HR, 18-10-2013, nr. 13/00693

Het gaat in dit cassatieberoep om:

( a) het geding tussen Farmerhoeve en [verweerder] (hierna aangeduid als: Farmerhoeve/[verweerder]); en

( b) het geding tussen de maatschap bestaande uit Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] (hierna: de maatschap) en [verweerder] (hierna aangeduid als: maatschap/[verweerder]).

In dit tweede cassatieberoep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[betrokkene 2] exploiteerde een zogenoemd sperma-winstation (‘SW-station’) voor hengsten. Het gewonnen sperma werd op het SW-station van [betrokkene 2], of na verzending naar een ander erkend SW-station aldaar, geïnsemineerd.

Op 9 juni 1990 is een huurovereenkomst gesloten tussen [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 2]. Op grond van deze huurovereenkomst heeft [betrokkene 2] over de periode van 9 juni 1990 tot 1 november 1992 de hengst Farmer van [betrokkene 3] gehuurd en de hengst geëxploiteerd. Art. 4 van de overeenkomst luidt:

“De huurprijs bedraagt 50% van het netto ontvangen dekgeld excl. btw. (dekgeld f. 1.250,00 oud, f. 1.375,00 drachtigheidsconstructie) en is verschuldigd in maandelijkse termijnen van één maand te voldoen via de Bond van WPN Hengstenhouders, huurder ontvangt factuur incl. btw van de verhuurder na uitbetaling door de Bond.”

[betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn mondeling overeengekomen dat in 1992 het dekgeld voor de hengst Farmer f 2.000 zou bedragen.

Op 10 februari 1993 is een exploitatie-overeenkomst gesloten tussen “[betrokkene 3], namens De Farmerhoeve B.V. i.o.” en [betrokkene 2]. Op grond van deze overeenkomst heeft [betrokkene 2] de hengst Farmer geëxploiteerd over de periode van 1 februari 1993 tot 1 september 1993. Art. 7 van deze overeenkomst luidt:

“De dekgelden worden geïnd door de Bond van KWPN Hengstenhouders en maandelijks als volgt verdeeld:

Dektarief: f. 2.000,00 excl. B.T.W. en afdrachten.

Verdelingen dekkingen bij huurder: [verweerder] f 400,00 en [betrokkene 3] f. 1.600,00.

Verdelingen bij verzendsperma: [verweerder] f 400,00, [betrokkene 3] f. 1.200,00 en het ontvangststation f 400,00.

Guste merries [niet drachtig geworden merries; toevoeging A-G] ontvangen f 1.000,00 retour.

Het restant wordt als volgt verdeeld: [verweerder] f 500,00 en [betrokkene 3] f 500,00.

Eventuele kontante betalingen direkt voldoen aan de Bond.

Zowel eigenaar als exploitant betalen voor eigen merries het gehele dekgeld.”

De huurovereenkomst en de exploitatie-overeenkomst bepalen beide (en in beide gevallen in art. 10) dat geschillen beslecht worden door arbitrage overeenkomstig het arbitragereglement van de Bond van KPWN Hengstenhouders (hierna: de Bond). Art. 2 van dit arbitragereglement luidt:

“De arbitrage moet bij de secretaris van het Hoofdbestuur schriftelijk of telegrafisch worden aangevraagd en wel zodanig dat de aanvrage in zijn bezit is uiterlijk 30 dagen na de dag waarop het geschil is ontstaan, zulks op straffe van verval der vordering en behoudens buitengewone gevallen ter beoordeling van arbiters.”

Dit beding uit het arbitragereglement wordt in de onderhavige procedure aangeduid als ‘het vervalbeding’.

In 1992 is een mondelinge overeenkomst gesloten tussen enerzijds [betrokkene 2] en anderzijds een maatschap bestaande uit [betrokkene 3] en [eisers 2 en 3]. Deze overeenkomst betreft de hengst Dublin en is soortgelijk aan de hiervoor genoemde overeenkomst ten aanzien van de hengst Farmer. Het dekgeld voor het sperma van de hengst Dublin bedroeg f 1.250. Betaald werd op basis van de zogenaamde drachtigheidsconstructie: wanneer de merrie niet drachtig bleek te zijn, werd de helft van het betaalde dekgeld geretourneerd.

Na de oprichting van Farmerhoeve op 31 maart 1993, bestond een maatschap tussen Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] (in deze procedure en in deze conclusie aangeduid als: de maatschap).

De standaard dek- en inseminatieovereenkomst (‘DIO’) volgens het model van de Bond geeft de exploitant de keuze het dekgeld zelf aan de merriehouder te factureren of dat factureren te laten doen door de Bond. Indien het dekgeld gefactureerd wordt door de Bond, wordt het dekgeld na de facturering door de merriehouder voldaan aan de Bond. De Bond maakt vervolgens op grond van de tussen de eigenaar en de exploitant bestaande afspraken, het dekgeld aan hen over, waarna de exploitant een met die verdeling overeenstemmende factuur ontvangt van de eigenaar.

[betrokkene 2] heeft ook dekgeld rechtstreeks aan de merriehouders gefactureerd, zonder tussenkomst van de Bond.

[betrokkene 2] en Farmerhoeve, alsmede [betrokkene 2] en de maatschap, hebben voor gezamenlijke rekening en risico veulens gekocht, verzorgd, getraind en weer verkocht.

[betrokkene 2] is op 8 november 1997 overleden. De verweerders in de huidige cassatieprocedure – hier in navolging van het Hof in enkelvoud aangeduid als ‘[verweerder]’ – zijn de erfgenamen van [betrokkene 2].

Het procesverloop in het geding Farmerhoeve/[verweerder] en het geding maatschap/[verweerder] is, kort samengevat, als volgt.2.

Farmerhoeve heeft [betrokkene 2] op 19 maart 1996 gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Farmerhoeve heeft daarbij gevorderd dat [betrokkene 2] veroordeeld wordt tot betaling van f 31.029,06, te vermeerderen met wettelijke rente over f 28.063,22 vanaf 15 maart 1996. Volgens Farmerhoeve was [betrokkene 2] dit bedrag aan haar verschuldigd op grond van de hierboven (onder 2) genoemde overeenkomsten.

[betrokkene 2] heeft deze vordering van Farmerhoeve bestreden; hij heeft in reconventie gevorderd dat Farmerhoeve veroordeeld wordt tot betaling van f 30.058,79, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 oktober 1996. Farmerhoeve heeft vervolgens bij conclusie van repliek in conventie haar eis in conventie verminderd met f 8.000 en vervolgens, met inachtneming van deze vermindering, vermeerderd tot een bedrag van f 847.350,48.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 toegestaan dat [eisers 2 en 3] in het geding in conventie tussenkomen en dat zij zich in dat geding voegen aan de zijde van Farmerhoeve.

[betrokkene 2] is op 8 november 1997 overleden. Wegens dit overlijden is de procedure geschorst geweest en na schorsing door zijn erven weer voortgezet.

De Rechtbank heeft op 6 januari 1999 een tussenvonnis gewezen waartegen Farmerhoeve (en dus niet de maatschap bestaande uit Farmerhoeve en [eisers 2 en 3])3.hoger beroep heeft ingesteld bij het Hof Leeuwarden. Het Hof heeft bij arrest van 28 juni 2000 het in conventie gewezen vonnis gedeeltelijk vernietigd en voor het overige bekrachtigd. De zaak is teruggewezen naar de Rechtbank ter verdere berechting. Farmerhoeve heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 12 juli 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AE2381) verworpen met toepassing van art. 81 RO.

Nadat de procedure bij de Rechtbank was voortgezet, heeft de Rechtbank op 6 oktober 2004 wederom een tussenvonnis gewezen. Ook van dit vonnis heeft Farmerhoeve (en dus niet tevens de maatschap met [eisers 2 en 3]) hoger beroep ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Het Hof heeft bij arrest van 22 februari 2006 het hoger beroep van Farmerhoeve niet-ontvankelijk verklaard. Het Hof kwam niet toe aan een beoordeling van het incidentele appel.

Bij vonnis van 25 oktober 2006 heeft de Rechtbank een deskundigenbericht bevolen. Nadat een deskundigenbericht was uitgebracht, hebben partijen nadere conclusies genomen. Farmerhoeve heeft daarbij haar eis zowel ‘voorwaardelijk vermeerderd voor zover rechtens vereist’ als ‘voorwaardelijk verminderd voor zover rechtens vereist’ (bij conclusies van respectievelijk 8 augustus 2008 en 29 oktober 2008).

Bij vonnis van 11 maart 2009 heeft de Rechtbank geoordeeld dat het deskundigenbericht niet bruikbaar is om tot een beslissing te komen, waarop een comparitie van partijen is bevolen. Na de comparitie hebben partijen weer processtukken gewisseld, waarbij Farmerhoeve haar eis voorwaardelijk heeft vermeerderd.

