Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-12-2013, nr. 200.120.384

wonende te [woonplaats],

hierna: [appellant sub 1],

2. de maatschap

[appellant sub 2] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: [appellant sub 2],

appellanten,

hierna gezamenlijk in manlijk enkelvoud: [appellanten],

advocaat: mr. J. Langerhuizen,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

hierna: [geïntimeerde sub 1],

2. [geïntimeerde sub 2],

wonende te [woonplaats],

hierna: [geïntimeerde sub 2],

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk in manlijk enkelvoud: [geïntimeerden],

advocaat: mr. A.H.J. Cornelissen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 januari 2012, 14 november 2012 en 12 december 2012, die de rechtbank Arnhem tussen [appellanten] als gedaagden en [geïntimeerden] als eisers heeft gewezen. De twee laatstgenoemde vonnissen zijn gepubliceerd onder ECLI:NL:RBARN:2012:BY6189 respectievelijk ECLI:NL:RBARN:2012:BY7919.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 december 2012,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord,

- de op 25 november 2013 gehouden pleidooizitting, waarbij uitsluitend [appellant sub 1] is verschenen en de zaak heeft toegelicht,

- de akte genomen op de rolzitting van 3 december 2013 waarbij [appellanten] van advocaat is gewisseld en tevens de door [appellant sub 1] tijdens het pleidooi van 25 november 2013 gebruikte pleitaantekeningen in het geding zijn gebracht. Aan de tijdens de pleidooizitting gedane aankondiging van [appellant sub 1] om ook de inmiddels tussen partijen tot stand gekomen schikkingsovereenkomst in het geding te brengen, is geen uitvoering gegeven.

Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd, waarna het hof arrest (op één dossier) heeft bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het vonnis van 14 november 2012 onder 2.1 tot en met 2.12 heeft vastgesteld.

Deze zaak gaat kort gezegd over het volgende. [geïntimeerde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerde sub 1] is bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wabru Gejo Infra B.V. (hierna: Wabru). Enig aandeelhouder van Wabru was de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gejo Infra B.V. (hierna: Gejo). [appellant sub 1] is werkzaam bij [appellant sub 2] en heeft werkzaamheden uitgevoerd voor Wabru, diens (indirect) bestuurders en gelieerde vennootschappen. Op 2 maart 2006 is op advies van [appellant sub 1] en in zijn aanwezigheid tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Wabru besloten tot het aanvragen van het eigen faillissement van Wabru. [geïntimeerden] heeft op dezelfde datum het door [appellant sub 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend. Op 6 en 7 maart 2006 heeft Wabru betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een totaal bedrag van € 533.388,92.

Op 8 maart 2006 is Wabru op eigen aangifte failliet verklaard. De curator van Wabru heeft [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld in de hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Wabru. Bij eindarrest van 29 januari 2013 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, samengevat, de rechtbank Arnhem gevolgd in de in het eindarrest van 16 september 2009 opgenomen overweging, dat [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld door de betalingen op 6 en 7 maart 2006 te verrichten, maar heeft het hof het vonnis vernietigd voor zover [geïntimeerden] was veroordeeld tot betaling van € 527.088,08 en heeft, opnieuw rechtdoend, [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van € 190.289,26 aan de curator. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld. Nadat de curator de [geïntimeerden] in rechte had betrokken, heeft [geïntimeerden] op zijn beurt [appellanten] gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat [appellanten] jegens [geïntimeerden] toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, door onjuist te adviseren althans niet te waarschuwen voor risico's van betalingen aan crediteuren na het besluit tot het doen van eigen aangifte, waarvoor [appellant sub 1] gezien de omstandigheden van het geval wel had moeten waarschuwen en als gevolg waarvan schade is ontstaan. Tevens heeft [geïntimeerden] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd en verwijzing naar de schadestaatprocedure. In het tussenvonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat, kort gezegd, [appellant sub 1] een beroepsfout heeft gemaakt en heeft [geïntimeerden] bewijs opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit het causaal verband volgt tussen de beroepsfout en de schade.

Bij vonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 14 november 2012. [appellanten] richt zich met één grief tegen (de overwegingen die hebben geleid tot) de beslissing van de rechtbank dat door [geïntimeerden] niet te waarschuwen voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Desgevraagd heeft [appellant sub 1] tijdens de zitting van 25 november 2013 toegelicht, dat [appellanten], ondanks de bereikte schikking tussen partijen, nog voldoende belang heeft bij beoordeling van de zaak.

[appellant sub 1] heeft zijn stelling dat hij geen beroepsfout heeft gemaakt en als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat heeft gehandeld, onderbouwd door uitvoerig te wijzen op de ten tijde van het advisering, althans begin 2006 bestaande jurisprudentie (met name naar het arrest Coral/Stalt, HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669) en literatuur, waaruit volgens hem samengevat volgt dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [geïntimeerden] om de betalingen te verrichten zoals Wabru heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [geïntimeerden] zou kunnen leiden.

