Rb. Arnhem, 12-12-2012, nr. 221965

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 14 november 2012.

Bij brief van 21 november 2012 hebben gedaagden op de voet van artikel 337 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen van het tussenvonnis van 14 november 2012. Eisers hebben daarop bij faxbrief van 27 november 2012 bericht zich met dit verzoek te kunnen verenigen.

De rechtbank ziet om proceseconomische redenen aanleiding om het verzoek van gedaagden te honoreren, en zal bepalen dat op de voet van artikel 337 lid 2 Rv. tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld van voormeld tussenvonnis. De zaak zal worden verwezen naar de parkeerrol in afwachting van het arrest van het hof.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] Beheer is bestuurder van Wabru Gejo Infra B.V. (hierna: Wabru). [eiser] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser] Beheer.

Mr. [gedaagde sub 1] is werkzaam bij de [gedaagde advocatenkantoor] en heeft werkzaamheden verricht voor Wabru, diens bestuurders en aandeelhouders.

Op 3 februari 2006 heeft er een algemene vergadering van aandeelhouders van Gejo Infra B.V. (enig aandeelhouder van Wabru) plaatsgevonden in aanwezigheid van mr. [gedaagde sub 1]. Mr. [gedaagde sub 1] heeft daarbij als notulist opgetreden. In de notulen staat, voor zover relevant:

In dat verband adviseert Mr [gedaagde sub 1] om – gelet op de winterperiode en de mogelijkheid om zonder veel verplichtingen aan te gaan de incasso van debiteuren zelf af te wikkelen – zoveel mogelijk zelf crediteuren te betalen. Vervolgens zou dan over een aantal weken eigen aangifte van het faillissement gedaan kunnen worden door Wabru Gejo Infra B.V.

In dat verband benadrukken de heren [betrokkene 1] nog eens, dat zij – ondanks hun betrokkenheid als aandeelhouder in BNR Bouwstoffen B.V. – wensen dat het betalingsbeleid van Wabru Gejo Infra B.V. geheel zal plaatsvinden overeenkomstig de wettelijke regels. Gelet op het standpunt van Presikhaaf kan onder de gegeven omstandigheden – mede gelet op de twijfels over de correctheid van de handelwijze van BNR – niet gezegd worden dat BNR zonder meer aanspraak kan maken op betaling, zodat iedere betaling onder de gegeven omstandigheden door een curator zal worden teruggevorderd. Hetzelfde geldt ook voor betalingen die vanuit Wabru Gejo Infra B.V. zouden worden gedaan aan Gejo Infra B.V. als aflossing op de rekening-courantschuld aan de holdingvennootschap. Aflossing van de leningen van de aandeelhouders aan Gejo Infra B.V. is dus evenmin aan de orde.

Op 2 maart 2006 is op advies van mr. [gedaagde sub 1] en in zijn aanwezigheid tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Wabru besloten tot het aanvragen van het eigen faillissement van Wabru. [eiser] heeft op dezelfde datum het door mr. [gedaagde sub 1] opgestelde verzoekschrift tot faillietverklaring ondertekend.

Op of omstreeks 6 en 7 maart 2006 heeft Wabru betalingen verricht aan diverse crediteuren ad totaal € 533.388,92.

Op 8 maart 2006 is Wabru op eigen aangifte failliet verklaard met aanstelling van mr. Litjens tot curator (hierna: de curator).

De curator heeft eisers aansprakelijk gesteld in hun hoedanigheid van (indirect) bestuurders van Wabru. In deze procedure zijn eisers in aanvang bijgestaan door mr. [gedaagde sub 1].