De Rechtbank heeft op 7 oktober 2009 eindvonnis gewezen. In conventie heeft zij [verweerder] veroordeeld tot betaling van € 149.272,64 aan Farmerhoeve en tot betaling van € 8.403,78 aan de maatschap, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 februari 1997. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen; de proceskosten in conventie zijn tussen partijen gecompenseerd. In reconventie zijn de vorderingen van [verweerder] op Farmerhoeve afgewezen en is [verweerder] veroordeeld in de proceskosten.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Leeuwarden. Farmerhoeve c.s. hebben incidenteel appel ingesteld en hebben ook een akte houdende vermeerdering van eis genomen. [verweerder] heeft vervolgens onder meer een “akte in incidenteel appel, houdende bezwaar tegen eiswijziging” genomen en een “akte in principaal appel, houdende bewijsaanbod, overlegging producties en wijziging van eis”. Het Hof heeft bij arrest van 1 maart 2011 het bezwaar van [verweerder] tegen de eiswijziging van Farmerhoeve c.s. ongegrond verklaard.

Het Hof heeft op 1 mei 2012 een tussenarrest gewezen waarin ten aanzien van het merendeel van de geschilpunten een bindende eindbeslissing is genomen. In het geding Farmerhoeve/[verweerder] resteerde onder meer een geschilpunt over een hoofdsom van f 6.800 (€ 3.085,70) (zie rov. 65 tussenarrest; rov. 4 eindarrest).

In het geding maatschap/[verweerder] moest nog beslist worden omtrent een hoofdsom van f 13.773,99 (€ 6.250,36) (zie rov. 85 tussenarrest; rov. 5 eindarrest). Het Hof heeft een comparitie van partijen bevolen, primair om te beproeven of over deze resterende bedragen een schikking kon worden bereikt (zie rov. 65 en 85 tussenarrest; rov. 6 eindarrest).

[verweerder] heeft vervolgens aangegeven dat hij zich uit proceseconomische overwegingen niet langer verzet tegen verschuldigdheid van de genoemde bedragen van € 3.085,70 en € 6.250,36. Dit was voor het Hof reden om de comparitie geen doorgang te laten vinden (zie rov. 7 eindarrest). Nadat partijen nog een nadere akte hadden genomen, heeft pleidooi plaatsgevonden. Aansluitend aan het pleidooi is uiteindelijk arrest gevraagd (zie p. 2 eindarrest).

In zijn (eind)arrest van 23 oktober 2012 heeft het Hof zijn eerdere oordeel uit het tussenarrest van 1 mei 2012 op een enkel punt gecorrigeerd (zie rov. 25 eindarrest). Voorts heeft het Hof het eindvonnis van de Rechtbank vernietigd voor zover [verweerder] in conventie veroordeeld is tot betaling aan Farmerhoeve van meer dan € 7.323,39 vermeerderd met wettelijke rente en voor zover [verweerder] in conventie veroordeeld is tot betaling aan de maatschap van meer dan € 6.250,36 vermeerderd met wettelijke rente. Het Hof heeft de vorderingen van Farmerhoeve en de maatschap tot betaling van het meerdere boven de genoemde bedragen, afgewezen. Voor zover [verweerder] ingevolge het eindvonnis van de Rechtbank méér aan Farmerhoeve en de maatschap had voldaan, dient dit terugbetaald te worden aan [verweerder]. Het incidentele beroep van Farmerhoeve c.s. is verworpen.

Farmerhoeve c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van het Hof van 1 mei 2012 (in deze conclusie aangeduid als: het ‘tussenarrest’) en het eindarrest van het Hof van 23 oktober 2012 (in deze conclusie aangeduid als: het ‘eindarrest’).

Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend. Farmerhoeve c.s. hebben hun standpunt nog schriftelijk toegelicht.

Het cassatieberoep roept vooreerst de vraag op wat de strekking ervan is. In de namen van degenen die cassatieberoep aanzeggen aan [verweerder] komt geen maatschap voor. Daaraan doet niet af dat Farmerhoeve en [eisers 2 en 3] gezamenlijk worden aangeduid als “de maatschap”.

Onder “aangezegd”, duikt wel een maatschap op. Volgens de eerste regel onder aangezegd zou deze maatschap “hierbij” cassatieberoep instellen tegen de onder 3.14 genoemde arresten voor zover tussen haar en [verweerder] gewezen.

Ik mocht hiervoor onder 2.9 al aangeven dat “na de oprichting van Farmerhoeve op 31 maart 1993” tussen haar en [eisers 2 en 3] een maatschap bestond. Ingevolge de rechtspraak van Uw Raad kon de maatschap in rechte optreden. Een rechterlijke uitspraak gold dan als gewezen voor of tegen de gezamenlijke maten.4.Bij die stand van zaken volsta ik ermee hetgeen onder 4.1 werd vermeld aan te stippen.

Voor de goede orde merk ik nog op dat de betekenis van de onder 4.1 en 4.2.1 kort besproken kwestie beperkt is tot het onder 5 te bespreken onderdeel III van het middel.

Voorts rijst de vraag rijst of [eisers 2 en 3] in hun beroep in cassatie kunnen worden ontvangen voor zover het gaat om het geding tussen Farmerhoeve en [verweerder]. Op grond van het navolgende beantwoord ik die vraag ontkennend. Ik teken hierbij aan dat het hier gaat om een kwestie die praktische betekenis mist als het cassatieberoep zou worden verworpen.

Reeds de eerste pagina van de cassatiedagvaarding maakt klaarblijkelijk onderscheid tussen Farmerhoeve B.V. en [eisers 2 en 3] ieder afzonderlijk en deze partijen gezamenlijk. Gezamenlijk worden ze aangeduid als de maatschap.

[eisers 2 en 3] (eisers in cassatie sub 2 en 3) zijn, als ik het goed zie, geen partij in het geding Farmerhoeve/[verweerder].

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 2 juli 1997 toegestaan dat [eisers 2 en 3] tussenkomen en dat zij zich voegen aan de zijde van Farmerhoeve in het geding Farmerhoeve/[verweerder] in conventie (zie hierboven, onder 3.4).5.

Uit de gedingstukken van het hier aan de orde zijnde hoger beroep, blijkt echter niet dat [eisers 2 en 3] in dat hoger beroep mede zijn opgetreden als gevoegde partijen aan de zijde van Farmerhoeve. Integendeel; uit de bestreden arresten van het Hof blijkt veeleer dat het Hof heeft aangenomen dat het hoger beroep van [eisers 2 en 3] zich uitsluitend richtte tegen het oordeel van de Rechtbank in het geding maatschap/[verweerder] (zie onder meer de aanduiding van de partijen in de kop van het tussenarrest en het eindarrest en het dictum van het eindarrest (onder vii)).

Ook uit de cassatiedagvaarding kan niet, laat staan met voldoende duidelijkheid, worden afgeleid dat [eisers 2 en 3] het cassatieberoep hebben ingesteld als gevoegde partijen (in de zin van art. 217 Rv).

Daarbij kan worden opgemerkt dat de cassatiedagvaarding zelf uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen de klachten “in de zaak c.q. het geding tussen Farmerhoeve en [verweerder]” en klachten “in de zaak c.q. het geding tussen de maatschap en [verweerder]” (zie cassatiedagvaarding, p. 3 en 24).

Slotsom is dan ook dat [eisers 2 en 3] mijns inziens niet-ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep voor zover dat beroep zich richt tegen de uitspraak van het Hof in de zaak Farmerhoeve/[verweerder].

Onderdeel I.1 keert zich – kort samengevat – tegen het oordeel van het Hof dat het verweer dat [verweerder] met grief 1 in het principaal appel heeft aangevoerd, niet tardief is en dat het aanvoeren van dat nieuwe verweer ook niet in strijd geacht kan worden met de goede procesorde. Het Hof heeft daaromtrent overwogen (rov. 7 en 8 tussenarrest):

“7. Grief 1 houdt in dat Farmerhoeve niet-ontvankelijk is ter zake van vorderingen ontstaan voor 10 februari 1993, zijnde de datum waarop de heer [betrokkene 3] namens de toen nog in oprichting verkerende Farmerhoeve de exploitatieovereenkomst aanging met [betrokkene 2].

