alleen voorzienbare risico's in kaart te brengen en niet alle mogelijke risico's14.;
- (ix)
de aanvankelijk door [eiser 1] met [verweerders] c.s. besproken tactiek inhield dat het faillissement pas aangevraagd zou worden geruime tijd nadat de debiteuren zouden zijn geïnd en crediteuren (in beginsel naar anciënniteit) zouden zijn betaald, en dat pas ná het besluit tot aanvraag van het faillissement bleek dat er nog betalingen van debiteuren ontvangen zouden worden, en [verweerders] c.s. na ontvangst daarvan nog een aantal betalingen wilden verrichten15., terwijl [eiser 1] nimmer tot het doen van betalingen ná het besluit tot de faillissementsaanvrage heeft geadviseerd16., en hij ook niet degene was die bepaald heeft welke schuldeisers op 6/7 maart 2006 betaald dienden te worden en hij evenmin op detailniveau over de verrichte betalingen was ingelicht17.;
- (x)
advocaten in pre-faillissement-situaties geen uitgebreide, ongevraagde, academische adviezen plegen te geven, waarin elk denkbaar risico dat samenhangt met de gekozen aanpak wordt benoemd en dat de ervaring leert dat bestuurders in de drukke en spannende periode voorafgaande aan het faillissement geen prijs stellen op lange adviezen, waarin allerhande meer of minder theoretische risico's worden benoemd18.;
- (xi)
de bijstand door [eiser 1] plaatsvond in het kader van de plannen voor, en de uitvoering van, een ‘doorstart’ van de onderneming (met gelijktijdig faillissement van de oorspronkelijke vennootschap [A]), welke doorstart in of omstreeks maart 2006 ook is geëffectueerd19..
Deze feiten en omstandigheden onderstrepen dat zich in het onderhavige, concrete geval niet de situatie heeft voorgedaan dat een onnodig risico is genomen dat eenvoudig vermeden had kunnen worden, zonder dat (andere) belangen van de cliënt geschaad zouden zijn — zoals aan de orde was in de gevallen waarin (en waarvoor) de door het Hof gehanteerde en hiervoor, onder 2.2 bedoelde, oorspronkelijke maatstaf was ontwikkeld — en dat, omgekeerd, [eiser 1] onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid kon menen, althans gerechtvaardigd kon vertrouwen, dat het risico van moeilijkheden voor [verweerders] c.s. niet zodanig groot was, dat hij daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen — zoals, naar hiervoor, onder 2.2 is betoogd, de te dezen te hanteren maatstaf zou moeten zijn. Althans had het Hof (ook) de hiervoor met (vi) – (xi) aangeduide feiten en omstandigheden (kenbaar) in zijn overwegingen moeten betrekken.
2.6
In elk geval zijn 's Hofs hiervoor, onder 2.0 weergegeven overwegingen, ook gelezen in samenhang met zijn overige overwegingen in r.ovv. 4.4 t/m 4.7, onvoldoende gemotiveerd, gelet op het feit dat het Hof van Discipline als hoogste tuchtrechter, oordelend naar aanleiding van een klacht betreffende hetzelfde beroepsmatig handelen van [eiser 1] als in de onderhavige procedure ten toets staat, deze klacht ongegrond heeft verklaard, waartoe het Hof van Discipline het navolgende heeft overwogen (in r.ov. 5.4 van zijn uitspraak):
‘Met verweerder is het hof van oordeel dat in 2006 bekend was dat selectieve betalingen, waarvan in deze zaak sprake is, onder bijzondere omstandigheden tot aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad konden leiden, maar dat het daarbij dan wel moest gaan om betalingen aan gelieerde (rechts)personen. Als vaststaand moet worden aangenomen dat verweerder op dit risico heeft gewezen door betalingen aan groepsvennootschappen te ontraden. Die betalingen hebben overigens ook niet plaatsgevonden. Begin 2006 was geen jurisprudentie bekend waarin — zoals thans, maar daarover heeft de Hoge Raad zich in een te zijner tijd mogelijk te entameren cassatieprocedure nog niet uitgelaten — is uitgemaakt dat in beginsel geen enkele betaling mag worden verricht als het faillissement eenmaal is aangevraagd. In de regel diende bij de beoordeling van de onrechtmatigheid een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het beginsel van de paritas creditorum en anderzijds het belang van een normale doorgang van het rechtsverkeer, waarbij de schuldenaar, eventueel na aanmaning door de crediteur zijn (opeisbare) vordering betaalt. Het is niet uitgesloten dat in deze zaak de (aangekondigde) veroordelingen van klagers in stand blijven, maar die mogelijkheid laat onverlet dat verweerder naar het oordeel van het hof met die rechtsregel in 2006 geen rekening heeft behoeven te houden. Het is in elk geval zaak dat de tuchtrechter zich in deze terughoudend opstelt en niet vooruitloopt op mogelijke nieuwe jurisprudentie van de civiele rechter in de toekomst’
(onderstrepingen toegevoegd)20..