Op 14 januari 2009 is er een tussenvonnis gewezen in de procedure tussen de curator en eisers. Hierin staat, voor zover relevant:

Bij vonnis van 16 september 2009 zijn eisers veroordeeld tot betaling van een hoofdsom ad € 527.088,08 vermeerderd met kosten. In dit vonnis staat, voor zover relevant:

Eisers hebben appel aangetekend tegen dit vonnis. Het gerechtshof in Arnhem heeft op 15 maart 2011 de aansprakelijkheid van eisers bevestigd. In dit arrest staat, voor zover relevant:

Bij brief van 4 februari 2009 hebben eisers mr. [gedaagde sub 1] aansprakelijk gesteld. Bij brief van 1 oktober 2009 heeft mr. [gedaagde sub 1] de aansprakelijkheid afgewezen.

Daarnaast hebben eisers een klacht ingediend jegens mr. [gedaagde sub 1]. De Raad van Discipline heeft bij beslissing van 2 januari 2012 een drietal klachtonderdelen gegrond geoordeeld en aan mr. [gedaagde sub 1] de maatregel van een berisping opgelegd. Mr. [gedaagde sub 1] is van de beslissing van de Raad van Discipline in hoger beroep gegaan.

Eisers vorderen samengevat – een verklaring voor recht dat mr. [gedaagde sub 1] c.s. jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig gehandeld heeft en hoofdelijk aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Zij vorderen veroordeling van mr. [gedaagde sub 1] c.s. tot betaling van een vooschot op de schadevergoeding na, zo begrijpt de rechtbank, vermindering van eis ad € 337.000,-- , vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding en kosten. Ook vorderen zij een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Zij voeren hiertoe aan dat mr. [gedaagde sub 1] is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door onjuist te adviseren, althans niet te waarschuwen voor risico’s waarvoor hij gezien de omstandigheden van het geval wel had moeten waarschuwen als gevolg waarvan schade is ontstaan.

Mr. [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Eisers hebben zowel mr. [gedaagde sub 1] in privé als de maatschap [gedaagde advocatenkantoor] gedagvaard. Niet gebleken is of de opdracht is verstrekt aan [gedaagde advocatenkantoor] of aan mr. [gedaagde sub 1]. Tussen partijen is niet in geschil dat mr. [gedaagde sub 1] eisers heeft geadviseerd rondom de doorstart van Wabru. Mr. [gedaagde sub 1] erkent dat hij de opdracht had voor de voorbereiding van een doorstart vanuit het faillissement van Wabru. De rechtbank acht aannemelijk dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:404 van het Burgerlijk Wetboek (BW), te weten dat de opdracht is verleend aan [gedaagde advocatenkantoor] terwijl het de bedoeling van eisers is geweest dat de opdracht zou worden uitgevoerd door mr. [gedaagde sub 1] en zal dat als uitgangspunt nemen. Dit betekent dat mr. [gedaagde sub 1] en [gedaagde advocatenkantoor] naast elkaar verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de opdracht en in geval van een toerekenbare tekortkoming ook hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat dit volgens gedaagden anders zou zijn, is onvoldoende (gemotiveerd) betoogd.

De rechtsverhouding tussen een advocaat en zijn opdrachtgever (cliënt) is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW. Die rechtsverhouding wordt verder beheerst door de Advocatenwet, met name artikel 46 Advocatenwet, en de gedragsregels voor advocaten. Op de advocaat die een opdracht aanneemt, rust een inspanningsverplichting: hij moet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen en daarbij de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht ten opzichte van degene wiens belangen hij behartigt. De advocaat heeft bij de uitvoering van zijn opdracht een zekere mate van vrijheid om, in overleg met zijn cliënt, te bezien welke strategie in een bepaalde procedure wordt gekozen, welke stellingen naar voren zullen worden gebracht, welke stukken worden overgelegd, welke (proces)handelingen zullen worden verricht, etc. Er kan pas worden gesproken van een toerekenbare tekortkoming indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders zou hebben gehandeld dan wel een advies wel of niet zou hebben gegeven.

Bij de vaststelling van de schade als gevolg van de gestelde beroepsfout moet zoveel mogelijk moet worden aangeknoopt bij de situatie die zich zou hebben voorgedaan, wanneer geen beroepsfout zou zijn gemaakt. Voor de beantwoording van de vraag of de cliënt als gevolg van de fout schade heeft geleden, moet in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien geen beroepsfout zou zijn gemaakt (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257).