Daartoe heeft [verweerder] betoogd dat het standpunt van Farmerhoeve, inhoudende dat zij ter zake van de vorderingen voortspruitend uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990 als rechtsopvolger van [betrokkene 3] heeft te gelden, onjuist is, aangezien de oprichtingsakte van Farmerhoeve d.d. 31 maart 1993 gelet op de bewoordingen daarvan niet als akte van cessie kan worden aangemerkt. In genoemde akte (prod. 5 bij de memorie van grieven in het principaal appel) wordt in de slotbepalingen onder meer bepaald:

ter storting op de aandelen zal de oprichter (...) in de vennootschap inbrengen (...) zijn gehele te Oss gevestigde onderneming, die hij voor eigen rekening drijft (…) omvattende deze inbreng derhalve alle activa van gemelde onderneming (te weten een paardenbedrijf, hengstenhouderij, paarden, paardenstallen, woonhuis, bedrijfsgebouwen te Oss (…)”.

(laatste bladzijde:) “Voor zover de storting op aandelen bestaat uit inbreng anders dan in geld is de oprichter tot onverwijlde inbreng verplicht”.

[verweerder] doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 oktober 2004, LJN AR 1289.

8. Farmerhoeve betoogt dat het onderhavige verweer van [verweerder] tardief is, omdat hij dit reeds in 1997 in eerste aanleg naar voren had moeten brengen. Met dit [betoog] miskent Farmerhoeve evenwel de herstelfunctie van het appel, die onder meer meebrengt dat niet gedekte nieuwe verweren alsnog in hoger beroep mogen worden gevoerd. Het hof stelt vast dat Farmerhoeve niet aanvoert dat het voeren van dit nieuwe verweer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Ook ambtshalve ziet het hof geen aanleiding om hiervan uit te gaan, waarbij het hof mede acht slaat op de omstandigheid dat in deze langslepende procedure ook door Farmerhoeve vele malen nieuwe stellingen en verweren zijn betrokken en vele malen haar eis is gewijzigd.”

Volgens onderdeel I.1(a) geeft het in rov. 8 van het tussenarrest gegeven oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt in dit verband onder meer dat het met grief 1 in het principaal appel aangevoerde verweer een radicale koerswijziging inhoudt, waarbij [verweerder] een standpunt poneert dat tegengesteld is aan het standpunt dat hij in eerste aanleg heeft ingenomen. Volgens het onderdeel dient de appelrechter bij een kwestie als de onderhavige in aanmerking te nemen dat op basis van het aanvankelijk ingenomen standpunt door partijen uitvoerig is gedebatteerd, bewijslevering heeft plaatsgevonden en op bevel van de Rechtbank een deskundigenbericht is uitgebracht. Het onderdeel stelt dat in gevallen als deze dan ook beslissend is dat het verweer zoals dat met grief 1 in principaal appel is aangevoerd, niet in het verlengde ligt van de eerdere rechtsstrijd. Verder zou door de radicale koerswijziging in hoger beroep aan Farmerhoeve een feitelijke instantie ontnomen zijn.

Deze klacht is ongegrond. Het Hof is terecht ervan uitgegaan dat een procespartij in hoger beroep in beginsel de gelegenheid heeft om haar eerdere verweren aan te vullen. Daarbij geldt dat een uitbreiding van de verweren die worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, in beginsel – zoals hier ook aan de orde is – dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep; in enkele uitzonderingsgevallen kan een nieuw verweer ook later nog worden aangevoerd.6.Het Hof heeft dit alles niet miskend.

Hierbij verdient nog opmerking dat het onderdeel er zelf met juistheid op wijst dat de rechter aan “processueel gedrag van die partij in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding ingenomen houding de slotsom kan en mag verbinden dat deze partij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen”. De in het citaat ambtshalve toegevoegde cursivering doet de vrijheid van de rechter uitkomen.

Het onderdeel richt zich ook tevergeefs tegen het oordeel dat het aanvoeren van het nieuwe verweer, mede gelet op de omstandigheid dat ook Farmerhoeve in deze lang slepende procedure vele malen nieuwe stellingen en verweren betrokken heeft en haar eis gewijzigd heeft, ook overigens niet in strijd is met de goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde zal in een geval als het onderhavige inderdaad niet snel sprake zal zijn, nu immers uitgangspunt is dat een procespartij de gelegenheid heeft om in haar eerste conclusie in hoger beroep nieuwe verweren te voeren (zie de hiervoor genoemde jurisprudentie). Het bestreden oordeel van het Hof geeft op dat punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel, ook in het licht van hetgeen door het onderdeel te berde wordt gebracht, niet onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

Hieraan doet niet af dat voor de ergernis aan de zijde van Farmerhoeve op zich beschouwd wel enig begrip valt op te brengen. Maar ook niet veel meer dan enig begrip, nu het Hof er met juistheid op wijst dat ook Farmerhoeve zich op ruime schaal aan het door haar thans bestreden euvel heeft bezondigd. Hier geldt het adagium: de pot verwijt de ketel (en niet het adagium dat het onderdeel allicht op het oog had: wie vrij van zonden is, werpe de eerste steen).

Ten slotte: het Hof kon het niet helpen dat eerst in april 2010 – de procedure liep toen al bijna 14 jaar – het stadium van de memorie van grieven was aangebroken. Dat was de vrije keus van partijen die het zelf daarheen hebben geleid door een schier eindeloze reeks niet (steeds) erg nuttige processuele verwikkelingen. Zij moeten dan de gevolgen van deze keuze dragen.

Het onderdeel wijst er nog op dat Farmerhoeve c.s. thans een feitelijke instantie is ontnomen. Dat geldt evenwel algemeen voor de vaste rechtspraak waarin hoger beroep wordt gezien als een laatste redmiddel om fouten, vergissingen of omissies in eerste aanleg te repareren in hoger beroep.

Onderdeel I.1(b) richt zich tegen de overweging van het Hof (in rov. 8 tussenarrest) dat Farmerhoeve niet heeft aangevoerd dat het voeren van het nieuwe verweer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist is dan wel onbegrijpelijk, omdat – kort samengevat – in de stellingen van Farmerhoeve dat het verweer van [verweerder] ‘tardief’ is en dat dit verweer gezien het stadium van de procedure en het procesgedrag van [verweerder] terzijde moet worden gesteld, als zodanig reeds besloten ligt dat het nieuwe verweer in strijd is met de eisen van een goede procesorde.7.

Reeds de formulering van de klacht doet uitkomen waarom zij mislukt. “Ligt besloten” betekent: staat er niet werkelijk. Dan valt ’s Hofs feitelijke oordeel te billijken.

Hoe dit zij: Farmerhoeve heeft in de door het onderdeel genoemde passage uit de memorie van antwoord in principaal appel (p. 3 t/m 5, onder nrs. 2 t/m 4, waar en passant wordt ingegaan op misdaad die loont, rookgordijnen en wat dies meer zij) gesteld dat het verweer dat [verweerder] met grief 1 in principaal appel heeft aangevoerd, een ontvankelijkheidsverweer is dat slechts gevoerd kon worden in de eerste conclusie na het instellen van de vordering of de relevante eisvermeerdering. Nu [verweerder] het verweer pas in hoger beroep heeft aangevoerd, is dit verweer – aldus de memorie van antwoord – tardief. Het Hof heeft dat betoog van Farmerhoeve c.s. in rov. 8 van het tussenarrest gemotiveerd verworpen. Naar oordeel van het Hof betreft het aan de orde zijnde verweer van [verweerder] namelijk geen ontvankelijkheidsverweer dat op straffe van verval vóór alle weren ten gronde gevoerd dient te worden. Het betreft een niet-gedekt verweer dat, mede gezien de herstelfunctie van het appel, in hoger beroep in beginsel alsnog aangevoerd mag worden.

Voor zover het onderdeel aanvoert dat Farmerhoeve daarnaast betoogd heeft dat het verweer van [verweerder] “met inachtneming van het stadium van de procedure en het procesgedrag van de ander moet worden terzijdegesteld”, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Een voldoende duidelijk betoog van die strekking is op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen niet te vinden.8.Voor zover hierna opnieuw een motiveringsklacht wordt aangetroffen met een onjuiste verwijzing, laat ik de daarop volgende motiveringsklachten rusten. Op zich, en zeker in een zaak als de onderhavige, kan van de rechter redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij, naast de onnoemelijk vele tijd die het Hof al aan deze tijd heeft moeten spenderen, zijn tijd verdoet aan het naslaan van processtukken waarin niet valt te lezen wat de steller van het middel beweert dat er zou staan. Voor zover nodig kan art. 21 Rv., naast de beginselen van een goede procesorde, zo’n aanpak schragen. Dit alles klemt te meer nu a) ook van een wederpartij niet kan worden gevergd dat zij in voorkomende gevallen de tijd die haar advocaat moet besteden aan het naslaan van onjuiste verwijzingen moet betalen en b) zeker in de huidige tijd zuinig moet worden omgesprongen met publieke middelen.