Het hof stelt het volgende voorop. Ter beoordeling ligt voor of [appellant sub 1] bij zijn advisering aan [geïntimeerden] heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. In het onderhavige geval verwijt [geïntimeerden] [appellant sub 1] dat hij hem niet heeft gewaarschuwd voor de risico's van het doen van betalingen aan een beperkt aantal crediteuren van Wabru nadat het besluit tot het doen van eigen aangifte van faillissement op 2 maart 2006 tijdens de AVA van Wabru was genomen. Van onzorgvuldig handelen is ingevolge HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429 in een dergelijke situatie sprake indien [appellant sub 1] op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur er niet voldoende op mocht vertrouwen dat door de betalingen er voor [geïntimeerden] geen moeilijkheden waren te verwachten, en hij er dus niet van kon afzien om [geïntimeerden] te waarschuwen voor het risico dat zij als bestuurders (persoonlijk) aansprakelijk gesteld konden worden door de curator van Wabru. Het hof overweegt daarover als volgt.

In de door [appellant sub 1] opgestelde notulen van de op 3 februari 2006 gehouden AVA van Gejo is onder meer opgenomen:

"In dat verband adviseert Mr [appellant sub 1] om – gelet op de winterperiode en de mogelijkheid om zonder veel verplichtingen aan te gaan de incasso van debiteuren zelf af te wikkelen – zoveel mogelijk zelf crediteuren te betalen. Vervolgens zou dan over een aantal weken eigen aangifte van het faillissement gedaan kunnen worden door Wabru Gejo Infra B.V.

In dat verband benadrukken de heren [belanghebbenden] nog eens, dat zij – ondanks hun betrokkenheid als aandeelhouder in BNR Bouwstoffen B.V. – wensen dat het betalingsbeleid van Wabru Gejo Infra B.V. geheel zal plaatsvinden overeenkomstig de wettelijke regels. Gelet op het standpunt van Presikhaaf kan onder de gegeven omstandigheden – mede gelet op de twijfels over de correctheid van de handelwijze van BNR – niet gezegd worden dat BNR zonder meer aanspraak kan maken op betaling, zodat iedere betaling onder de gegeven omstandigheden door een curator zal worden teruggevorderd. Hetzelfde geldt ook voor betalingen die vanuit Wabru Gejo Infra B.V. zouden worden gedaan aan Gejo Infra B.V. als aflossing op de rekening-courantschuld aan de holdingvennootschap. Aflossing van de leningen van de aandeelhouders aan Gejo Infra B.V. is dus evenmin aan de orde."

Vervolgens is op 2 maart 2006 tijdens de AVA van Wabru het besluit genomen het eigen faillissement aan te vragen en heeft [geïntimeerde sub 2] het door [appellant sub 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend. Aan dit besluit is een periode voorafgegaan waarbij [appellant sub 1] [geïntimeerden] heeft geadviseerd over een mogelijke doorstart met gelijktijdig faillissement van Wabru. In de brief van 14 december 2005 schrijft [appellant sub 1] aan Wabru (ter attentie van onder andere [geïntimeerde sub 2]) onder meer:

"In dit verband wijs ik u erop, dat overleg met schuldeisers over betalingen aan hen kan leiden tot het terugdraaien ervan door de curator. Er is geen bezwaar tegen om schuldeisers min of meer vage beloften te doen van betalingen en vervolgens ook daadwerkelijk betalingen te doen. Problematisch is het, indien die betalingen berusten op echt overleg, neerkomend op afspraken terzake. Met name indien besloten zou worden om enig moment toch ook [bedrijfsnaam belanghebbenden] te betalen, is dit uiteraard van groot belang, temeer daar er sprake is van een concernverhouding vanwege het aandeelhouderschap van de heren [belanghebbenden] in zowel Wabru als [bedrijfsnaam belanghebbenden].".

De administrateur van Wabru heeft op 29 oktober 2009 schriftelijk verklaard (productie 23 bij inleidende dagvaarding) dat nadat het besluit tot eigen aangifte op 2 maart 2006 was genomen, op advies van [appellant sub 1] de behandeling van de faillissementsaanvraag van Wabru is uitgesteld van 6 maart naar 8 maart 2008. Dit hield verband met de inning van een grote vordering van een debiteur van Wabru. Op advies van [appellant sub 1] is hiervoor op 2 maart 2006 een deurwaarderskantoor ingeschakeld, waarna de desbetreffende debiteur tot betaling is overgegaan. Voorts blijkt uit de overgelegde correspondentie van 6 maart 2006 van en aan (onder andere) de administrateur van Wabru, dat [appellant sub 1] graag wil vernemen of deze debiteur ook heeft betaald met het oog op de keuze van de juiste crediteurenlijst, die als bijlage bij de faillissementsaanvraag zou worden gevoegd. Vervolgens heeft Wabru op 6 en 7 maart 2006 betalingen verricht aan diverse crediteuren voor een totaal bedrag van € 533.388,92.