's Hofs overwegingen zijn niet zodanig gemotiveerd dat zij, ook in het licht van de beoordeling door het Hof van Discipline, voldoende begrijpelijk zijn. Daarbij is in het bijzonder van belang dat het Hof volstaat met verwijzing naar ‘de literatuur’ en ‘de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur’ (r.ov. 4.6), respectievelijk ‘de toen bestaande rechtspraak en literatuur’ (r.ov. 4.7), hetgeen het Hof op geen enkele wijze nader motiveert en/of concretiseert, anders dan — voor wat betreft de jurisprudentie — door een enkele verwijzing naar de uitspraak HR 12 juni 1998 (inzake Coral / Stalt).
III. Inleiding
3.0
Na overwogen te hebben (in r.ov. 4.6) dat [eiser 1] had kunnen ontdekken dat er in de literatuur verschillende standpunten werden ingenomen over selectieve betalingen door bestuurders (al dan niet) in het zicht van het faillissement en dat hij er dus ook achter had kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was dat de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden, overweegt het Hof (eveneens in r.ov. 4.6):
‘[eiser 1] heeft nog aangevoerd dat de betalingen erop waren gericht om een doorstart van [A] mogelijk te maken. Aan deze stelling kan slechts de betekenis worden verbonden dat de selectieve betalingen aan de crediteuren [van] [A] werden gedaan om een eigen belang te dienen, namelijk om het mogelijk te maken dat de ondernemingsactiviteiten van [A] in afgeslankte vorm door een andere vennootschap in de toekomst konden worden voortgezet’
Klachten
3.1
's Hofs hiervoor, onder 3.0 weergegeven overwegingen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover daarin besloten ligt, dat de omstandigheid dat selectieve betalingen, gedaan vóór het faillissement van een vennootschap, zijn verricht met het oog op een ‘doorstart’ van de door die vennootschap gedreven onderneming in een nieuwe, althans andere vennootschap, met gelijktijdig faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, nimmer een rechtvaardigingsgrond voor deze betalingen zou kunnen opleveren. Immers, met het oog op (ondermeer) de werkgelegenheidsaspecten en het tegengaan van zinloze kapitaalvernietiging, en voorts met het oog op de belangen van schuldeisers die ook met de overnemende vennootschap commerciële relaties ontwikkelen, kan het doen van selectieve betalingen vóór het faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, en zelfs op een moment waarop het faillissement van de oorspronkelijke vennootschap onafwendbaar is, wel degelijk gerechtvaardigd zijn. Daaraan doet niet af dat in voorkomend geval de overnemende vennootschap tot dezelfde groep behoort als de oorspronkelijke en/of dat degenen die (anderszins) als belanghebbenden betrokken zijn bij de overnemende vennootschap, dat tevens waren bij de oorspronkelijke vennootschap, en dat zij derhalve in zoverre met de ‘doorstart’ een eigen belang dienen.