Overigens beroept het onderdeel zich ook ten onrechte op de ‘pleitnota zijdens Farmerhoeve’ d.d. 13 september 2012 en op het eindarrest d.d. 23 oktober 2012. De genoemde pleitnota en het eindarrest dateren immers van na het hier aan de orde zijnde tussenarrest (van 1 mei 2012).

Onderdeel I.1(c) richt zich tegen de overweging (in rov. 8 tussenarrest) dat het Hof, mede gelet op de omstandigheid dat ook Farmerhoeve in deze langslepende procedure vele malen nieuwe stellingen en verweren heeft betrokken en vele malen haar eis heeft gewijzigd, ook ambtshalve geen aanleiding ziet om aan te nemen dat het voeren van het nieuwe verweer in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Het onderdeel klaagt, naar de kern genomen, dat het Hof bij dat oordeel ten onrechte geen acht heeft geslagen op het procesgedrag van [verweerder] en op het tegengestelde standpunt dat [verweerder] eerder in de procedure had ingenomen. Volgens het onderdeel is de enkele omstandigheid dat Farmerhoeve in de procedure ook vele malen nieuwe stellingen heeft betrokken en vele malen haar eis heeft gewijzigd, bij de genoemde beoordeling rechtens “niet relevant en niet concludent”. Indien het Hof dat alles niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

Ook deze klacht faalt. ’s Hofs oordeel dat er, mede gelet op de omstandigheid dat ook Farmerhoeve in deze lang slepende procedure vele malen nieuwe stellingen en verweren betrokken heeft en haar eis gewijzigd heeft, ook ambtshalve geen aanleiding bestaat om aan te nemen dat het voeren van het nieuwe verweer van [verweerder] in strijd is met de goede procesorde, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (zie ook hierboven, bij de bespreking van onderdeel I.1(a)).

Onderdeel I.2 stelt dat Farmerhoeve in eerste aanleg heeft aangevoerd dat de ‘rechten en verplichtingen’ die voortvloeien uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990, in 1993, bij de oprichting van Farmerhoeve, door de heer [betrokkene 3] aan Farmerhoeve zijn overgedragen.9.Het onderdeel vervolgt: “[…] in deze primaire stelling ligt besloten dat de heer [betrokkene 3] de gehele rechtsverhouding tot [verweerder] bij wijze van contractsoverneming (art. 6:159 BW) heeft doen overgaan op Farmerhoeve die daarmee contractspartij van [verweerder] is geworden en aldus de ‘rechten en verplichtingen’ uit deze huurovereenkomst aan haar waren overgedragen op grond waarvan Farmerhoeve als rechtsopvolgster onder bijzondere titel dan ook (al) bevoegd was de uit die overeenkomst voortvloeiende vorderingen in te stellen.” Volgens het onderdeel heeft [verweerder] de juistheid van die stelling in de toelichting op grief 1 in principaal appel niet als zodanig bestreden en dient in cassatie daarom veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling te worden uitgegaan.

Het onderdeel betoogt voorts dat Farmerhoeve bij memorie van antwoord en bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, naar aanleiding van het met grief 1 in principaal appel gevoerde ontvankelijkheidsverweer nog een subsidiair verweer heeft aangevoerd. Dit subsidiaire verweer is dat de relevante vorderingen aan Farmerhoeve gecedeerd waren (art. 3:94 BW)). Het primaire verweer zoals dat in eerste aanleg was aangevoerd – namelijk: dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst door contractsovername (art. 6:159 BW) op Farmerhoeve waren overgegaan – werd daarmee echter niet prijsgegeven, aldus het onderdeel.

Onderdeel I.2(a) klaagt dat het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het hierboven genoemde primaire verweer van Farmerhoeve. Het onderdeel stelt in dat verband onder meer dat het Hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend en dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Onderdeel I.2(b) verwijt het Hof, kort samengevat, blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting indien het Hof geoordeeld heeft dat de genoemde primaire stelling van Farmerhoeve voor de beoordeling van het met grief 1 in principaal appel aangevoerde verweer irrelevant is of niet van beslissende betekenis is.

Onderdeel I.2(c) voegt onder meer toe dat indien het Hof het met onderdeel I.2(b) aangevoerde niet miskend heeft, zijn oordeel zonder nadere motivering in elk geval onvoldoende begrijpelijk is.

De onder 5.12 – 5.15 weergegeven klachten mislukken. In de uiteenzetting in de cvr, waarop het onderdeel beroep doet, wordt inderdaad gerept van overdracht van rechten en verplichtingen. Wanneer deze zou hebben plaatsgevonden, is evenwel duister. In de context gelezen, gaat het kennelijk om overdracht aan een nog niet bestaande B.V. Wat Farmerhoeve zich daarbij voorstelt en hoe deze overdracht in haar werk zou zijn gegaan, is evenmin duidelijk. Het Hof kan bezwaarlijk worden verweten aan deze weinig zeggende beschouwing voorbij te zijn gegaan.

Zelfs als juist zou zijn dat het Hof het onheldere betoog had kunnen opvatten als een beroep op contractsoverneming, vermag ik niet in te zien waarom een dergelijke lezing dwingend is. Alleen in dat geval had het Hof er (wellicht) aandacht aan moeten schenken.

Dit alles klemt te meer nu niet is gesteld of gebleken dat is voldaan aan de voor contractsoverneming geldende eisen zoals vermeld in art. 6:159 lid 1 BW. Ook het onderdeel doet op dergelijke stellingen geen beroep. Voor zover het onderdeel, gelezen in samenhang met de inleiding daarop, bedoelt te zeggen dat een dergelijke stelling bij pleidooi in appel is geventileerd, was dat tardief.

Onderdeel I.3 richt zich hoofdzakelijk tegen rov. 9 van het tussenarrest. Deze rechtsoverweging luidt:

“9. Het hof stelt voorop dat voor levering van vorderingen als de onderhavige een daartoe bestemde akte is vereist (artikel 3:94 BW). Voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie is niet slechts van belang hetgeen uit de desbetreffende akte zelf blijkt. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 16-05-2003, LJN: AF4602). In de onderhavige zaak is van belang of de oprichtingsakte aldus moet worden uitgelegd dat deze tot overdracht van (onder meer de onderhavige) vorderingen is bestemd. In het genoemde arrest van 29 oktober 2004, LJN: AR1289 heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat de oprichtingsakte van de B.V., waarin de regeling van de inbreng van de eenmanszaak van de oprichter ter storting op de aandelen is opgenomen, niet tevens kan worden beschouwd als de akte bestemd tot levering van de tot de onderneming van de oprichter behorende tegen een of meer bepaalde personen uit te oefenen rechten niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overwoog daarbij dat het hof klaarblijkelijk betekenis heeft gehecht aan de onder punt 4 van de slotbepalingen van de oprichtingsakte opgenomen verklaring van de oprichter dat, voor zover de storting op aandelen bestaat uit inbreng anders dan in geld, de oprichter tot onverwijlde inbreng verplicht is. Precies zo’n zelfde bepaling is opgenomen in de oprichtingsakte van Farmerhoeve. Het hof is gelet op die bepaling en bij gebreke van stellingen die tot een andere uitleg kunnen leiden van oordeel dat de oprichtingsakte niet tot levering van (onder meer) de onderhavige vorderingen is bestemd en dus niet kwalificeert als akte van cessie.”

Het onderdeel klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de uitleg van de oprichtingsakte van Farmerhoeve, met de enkele verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004 (ECLI:NL:HR:2003:AF4602, NJ 2004/673) en ‘bij gebreke van stellingen die tot een andere uitleg kunnen leiden’, zonder meer doorslaggevende betekenis toe te kennen aan de slotbepaling uit de oprichtingsakte. Volgens het onderdeel komt het, zoals het Hof in de bestreden rechtsoverweging ook vermeldt, bij de uitleg van de oprichtingsakte immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het onderdeel betoogt voorts dat Farmerhoeve ‘primair’ gesteld heeft dat de uit de huurovereenkomst van 9 juni 1990 voortvloeiende rechten en verplichtingen bij de oprichting van Farmerhoeve door de heer [betrokkene 3] aan Farmerhoeve zijn overgedragen. Het oordeel van het Hof dat geen sprake is van stellingen die tot een andere uitleg van de oprichtingsakte kunnen leiden, is volgens het onderdeel dan ook onbegrijpelijk; dat oordeel zou althans blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel verwijst in dat verband tevens naar de stellingen van onderdeel I.2.