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken volgt dat [appellant sub 1] zich bij zijn advisering rekenschap lijkt te hebben gegeven van de in het arrest Coral/Stalt geformuleerde regel over betalingen aan groepsmaatschappijen ten nadele van andere schuldeisers (zie de hiervoor gepasseerde passages uit de brief van 14 december 2005 en de notulen van 3 februari 2006). Uit het arrest Coral/Stalt volgt echter, zoals [appellant sub 1] overigens ook zelf heeft betoogd (o.m. in zijn pleitaantekingen onder 33), dat die beslissing was toegespitst op een voorkeursbehandeling van tot de "groep" behorende crediteuren, maar dat de Hoge Raad uitdrukkelijk de (on)rechtmatigheid van andere gevallen van ongelijke behandeling van crediteuren bij het doen van betalingen aan hen, in het midden heeft gelaten. Dit had bij [appellant sub 1] tot het besef moeten leiden dat aan het arrest geen bredere betekenis kon worden toegekend dan de in het arrest genoemde afbakening, en dat over de (on)rechtmatigheid van ongelijke betalingen aan andere crediteuren dan de "groepscrediteuren" onzekerheid bestond, bijvoorbeeld wanneer betaald werd nadat al besloten was het eigen faillissement aan te vragen. Dit betekent dat het op de weg van [appellant sub 1] had gelegen om nader onderzoek te doen, hetgeen hij - zoals hij heeft erkend - niet heeft gedaan (zie het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). Indien [appellant sub 1] dit nadere onderzoek destijds wel had gedaan, had hij kunnen ontdekken dat er in de literatuur verschillende standpunten werden ingenomen over selectieve betalingen door bestuurders (al dan niet) in het zicht van het faillissement en had hij er dus ook achter kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door Wabru verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [geïntimeerden] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid. [appellant sub 1] heeft nog aangevoerd dat de betalingen erop waren gericht om een doorstart van Wabru mogelijk te maken. Aan deze stelling kan slechts de betekenis worden verbonden dat de selectieve betalingen aan de crediteuren Wabru werden gedaan om een eigen belang te dienen, namelijk om het mogelijk maken dat de ondernemingsactiviteiten van Wabru in afgeslankte vorm door een andere vennootschap in de toekomst konden worden voortgezet. Anders dan [appellant sub 1] heeft aangevoerd, kon hij aan de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur niet het vertrouwen ontlenen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten in een situatie waarin Wabru betalingen ging verrichten, terwijl het besluit om het eigen faillissement van Wabru aan te vragen was genomen - zodat er ook geen twijfel meer bestond voor [geïntimeerden] dat Wabru niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen - en de behandeling van faillissementsaanvraag bovendien is uitgesteld teneinde nog een grote betaling van een debiteur te kunnen incasseren om op 6 en 7 maart 2006 bepaalde crediteuren te kunnen voldoen.

Onder die omstandigheden is een advocaat aansprakelijk jegens zijn cliënt doordat hij een situatie in het leven heeft geroepen waarin, naar hij had moeten begrijpen, hij op basis van de toen bestaande rechtspraak en literatuur niet erop mocht vertrouwen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten, meer in het bijzonder dat redelijkerwijs niet was te verwachten dat de curator beroep zou doen op bestuurdersaansprakelijkheid. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had alsdan voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen, zodat hij niet aan een vermijdbare risico, in dit geval (persoonlijke) aansprakelijkheid van (indirect) bestuurders [geïntimeerden] van Wabru zou worden blootgesteld. Het hof merkt ten overvloede nog op dat (de advisering over) het nemen van een beslissing om tot een doorstart over te gaan op zichzelf niet onrechtmatig is. Het handelen van [appellant sub 1] dient echter beoordeeld te worden aan de hand van de onder 4.4 genoemde norm in het licht van al de hiervoor genoemde omstandigheden.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant sub 1] niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat bij zijn advisering aan [geïntimeerden] heeft gehandeld. De grief faalt dan ook. Het hof ziet, gelet op bestaande en niet omstreden rechtspraak (zie onder 4.4) aan de hand waarvan de rechtsvraag in dit geding beantwoord dient te worden, geen aanleiding voor toepassing van artikel 392 Rv, zoals door [appellant sub 1] is gesuggereerd.

De grief faalt, zodat het bestreden tussenvonnis moet worden bekrachtigd.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 4.836 aan verschotten (griffierecht) en € 894 aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 14 november 2012 van de rechtbank Arnhem;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 4.836 voor verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, M.C. Frankena en J.B.M. Vranken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.