Eisers stellen dat gedaagden op verschillende punten tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Ten aanzien van een aantal verwijten hebben eisers ter comparitie verklaard dat deze verwijten niet aan de vordering ten grondslag liggen, maar veeleer ter illustratie dienen. De rechtbank zal deze verwijten dan ook niet bespreken.

In de eerste plaats verwijten eisers mr. [gedaagde sub 1] dat hij hen niet heeft geïnformeerd over, of gewaarschuwd voor, het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn. Zij wijzen daarbij op de aansprakelijkheidsprocedure die de curator jegens hen aanhangig heeft gemaakt na het faillissement en waarbij rechtbank en hof hen aansprakelijk achten. Mr. [gedaagde sub 1] betwist dat er een dergelijke waarschuwingsplicht bestond.

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Gejo Infra B.V. van

Wat er ook van dit advies zij, mr. [gedaagde sub 1] ontkent niet dat hij niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn. En dat is juist het verwijt dat eisers hem maken. De vraag is nu of hij daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.

De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Nadat op 2 maart 2006 het besluit tot eigen aangifte was genomen en het verzoekschrift daartoe was ondertekend, had mr. [gedaagde sub 1] moeten waarschuwen voor de risico’s die betalingen vanaf dat moment zouden opleveren. Immers, vanaf het moment van het besluit tot eigen aangifte, wisten de bestuurders dat zij niet alle schuldeisers zouden kunnen voldoen. De vennootschap verkeerde toen in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, zoals bedoeld in artikel 1 van de Faillissementswet. Zou dat niet het geval zijn geweest, dan had een eigen aangifte geen kans van slagen gehad. Het faillissement is vanaf dat moment onafwendbaar. Elke betaling aan een crediteur na dat moment, levert bevoordeling van die crediteur en benadeling van de andere crediteuren op. Van elke betaling die na dat moment nog gedaan wordt, dient gemotiveerd te kunnen worden waaruit noodzaak van betaling volgt nu deze betalingen onder het vergrootglas van de curator zouden komen te liggen. Ook al zou de stand van de literatuur en jurisprudentie nog niet zo zijn geweest dat het hoogst aannemelijk was dat de betalingen als onrechtmatig zouden worden beoordeeld, dan nog ontslaat dit mr. [gedaagde sub 1] niet van zijn waarschuwingsplicht op dit moment nu de risico’s wel voorzienbaar waren en deze risico’s zeer groot waren.

Mr. [gedaagde sub 1] heeft betoogd dat hij geen bemoeienis heeft gehad met de betalingen en de keuze voor de crediteuren. Dit kan hem niet baten, omdat hij in zijn algemeenheid had kunnen en moeten waarschuwen voor het risico daarvan. Uit de stukken blijkt dat mr. [gedaagde sub 1] in de periode na het besluit tot eigen aangifte wist dat er betalingen plaatsvonden. Immers, op 6 maart 2006 heeft [betrokkene 3], administrateur van Wabru, een fax gestuurd aan mr. [gedaagde sub 1] met als bijlage de crediteurenlijst per 6 maart 2006. In deze fax staat, voor zover relevant:

De crediteurenlijst is afhankelijk van de onderhandelingen met [betrokkene 4] vandaag. Ik heb daarom twee lijsten bijgevoegd: een lijst zonder betalingen naar de stand van verleden week vrijdag (saldo 1,7 mln) en een lijst waarin het betalingsverkeer van vandaag en morgen is verwerkt (saldo 1,2 mln).