Het onderdeel miskent ’s Hofs gedachtegang en het eigen betoog van Farmerhoeve. Volgens haar eigen stellingen was sprake van een primair en een subsidiair betoog. Het primaire betoog zag op contractsoverneming; het subsidiaire op cessie; zie onderdeel 1.2. Het is dat cessie-betoog dat het Hof in rov. 9 bespreekt. Niet valt in te zien waarom aan de enkele bewering van Farmerhoeve over de overdracht (in een andere juridische context) enige betekenis kan worden gehecht bij de uitleg van de door het Hof in rov. 9 geciteerde slotbepalingen. Reeds hierom is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk noch ook onjuist.

Onderdeel I.4 richt zich tegen de beslissing van het Hof (in rov. 14 t/m 22 eindarrest) om niet terug te komen op zijn bindende eindbeslissing (in rov. 7 t/m 13 tussenarrest) dat Farmerhoeve ten aanzien van de vorderingen van vóór 1993 niet vorderingsgerechtigd is.

M.i. moet ’s Hofs oordeel zo worden begrepen dat het – in beleefde, maar niettemin duidelijke – bewoordingen aangeeft grote twijfel te hebben omtrent de echtheid van het stuk waarop Farmerhoeve bijna 17 jaar na het begin van de procedure voor het eerst beroep op heeft gedaan. Het allerminste wat Farmerhoeve, zo brengt het Hof wederom in beleefde, want wat indirecte, bewoordingen tot uitdrukking wat Farmerhoeve had kunnen doen, is een verklaring van de betrokken notaris overleggen.

Bedoelde “akte” is in geding gebracht bij brief van 5 september 2012, 8 dagen voor het slotpleidooi (processtuk 24 in Ordner V). In dat pleidooi wordt (opnieuw) van leer getrokken. Niet zo zeer tegen politici die “volgens sommige berichten” niet betrouwbaar zouden zijn, maar vooral tegen [verweerder] en zijn vrouw die als “intrinsiek onbetrouwbaar” worden weggezet. Tot troost wordt hun kinderen voorgehouden dat het “naar voor hen is dat zij procespartij zijn” (p. 1 en 2).

s Hofs niet voor misverstand vatbare oordeel dat de akte veel vragen oproept, valt bij bestudering van het stuk te begrijpen. Ik zeg nadrukkelijk niet dat deze vals is; dat heeft het Hof ook niet geoordeeld. Terecht heeft het Hof aangegeven dat dit zonder nader onderzoek niet kan worden aangegeven.

Maar wanneer deze akte (gedateerd 31 maart 1993) echt zou zijn, behoeft veel toelichting waarom deze eerst kort voor het pleidooi ultimo 2012 is overgelegd. Daarbij valt te bedenken dat volgens de eigen stellingen van Farmerhoeve, zoals door onderdeel 1.2 – 1.4 nadrukkelijk naar voren gehaald, de kwestie van de levering al geruime tijd onderwerp van debat was.

Het moge zijn, zoals het onderdeel met juistheid opmerkt, dat [verweerder] eerst in appel de – wat zij zag als – ontvankelijkheidskwestie heeft opgeworpen, maar sedertdien heeft Farmerhoeve verschillende mogelijkheden onbenut gelaten om de “akte” in geding te brengen.

Mede gezien de grote vrijheid die het Hof had om niet terug te komen op zijn eerdere eindbeslissing,10.staat ’s Hofs oordeel m.i. als een huis. ‘s Hof oordeel is uitvoerig en m.i. overtuigend gemotiveerd. Daarop ketsen de klachten van onderdeel 1.4 af. Het lijkt mij daarom niet nodig die klachten hier in extenso weer te geven.

Aan dit alles doet niet af dat de bindende eindbeslissing van lieverlede wat minder bindend is geworden. Van de rechter kan immers niet worden gevergd dat hij wordt gedwongen een uitspraak te doen waarvan hij weet dat deze onjuist is.11.Welnu, dat sprake zou zijn van een onjuiste uitspraak wist het Hof in casu zeker niet, gezien de twijfels die de onnodig laat in geding gebrachte akte opriep.

Op één punt ga ik nog afzonderlijk in. Onderdeel I.4(a) betoogt dat het beroep van Farmerhoeve op de akte van inbreng, geen ‘nieuwe stelling’ behelsde. Volgens het onderdeel diende het betoog van Farmerhoeve dat ook de vorderingen van vóór 1993 met de inbrengakte door [betrokkene 3] bij wijze van cessie aan haar waren overgedragen, te worden aangemerkt als een stelling die in het verlengde lag van de al door partijen omlijnde rechtsstrijd en die binnen die grenzen ook voor de hand lag. Het Hof heeft, zo stelt het onderdeel, dan ook ten onrechte geoordeeld dat het bij pleidooi gedane beroep op de inbrengakte in strijd is met de ‘in beginsel strakke regel’ dat grieven, eisvermeerderingen en uitbreidingen van het verweer, behoudens uitzonderingen, uitsluitend kunnen plaatsvinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Deze ‘in beginsel strakke regel’ leidt immers uitzondering in een geval waarin het betrokken novum in het verlengde ligt van de reeds door partijen gevoerde rechtsstrijd in appel, aldus het onderdeel.

Bij pleidooi betoogt mr. Mijnlieff dat de inbrengakte tot de gedingstukken behoort, wat in zoverre juist is dat deze acht dagen daarvoor is toegestuurd (pleitnota p. 3). Verderop betoogt Z.E.G. het volgende:

“Uit het voorgaande moge duidelijk zijn dat [betrokkene 3] in 1993 naast wat in de oprichtingsakte is bepaald, toen ook alle aan zijn eenmanszaak verbonden en overdraagbare vorderingsrechten aan Farmerhoeve heeft overgedragen cq heeft gecedeerd zoals in 1997 al is aangegeven (…). Bij dagvaarding dd 19 maart 1996 is aangegeven dat Farmerhoeve optreedt als rechtsopvolger onder algemene titel van [betrokkene 3] ….” (p. 5 onder 4).

Ik heb geprobeerd het zojuist geciteerde betoog juridisch te doorgronden, maar dat is me niet gelukt. Anders gezegd: wat Farmerhoeve aan het eind van de lange rit in feitelijke aanleg heeft uitgedragen, is zeker niet van dien aard dat het het Hof noopte om terug te komen op zijn bindende eindbeslissing uit het tussenarrest.

Onderdeel II.1(a) mislukt bij letterlijke lezing terstond omdat in rov. 3.2 van het tussenarrest niets is te vinden waarop het onderdeel doelt. In een verstekzaak is dat wel problematisch.

Ik zou nochtans willen aannemen dat de klacht zich richt tegen rov. 32. Zij komt met name op tegen ’s Hofs oordeel dat Farmerhoeve in haar memorie van antwoord in het principaal appel niet weersproken heeft dat er bij 54 van de 56 aan de orde zijnde DIO’s (dek- en inseminatieovereenkomsten) staat aangekruist dat (door de Bond) gefactureerd moet worden en dat dit bij slechts 2 DIO’s niet het geval is. Het onderdeel klaagt dat deze vaststelling onbegrijpelijk is nu Farmerhoeve in haar memorie van antwoord, in het kader van de reactie op de toelichting op grieven 6 en 7 in principaal appel, wel degelijk de juistheid van de genoemde aantallen betwist heeft.12.

De klacht faalt reeds omdat niet wordt opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat het zelf heeft vastgesteld dat bij 54 DIO’s staat aangekruist dat (door de Bond) gefactureerd moet worden.13.Onbegrijpelijk is de stelling aan het slot van het onderdeel die er, als ik het goed begrijp, op neerkomt dat ’s Hofs eigen vaststelling er niet toe doet. Dat laatste behoeft m.i. gedegen toelichting die evenwel ontbreekt.

Voor de goede orde stip ik nog aan dat het Hof, vrij ingetogen, in het eindarrest zijn onder 5.29.1 weergegeven oordeel herhaalt (rov. 23). Ook dat oordeel wordt niet bestreden.

De klachten van onderdeel II.1(b) bouwen – zoals het onderdeel zelf ook vermeldt – voort op het betoog van het voorgaande onderdeel. Daarmee is ook het lot van deze klachten bezegeld.

Voor zover het onderdeel nog een of meer verdere klachten probeert te vertolken, zijn die klachten onvoldoende duidelijk; zij voldoen daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel II.1(c) trekt ten strijde tegen het oordeel van het Hof (in rov. 33 tussenarrest) dat “[w]at betreft de gevallen waarin volgens Farmerhoeve de Bond in het geheel niet met haar zou hebben afgerekend”, “Farmerhoeve niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan uit de exploitatie-overeenkomst voortvloeit dat [verweerder] op dit punt verplichtingen had jegens Farmerhoeve.” Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in het licht van hetgeen Farmerhoeve in haar ‘conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie’ (op p. 5-7) heeft aangevoerd, onbegrijpelijk is; de betrokken passages worden in het onderdeel geciteerd.