3.2
Althans geven 's Hofs onder 3.0 weergegeven overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien [eiser 1] ten tijde van zijn advisering, begin 2006, op basis van de toenmalige stand van de literatuur en jurisprudentie — hetgeen te dezen beslissend is — in redelijkheid kon menen, althans gerechtvaardigd kon vertrouwen, dat selectieve betalingen, verricht met het oog op een ‘doorstart’ via het faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, geoorloofd waren, ook indien dergelijke betalingen werden verricht op het moment waarop het faillissement onafwendbaar was en ook indien met de ‘doorstart’ in zoverre een ‘eigen belang’ werd gediend, dat een of meer van de belanghebbenden bij de oorspronkelijke vennootschap tevens belanghebbenden bij de overnemende vennootschap waren.
Op grond van dit middel:
vordert [eisers] c.s. dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.
Deurwaarder
De kosten van dit exploot zijn: [€ 93,80]
De kosten van dit exploot zijn:
[dagvaarding | € | 77,52 |
Informatiekosten | € | - |
toeslag BTW-schade | € | 16,28 |
€ | 93,80] |
[Rekwirant(e) kan de BTW niet verrekenen in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968, zodat de kosten van dit exploot zijn verhoogd met een toeslag, gelijk aan het tarief van de omzetbelasting]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 24‑03‑2014
Het Hof spreekt in dit verband, zowel In r.ov. 4.3 als in r.ov. 4.6 over: ‘geen uitgemaakte zaak of’; in feite lijkt het Hof evenwel te bedoelen: ‘geen uitgemaakte zaak dat’ (onderstrepingen toegevoegd).
Conclusie van Antwoord (‘CvA’)(stuknr. 2), sub 8.
CvA (stuknr. 2), sub 12.
CvA (stuknr. 2), sub 14.
CvA (stuknr. 2), sub 17.
CvA (stuknr. 2), sub 18.
MvG (stuknr. 13), sub 4.2.
MvG (stuknr. 13), sub 4.7.
MvG (stuknr. 13), sub 4.9.
Zie onder meer (uit de periode vóór de gewraakte advisering door [eiser 1]):— HR 22 mei 1931, NJ 1931, p. 1429 (Bel/Bergers);— HR 30 mei 1997, NJ 1937/663 (Van Essen q.q./Aalbrecht en Looman);— HR 12 juni 1998, NJ 1998/727 (Coral/Stalt).Cf. ook:— HR 9 mei 1986, NJ 1967/792 (Keulen/BLG);— HR 16 juni 2000, NJ 2000/578 (Van Dooren q.q./ABN Amro).
Zie onder meer (uit de periode vóór de gewraakte advisering door [eiser 1]):— HR 15 januari 1993, NJ 1993/301 (Henkel I; r.ov. 3.3);— HR 14 november 1997, NJ 1998/270 (Henkel II; r.ov. 4.5);— HR 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland; r.ov. 3.4.1).
Zie ook:— CvA (stuknr. 2), sub 4 (f);— P-v Rb (stuknr. 3), p.4;— MvG (stuknr. 13), sub 4.4.
MvG (stuknr. 13), sub 4.5; P-v Rb (stuknr. 3), p. 4, 2o al. j.f.
P-v Rb (stuknr. 3), l.c.
MvG (stuknr. 13), sub 4.4 + 4.5.
CvA (stuknr. 2), sub 4 (g).
CvA (stuknr. 2), sub 4 (l).
MvG (stuknr. 13), sub 4.6.
Zie over de ‘doorstart’ o.m.: CvA (stuknr. 2), sub 4 (c) — (f) + (n); cf. ook de vaststelling van het Hof in r.ov. dat aan het besluit tot de aanvraag van het eigen faillissement ‘een periode voorafgegaan [is] waarbij [eiser 1] [verweerders] c.s. heeft geadviseerd over een mogelijke doorstart met gelijktijdig faillissement van [A]’.
Zie voor de uitspraak van het Hof van Discipline: prod. A bij MvG (stuknr. 13).