Ook op 6 maart 2006 heeft mr. [gedaagde sub 1] een brief gestuurd aan onder anderen [eiser] en [betrokkene 3]. Hierin staat, voor zover relevant:

Ik vernam inmiddels telefonisch van de heren [eiser] en [betrokkene 2], dat met [betrokkene 4] overeenstemming is bereikt over telefonische overmaking nog heden van een bedrag van

€ 150.000,00. Deze afspraak kon worden gemaakt zonder te dreigen met het leggen van conservatoir derdenbeslag. Mocht het geld vanmiddag niet binnen zijn, kan altijd nog opgedragen worden aan de deurwaarder om dat dinsdagochtend te doen. Graag hoor ik even van de heer [betrokkene 3] of het geld binnen is met het oog op de keuze van de juiste crediteurenlijst.

Hieruit blijkt dat mr. [gedaagde sub 1] op de hoogte was van het feit dat de vennootschap na het besluit tot eigen aangifte voornemens was aanzienlijke betalingen te verrichten. Mr. [gedaagde sub 1] voert aan dat hij de door [betrokkene 3] op 6 maart 2006 verstuurde lijsten toen niet nauwkeurig heeft bestudeerd, omdat zij enkel als bijlage bij de faillissementsaangifte waren bedoeld. Dit kan hem niet baten nu uit de begeleidende tekst bij de lijsten als ook uit zijn eigen antwoord blijkt dat de vennootschap voor een aanzienlijk bedrag aan betalingen zou verrichten en mr. [gedaagde sub 1] wist dat het geld van debiteur [betrokkene 4], conform zijn advies van februari 2006, aangewend zou worden voor betalingen aan crediteuren.

Of mr. [gedaagde sub 1], zoals hij betoogt, nimmer heeft geadviseerd tot het doen van betalingen na het besluit tot faillissementsaangifte is ook niet relevant net zo min als zijn betoog dat hij niet betrokken was bij de voorbereiding of uitvoering van de betalingen op 6 en 7 maart 2006. Waar het om gaat is het niet waarschuwen voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn.

Eisers stellen dat als zij waren gewaarschuwd voor het feit dat betalingen na het besluit tot het doen van eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn, de betalingen niet hadden plaatsgevonden. Mr. [gedaagde sub 1] ontkent dat er een causaal verband is tussen het ontbreken van de waarschuwing en de schade. Hij voert daartoe aan dat niet is gebleken en niet aannemelijk is dat eisers zouden hebben afgezien van de betalingen als zij wel door hem waren gewaarschuwd voor de risico’s daarvan. Hij wijst er op dat eisers diverse eerdere adviezen naast zich neer hebben gelegd. Het betreft het advies tot het aanvragen van het faillissement van Wabru begin 2005, het betalen naar anciënniteit en het niet betalen aan gelieerde vennootschappen. Hij wijst ten aanzien van dat laatste punt op de betalingen aan de vennootschappen van [betrokkene 2], met wie werd gesproken over een doorstart van Wabru, en de gebroeders [betrokkene 1], zakenpartners van [eiser].

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dragen eisers de bewijslast van het door hen gestelde causale verband tussen de beroepsfout en de schade. De rechtbank zal eisers daarom bewijs opdragen van feiten en omstandigheden waaruit dit causaal verband volgt.

In de tweede plaats verwijten eisers mr. [gedaagde sub 1] dat hij na overleg tussen eisers en de curator over de aansprakelijkstelling voor de betalingen in het zicht van het faillissement, heeft aangegeven dat de claim van de curator ten onrechte was. Ook verwijten zij hem dat hij heeft geadviseerd om niet over te gaan tot schikkingsonderhandelingen (ook niet na beslaglegging door de curator), omdat de curator “geen zaak had”.

Mr. [gedaagde sub 1] betoogt dat het causaal verband met de schade niet is aangetoond, omdat het maar de vraag is of de curator wilde schikken. Hij wijst er op dat er diverse pogingen tot schikken zijn gedaan, maar dat die steeds zijn mislukt omdat de curator een hoger bedrag wilde. De curator hield vast aan het door hem in de procedure ingenomen standpunt dat de schade gelijk was aan het totaalbedrag van de betalingen.