Daarnaast stelt het onderdeel – kort samengevat – dat het Hof miskend heeft dat de Rechtbank in eerste aanleg heeft vastgesteld dat het op grond van de exploitatie-overeenkomst in die gevallen waarin niet gefactureerd werd via de Bond, op de weg van [verweerder] lag om Farmerhoeve van de betreffende dekkingen op de hoogte te stellen.14.

De in het onderdeel geciteerde ontboezeming bevat allerhande wetenswaardigheden, maar zegt niets waaruit valt op te maken dat uit de exploitatie-overeenkomst voortvloeit dat [verweerder] een verplichting had jegens Farmerhoeve omtrent de onderlinge afrekening tussen Farmerhoeve en de Bond. De onder 5.31.1 weergegeven klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

Ook het betoog dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de eerdere vaststelling van de Rechtbank in rov. 5.2 van haar tussenvonnis van 6 oktober 2004, wordt tevergeefs voorgedragen. Nog daargelaten dat het oordeel van de Rechtbank wordt gegeven in geheel ander verband (bespreking van het beroep op verjaring), valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat, volgens de Rechtbank, [verweerder] in gevallen waarin niet gefactureerd werd via de Bond verplicht was om Farmerhoeve van de betreffende dekkingen op de hoogte te stellen, mee zou brengen dat [verweerder] in de gevallen waarin opdracht werd gegeven tot facturering via de Bond, verplichtingen had ten aanzien van de afrekening tussen de Bond en Farmerhoeve. ’s Hofs oordeel in rov. 33 van het tussenarrest ziet, zoals uit met name ook uit rov. 32 blijkt, op de situatie waarin door de Bond had moeten worden gefactureerd.

Onderdeel II.2 richt zich tegen rov. 53 van het tussenarrest. Rov. 53 respondeert op de door het Hof welwillend uit de beschouwingen van Farmerhoeve gecomponeerde grieven (de eerste drie volzinnen van rov. 47 maken duidelijk dat dit geen sinecure was). Rov. 53 luidt:

“Het aankruisen van het onjuiste btw tarief

53. Het hof ziet niet in welk belang Farmerhoeve bij dit onderdeel van de grief heeft, nu in het eindvonnis door de rechtbank een bedrag van f. 16.498,61 aan btw is toegewezen, omdat [verweerder] de verschuldigdheid daarvan heeft erkend. Dit is zelfs meer dan het bedrag aan btw, dat bij conclusie van repliek door Farmerhoeve is gevorderd (f. 7.264,25). Nu daartegen in het principaal appel niet is gegriefd, blijft deze beslissing in stand.”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel had het door het Hof bedoelde bedrag van f 16.498,61 betrekking op de door Farmerhoeve bij dagvaarding ingestelde btw-vordering. De vordering aangaande het aankruisen van het verkeerde btw-tarief is echter bij wijze van eisvermeerdering ingesteld bij conclusie van repliek in conventie. Deze latere vordering had, zo stelt het onderdeel, geen betrekking op het bedrag van f 16.498,61 waarvan de verschuldigdheid door [verweerder] in zijn conclusie van antwoord reeds was erkend.

De door dit onderdeel aangedragen bezwaren tegen het tussenarrest zijn ook in hoger beroep – in de antwoord-akte na ten onrechte niet gehouden comparitie d.d. 10 juli 2012 en in de pleitnota d.d. 13 september 2012 – aangedragen. Het Hof heeft die bezwaren in zijn eindarrest gemotiveerd verworpen (zie rov. 23 en 24 eindarrest). Dat laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarop loopt de klacht stuk.

Onderdeel II.3 kant zich tegen het oordeel van het Hof omtrent de bewijslastverdeling ten aanzien van de door [verweerder] aan derden verleende kortingen. Het Hof heeft hieromtrent overwogen (in rov. 54 t/m 56 tussenarrest):

“Niet overeengekomen kortingen op het dekgeld

54. Het gaat hier om kortingen op het dekgeld die [verweerder] aan merriehouders, waaronder aan haarzelf, heeft verleend zonder dat dit met Farmerhoeve zou zijn afgesproken. Farmerhoeve betoogt dat haar daarvan pas is gebleken nadat zij begin 1997 de DIO’s bij de Bond had opgevraagd en ontvangen. Daarom zou de onderhavige vordering, ingediend bij conclusie van repliek d.d. 19 februari 1997 binnen de vervaltermijn van 30 dagen zijn ingediend, zo begrijpt het hof Farmerhoeve.

55. [verweerder] bestrijdt dat de door haar verleende kortingen niet met Farmerhoeve waren afgesproken.

56. Het hof zal eerst de aan derden verleende kortingen bespreken. Het hof stelt vast dat de ten deze toepasselijke exploitatieovereenkomst d.d. 10 februari 1993 in artikel 7 bepaalt dat het dekgeld f. 2.000,00 bedraagt en hoe dat tussen partijen wordt verdeeld. De overeenkomst houdt geen bepalingen in omtrent de vraag of van dit dektarief voor bepaalde merrie houders mag worden afgeweken en wie van partijen daartoe bevoegd is. Nu afwijken niet wordt verboden en partijen beiden belang hebben bij een zo hoog mogelijk dekgeld, brengt een redelijke uitleg mee dat het overeenkomen van een lager tarief met een merriehouder alleen mogelijk is in onderling overleg. Het hof begrijpt dat beide partijen hier ook van uitgaan, zij het dat Farmerhoeve stelt dat [verweerder] lagere tarieven met merriehouders afsprak zonder haar toestemming en dat [verweerder] dit betwist. Nu Farmerhoeve zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling, rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast ter zake op haar. Het hof heeft evenwel geen hierop toegesneden bewijsaanbod aangetroffen. Het hof ziet geen aanleiding Farmerhoeve ambtshalve met het bewijs te belasten. De stelling van Farmerhoeve staat dus niet vast en het hof zal het ervoor houden dat [verweerder] niet zonder toestemming van Farmerhoeve lagere tarieven heeft afgesproken. De vraag of Farmerhoeve pas begin 1997 achter de in 1993 verleende kortingen is gekomen behoeft geen verdere bespreking.”

Het onderdeel klaagt – kort samengevat – dat het Hof (in rov. 56 tussenarrest) ten onrechte geoordeeld heeft dat op Farmerhoeve de bewijslast rust van de stelling dat [verweerder] zonder toestemming van Farmerhoeve met merriehouders lagere tarieven heeft afgesproken dan het in de exploitatie-overeenkomst d.d. 10 februari 1993 vermelde dektarief van f 2.000. Volgens het onderdeel berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel in elk geval onbegrijpelijk.

M.i. behoeft deze klacht geen bespreking omdat dit deel van de vordering hoe dan ook niet toewijsbaar is.

Farmerhoeve gaat er kennelijk van uit dat zij op grond van het onder 2.7 vermelde vervalbeding binnen 30 dagen gehouden was een vordering geldend te maken. Immers wordt ’s Hofs desbetreffende oordeel in rov. 54 niet bestreden. Uit haar eigen stellingen, zoals geëtaleerd in de cvr, blijkt slechts dat zij “begin 1997” op de hoogte zegt te zijn geraakt van de onderhavige vordering, terwijl zij de vordering in haar conclusie van 19 februari 1997 heeft ingesteld. Nu “begin 1997” te vaag is, valt niet vast te stellen of de vordering binnen 30 dagen is ingesteld.

Bovendien is aan het betoog van Farmerhoeve geen touw vast te knopen. Bij repliek heeft zij aangevoerd dat het ook voor kwam “dat [verweerder] in strijd met de afspraken met Farmerhoeve een merriehouder een korting verleende” (conclusie van repliek p. 16). Optelling van de ten onrechte verleende kortingen zou dan uitkomen op f 19.184,75 inclusief btw (conclusie van repliek p. 17). Waarop die optelsom is gebaseerd, wordt evenwel in het geheel niet uit de doeken gedaan.15.Weliswaar munt (ook) het verweer in de conclusie van dupliek (p. 5) uit door vaagheid, maar deze vaagheid is in zoverre niet onbegrijpelijk dat [verweerder], naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft aangenomen, heeft ontkend dat kortingen zijn gegeven in strijd met de gemaakte afspraken.16.Voor zover Farmerhoeve op dit punt al een vordering zou hebben, zijn haar stellingen ontoereikend om de omvang daarvan te kunnen bepalen.

Hoe dit ook zij: de vordering wordt, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft aangenomen, hierop gebaseerd dat [verweerder] ten onrechte kortingen heeft verleend (te weten: hem wordt onjuist handelen verweten). De invalshoek die Farmerhoeve heeft gekozen, is dus niet: [verweerder] is de overeenkomst niet nagekomen, maar: [verweerder] heeft iets gedaan wat de overeenkomst hem niet toestond.

Wanneer we scherp slijpen, is er in de onder 5.41.1 genoemde lezing iets te zeggen voor ’s Hofs opvatting dat Farmerhoeve haar stellingen moet bewijzen. Ik erken dat het onder 5.41.1 genoemde onderscheid tussen beide stellingen subtiel is, maar zelfs kleine verschillen hebben rechtens in voorkomende gevallen grote gevolgen.

Een andere opvatting dan verdedigd onder 5.41 is evenwel zeer goed denkbaar en naar zeer wel valt vol te houden ook juridisch juister. Het verschil tussen de onder 5.41.1 verwoorde benadering, waarin de vordering wordt gebaseerd op – kort gezegd – onjuist handelen en die waarin de vordering wordt gestoeld op niet-nakoming van de overeenkomst is immers niet groot. In zekere zin lopen beide naadloos in elkaar over. Aldus redenerend is ’s Hofs oordeel onjuist. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de exploitatie-overeenkomst van 10 februari 1993 bepaalt dat het aan derden (de merriehouders) in rekening te brengen dekgeld f 2.000 bedraagt en dat partijen slechts in onderling overleg van dit dektarief mogen afwijken (zie rov. 56 tussenarrest). Farmerhoeve baseert haar hier besproken vordering op de stelling dat [verweerder] aan bepaalde derden (merriehouders) ten onrechte korting heeft verleend op het in de exploitatie-overeenkomst vermelde dekgeld van f 2.000. [verweerder] verweert zich tegen die vordering met de stelling dat Farmerhoeve toestemming had gegeven om in de betreffende gevallen een lager dektarief te hanteren (zie rov. 56 tussenarrest). In de hier besproken lezing van de bestreden rechtsoverweging betwist [verweerder] niet dat hij op grond van de exploitatie-overeenkomst in beginsel verplicht was om aan de merriehouders het in de exploitatie-overeenkomst vermelde dektarief van f 2.000 in rekening te brengen en dat hij in een aantal gevallen aan de merriehouder een lager tarief in rekening heeft gebracht, maar stelt hij dat hij op basis van nadere onderlinge overeenstemming (‘onderling overleg’) met Farmerhoeve bevoegd was om van het tarief van f 2.000 af te wijken. Een dergelijk verweer kan worden gekwalificeerd als een zelfstandig (of ‘bevrijdend’) verweer. De bewijslast van de met het zelfstandige verweer aangevoerde stelling rust op grond van art. 150 Rv in beginsel op de partij die zich op dat zelfstandige verweer beroept,17.in casu is dat [verweerder]. In de hier besproken benadering slaagt de klacht, voor zover zij niet aanstonds stuk loopt op hetgeen werd vermeld onder 5.40.

Al met al acht ik de onder 5.42 verdedigde opvatting sterker dan die vermeld onder 5.41. Toch zou ik er een lans voor willen breken om ook deze klacht niet te laten slagen wegens gemis aan belang op de volgende gronden:

a. hetgeen reeds werd vermeld onder 5.40;

b. ook als de klacht hout zou snijden, betekent dat nog allerminst dat de bewijslast ten aanzien van de onderhavige kwestie rust op [verweerder]. Farmerhoeve heeft er in deze procedure namelijk zelf uitdrukkelijk op gewezen dat in de aan de onderhavige tak van bedrijvigheid zelden gewerkt wordt op basis van schriftelijke overeenkomsten en dat veel handelingen mondeling en in goed vertrouwen worden verricht.18.Daarom bestaat m.i. een gerede kans dat na verwijzing niet anders zal worden geoordeeld dan het Hof in het thans bestreden arrest heeft gedaan;

c. de onwenselijk lange duur van deze procedure. Deze valt geheel te herleiden tot de wijze van procederen van partijen.

Als afrondingsfactor ware nog te bedenken dat het hier gaat om een, verhoudingsgewijs, betrekkelijk gering belang.19.

Onderdeel II.4 richt zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 58 tussenarrest) dat de vordering die Farmerhoeve pretendeert te hebben omdat [verweerder] de hengst Farmer in 1993 ten onrechte niet zou hebben laten deelnemen aan de jaarlijkse “hengstenshow” op het SW-station (het sperma-winstation), voor zover deze vordering gebaseerd wordt op onrechtmatige daad, reeds niet toewijsbaar is omdat Farmerhoeve onvoldoende onderbouwd heeft welke buitencontractuele zorgvuldigheidsnorm [verweerder] precies geschonden zou hebben. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is en dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of Farmerhoeve voldaan heeft aan haar stelplicht, te zware eisen heeft gesteld. Volgens het onderdeel heeft Farmerhoeve namelijk zowel in eerste aanleg als in appel aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het niet-meedoen aan de “hengstenshow” ‘van Farmer als dekhengst van tot dan goede naam en faam’ heeft geleid tot negatieve publiciteit en dat er daardoor minder vraag naar sperma van de hengst Farmer is geweest waardoor f 212.625 aan inkomsten is gemist.20.

Ik stel voorop dat in rov. 58 duidelijk doorklinkt dat ook de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering wordt getroffen door de vervaltermijn (“Indien dit al zo is”).

In de cvr wordt dit deel van de vordering nadrukkelijk gebaseerd op “hetgeen gebruikelijk is in de nakoming van overeenkomsten als de onderhavige cq is gelegen in de redelijkheid en billijkheid waarmee overeenkomsten als de onderhavige moeten worden nagekomen” (p. 18). Het gaat hier dus wederom om een onjuiste verwijzing. Zoals onder 5.9.1 al aangekondigd acht ik mij daarmee ontslagen verdere motiveringsklachten te behandelen. De overige verwijzingen in het onderdeel heb daarom ik niet nageslagen. Ook het Parket heeft meer te doen dan nutteloze verwijzingen nalopen.

Opmerking verdient nog dat feiten en omstandigheden die – kort gezegd – wanprestatie opleveren op grond van de samenloopdoctrine niet zonder meer ook een onrechtmatige daad opleveren.21.Farmerhoeve heeft niets aangevoerd, laat staan dat het onderdeel op dergelijke stellingen beroep doet, waarom in casu voldoende zou zijn gesteld voor een onrechtmatige daad, terwijl dat niet in het oog springt.

Onderdeel II.5 richt zich tegen rov. 61 van het tussenarrest van het Hof. Deze rechtsoverweging luidt:

“Ad 3: De grieven in de memorie van grieven van 30 maart 2005

61. Deze grieven hebben geleid tot het arrest van het hof van 22 februari 2006 waarbij Farmerhoeve niet-ontvankelijk is verklaard in haar appel. Gevorderd werd destijds vernietiging van het tussenvonnis van 6 oktober 2004 (en verbetering van het vonnis van 22 oktober 1997). Van dat tussenvonnis stond evenwel geen tussentijds appel open, zodat Farmerhoeve in haar appel niet-ontvankelijk is verklaard. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, kan Farmerhoeve op grond van de uitzonderingsregel in haar tweede appel tegen het vonnis van 6 oktober 2004 worden ontvangen. Het hof stelt vast dat de grieven in de memorie van grieven van 30 maart 2005 niet zijn genummerd, met als gevolg dat zij zich lastig laten vergelijken met de eveneens ongenummerde grieven in het huidige incidentele appel. Voor zover valt na te gaan, is er sprake van een overlap van de “oude grieven” met de grieven die thans in het incidenteel appel worden aangevoerd. Verder is een deel van de “oude grieven” achterhaald door het verdere verloop van de procedure, zodat Farmerhoeve geen belang meer heeft bij de bespreking daarvan (zoals zij althans ten dele onderkent in de memorie van 12 oktober 2010 onder 91). Dat er “oude grieven” zijn die niet samenvallen met de huidige grieven en waarbij nog steeds een zelfstandig belang bestaat, is door Farmerhoeve ook niet (voldoende kenbaar ten behoeve van haar wederpartij en het hof) aangegeven. Zulks had gelet op de omvang van de stukken en het ontbreken van iedere nummering van de grieven wel van haar mogen worden verwacht. In het licht van een en ander gaat het hof er van uit dat […] met de bespreking van de huidige incidentele grieven tevens genoegzaam wordt ingegaan op de toenmalige grieven voor zover daarbij thans nog belang bestaat.”

Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp en kort samengevat, dat het Hof met dit oordeel zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te oordelen en te beslissen op al hetgeen Farmerhoeve aan haar appel ten grondslag heeft gelegd. Het Hof zou bovendien te zware eisen hebben gesteld aan de wijze waarop de grieven gepresenteerd dienen te worden.