De vraag is nu of mr. [gedaagde sub 1] geadviseerd heeft op een wijze die een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in deze situatie betaamt. Hierbij is van belang dat het hof in zijn tussenarrest van 15 maart 2011 heeft geoordeeld:

De reden van het mislukken van de schikking is volgens mr. [gedaagde sub 1] gelegen in het feit dat de curator volhardde in zijn standpunt dat de schade gelijk was aan het totaalbedrag van de betalingen. Dit standpunt is door de curator bij aanvang van de appelprocedure inderdaad gehandhaafd. Het moge zo zijn dat mr. [gedaagde sub 1] de kansen van de curator in de aansprakelijkheidsprocedure heeft onderschat, omdat hij zich had moeten realiseren dat de betalingen na het besluit tot eigen aangifte niet geoorloofd en/of risicovol zouden kunnen zijn, maar ten aanzien van de omvang van de schade heeft hij (vanaf aanvang) naar nu blijkt terecht verweer gevoerd. Om die reden kan van het door mr. [gedaagde sub 1] gegeven advies rond de schikkingsonderhandelingen niet worden gezegd dat er sprake is van een situatie waarbij niet de zorgvuldigheid is betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht ten opzichte van degene wiens belangen hij behartigt. Daarbij komt dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat er bij het wegdenken van de gestelde beroepsfout wel een schikking tot stand zou zijn gekomen met een beter resultaat dan thans het geval is. Zij stellen slechts dat mr. [gedaagde sub 1] hen heeft afgehouden van een schikking en een mogelijk betere uitkomst dan het door de rechtbank gewezen vonnis.

Tijdens de comparitie van partijen in de procedure van de curator tegen eisers is mr. [gedaagde sub 1] pas aan het eind van de zitting verschenen. Eisers verwijten hem dit en verwijten hem dat hij ter zitting de belangen van eisers onvoldoende behartigd heeft. Mr. [gedaagde sub 1] heeft erkend dat hij afwezig was gedurende een deel van de zitting als gevolg van een fout in zijn agenda. Hij ontkent echter dat hij niet goed was voorbereid en niet adequaat zou zijn opgetreden. Hij wijst erop dat de zitting al was voorbesproken en hij de zitting had geagendeerd voor de dag erna, zodat hij al voorbereid was. Volgens mr. [gedaagde sub 1] hebben eisers niet voldaan aan hun stelplicht op dit punt en ontbreekt het causaal verband.

De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of eisers schade hebben geleden als gevolg van de afwezigheid van de advocaat bij een deel van de zitting en het onvoldoende behartigen van hun belangen ter zitting, in beginsel moet worden beoordeeld hoe de rechter had geoordeeld als de advocaat wel gedurende de gehele zitting aanwezig was geweest en hun belangen voldoende had behartigd. Bij de beoordeling van de vraag of eisers daarbij schade hebben geleden, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de financiële situatie waarin deze zich thans bevinden en de situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de verweten gedraging achterwege was gebleven. Op de benadeelde partij rust de bewijslast terzake van de omvang van de schade die hij vordert. Eisers hebben in dit verband in onvoldoende mate aan hun stelplicht voldaan. Zij hebben nagelaten (voldoende gemotiveerd) te stellen dat de rechtbank anders zou hebben beslist als mr. [gedaagde sub 1] wel aanwezig was geweest gedurende de gehele comparitie en wat er nu precies onvoldoende was aan de belangenbehartiging door mr. [gedaagde sub 1].

Keuze om verweer te voeren in de aansprakelijkheidsprocedure

Volgens eisers heeft mr. [gedaagde sub 1] na de aansprakelijkstelling door de curator eisers ten onrechte niet geadviseerd om een andere advocaat in te schakelen. Daardoor hebben eisers mr. [gedaagde sub 1] niet in vrijwaring kunnen oproepen en extra kosten moeten maken. Ook heeft hij hen niet voorbereid op een slechte afloop van de procedure. Daardoor hebben ze geen voorzieningen kunnen treffen. Ten slotte heeft hij hen niet gewezen op de mogelijkheid om een second opinion te vragen.