Farmerhoeve heeft op 10 november 2004 hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de Rechtbank van 6 oktober 2004, waarna Farmerhoeve op 30 maart 2005 een memorie van grieven heeft genomen. Uit dit processtuk van 19 pagina’s is inderdaad niet heel erg duidelijk welke grieven nauwkeurig worden voorgedragen. Het Hof heeft dat hoger beroep van Farmerhoeve bij arrest van 22 februari 2006 niet-ontvankelijk verklaard.

In de thans aan de orde zijnde appelprocedure heeft Farmerhoeve de memorie van grieven uit de eerdere appelprocedure (de onder 5.49.1 bedoelde) overgelegd als productie, waarbij zij onder meer verklaard heeft dat zij de grieven uit die eerdere memorie ‘herhaald en ingelast’ acht (zie de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende akte houdende vermeerdering van eis d.d. 12 oktober 2010, p. 56, onder 89). Dit laatste processtuk beslaat 64 pagina’s, regelafstand 1 in een betrekkelijk kleine letter. Op p. 56 komt in vette letters voor “In incidenteel appèl”. De ponens begint onder dat kopje met als ingelast te beschouwen hetgeen in het principaal appel naar voren is gebracht (onder 87). Aldus wil Farmerhoeve kennelijk bewerkstelligen dat het Hof in de daaraan voorafgaande 55 pagina’s op zoek gaat naar eventuele incidentele grieven. Vervolgens ontrolt zich een met talloze “Waarvan akte” doorspekt betoog dat niet gemakkelijk valt te doorgronden. Met juistheid – en dan ook niet bestreden – heeft het Hof geoordeeld dat daarin geen genummerde en evenmin duidelijk herkenbare grieven voorkomen. Nochtans heeft het Hof zich de moeite getroost goede zin te geven aan het betoog van Farmerhoeve.

s Hofs onder 5.47 geciteerde oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het is alleszins begrijpelijk en overtuigend gemotiveerd.22.Farmerhoeve kan het recht niet worden ontzegd om de rechter een (of in casu eigenlijk twee) zoekplaatje(s) te presenteren, maar zij kan in redelijkheid niet verlangen dat de rechter (onbeperkt) orde schept in de door haar zelf gecreëerde chaos. Het ligt op de weg van partijen om hun zaak ordelijk en begrijpelijk te presenteren.23.Op dat punt is Farmerhoeve, naar het Hof allerminst onbegrijpelijk heeft geoordeeld, ernstig tekort geschoten. Hierin vindt het onderdeel zijn Waterloo.

Ook een andere en eenvoudiger afdoening van de hier behandelde klacht lijkt mij goed mogelijk. Het onderdeel geeft niet aan welke grieven door het Hof niet zouden zijn besproken. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

Onderdeel II.6 richt zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 63 van het tussenarrest. Het Hof heeft in rov. 62 en 63 van dat arrest overwogen:

“Ad 4: Eisvermeerdering op grond van het verlaten van de 80%-stelregel

62. Farmerhoeve vermeerdert haar vordering met diverse bedragen, omdat zij niet langer uitgaat van de 80-20 regel (luidende: “van de 100 dekkingen worden 20 merries niet drachtig”). Farmerhoeve gaat nu uit van 100% drachtige merries, behoudens door [verweerder] over te leggen “gustverklaringen” waaruit het tegendeel volgt.

63. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Farmerhoeve heeft zelf de gehele procedure met kracht de regel verdedigd dat van de 100 dekkingen gemiddeld 80% van de merries drachtig wordt en daar diverse vorderingen op gebaseerd. [verweerder] heeft zich daartegen verweerd. In het proces-verbaal van de comparitie van 13 mei 2009 wordt vermeld: “De advocaten van partijen geven aan dat partijen beiden terzake van de vordering van Farmerhoeve wat betreft de hengst Farmer akkoord gaan met de ervaringsregel dat 80% van de dekkingen tot drachtigheid leidt.” Zoals [verweerder] terecht stelt (akte in het incidenteel appel houdende bezwaar tegen eiswijziging) is hiermee een afspraak tussen partijen vastgelegd en is het in strijd met de beginselen van een goede procesorde dat Farmerhoeve nu daarop tracht terug te komen door thans bij memorie van 12 oktober 2010 voor het eerst als eis te stellen dat [verweerder] gustverklaringen van 17 jaar geleden (!) dient over te leggen, bij gebreke waarvan van 100% drachtigheid zou moeten worden uitgegaan. Overigens is het belang van deze discussie beperkt, gelet op wat in het principaal appel is beslist.”

Het onderdeel klaagt – naar de kern genomen – dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is nu het strijdig is met zijn eerdere oordeel dat de eiswijziging niet in strijd is met een goede procesorde.

De klacht berust op een misverstand. ’s Hofs eerdere oordeel (het arrest van 1 maart 2011 en niet 2012 zoals het onderdeel aanvoert) ziet uitsluitend op een procedurele kwestie: de eisvermeerdering wordt toegestaan. De thans bestreden rov. 63 ziet op een andere vraag: kan de gewijzigde eis worden toegewezen. Het Hof legt ampel uit waarom deze laatste vraag ontkennend moet worden beantwoord. Tegen de daarvoor bijgebrachte gronden wordt geen (begrijpelijke) klacht gericht. Op dit een en ander loopt het onderdeel stuk.

Het geschil tussen de maatschap en [verweerder]

Het slot van het middel (onderdeel III) ziet op het geschil tussen de maatschap en [verweerder].

Onderdeel III.1 bouwt enkel voort op de klachten van onderdeel II.5. Nu deze klachten mislukken, faalt dit onderdeel ook. Datzelfde geldt wanneer zou moeten worden aangenomen dat mr. Bruning het oog heeft op onderdeel II.6;24.ook dat droeg immers geen vrucht.

Onderdeel III.2 scharniert om veulens. Het klaagt – kort samengevat – dat het Hof in rov. 74 t/m 80 tussenarrest ten onrechte is uitgegaan van een te verrekenen bedrag van f 27.043 en niet van een te verrekenen bedrag van f 7.043. Het brengt in dat verband onder meer het volgende te berde: “Gelet op de in de memorie van antwoord gegeven toelichting gelezen in samenhang met de toelichting bij conclusie van repliek was (is) na eiswijziging in hoger beroep de maatschap nog slechts bereid ten hoogste (f 27.043,-- -/- f 20.000,-- =) f 7.043,-- met [verweerder] te verrekenen, hetgeen – althans in zoverre – gevolgen had (heeft) voor het aan de maatschap in totaal toewijsbare bedrag.” Het onderdeel vervolgt dan: “Voor zover het hof deze stellingname bij eiswijziging niet heeft aangemerkt als zelfstandige grief, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.” Indien het Hof die stellingname wel als afzonderlijke grief heeft aangemerkt, is de verwerping van die grief volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Ook deze klacht faalt. In de eerste plaats omdat het Hof blijkens rov. 79 en 80 van het tussenarrest de in incidenteel appel door de maatschap aangevoerde stelling dat zij de eerder door haar zelf toegepaste verrekening (van het bedrag van f 27.043) “herroept”, wel degelijk beschouwt als een (afzonderlijke) grief. Het Hof heeft die grief in rov. 80 van het tussenarrest bovendien gemotiveerd verworpen. Het Hof motiveert dat aldus dat de maatschap – in tegenstelling tot hetgeen zij in het incidenteel appel betoogt – niet een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de verrekening, maar enkel ten aanzien van de door [verweerder] opgegeven aankoopbedragen van twee veulens (tweemaal f 10.000; deze bedragen maken onderdeel uit van het genoemde bedrag van f 27.043). Naar oordeel van het Hof ontbeert de bedoelde grief dan ook een deugdelijke feitelijke grondslag (zie rov. 80 tussenarrest). Ten overvloede overweegt het Hof nog dat het de maatschap ook niet volgt in de gedachte dat zolang de aankoopwaarde van de twee veulens niet tot genoegen van de maatschap is aangetoond, die aankoopwaarde in het kader van de aan de orde zijnde verdeling op nihil moet worden gesteld (zie eveneens rov. 80 tussenarrest).

Deze gemotiveerde en m.i. alleszins begrijpelijke verwerping van de grief van de maatschap wordt door het onderdeel niet, laat staan adequaat, bestreden. Heel in het bijzonder is inderdaad onbegrijpelijk waarom de waarde van de veulens op nul zou moeten worden gesteld zo lang de aankoopwaarde van deze dieren niet ten genoege van de maatschap is aangetoond, reeds omdat dit een onaanvaardbare prijs zou zetten op een consequent en volhardend “njet”, een gezien de wijze waarop deze procedure is gevoerd zeker niet theoretisch scenario.