HR, 09-07-2010, nr. 09/01790

Zaaknr. 09/01790

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 mei 2010

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

1a [Verweerder 1a]

1b Vverweerster 1b]

2a [Verweerder 2a]

2b [Verweerster 2b]

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Ten behoeve van een woningbouwproject te [plaats] heeft eiser tot cassatie, [eiser], een hoeveelheid voormalige landbouwgrond (kadastraal bekend gemeente Winterswijk, sectie [A], nr. [001] gedeeltelijk) verkocht aan een aannemingsbedrijf dat de grond in kavels heeft verdeeld en daarvan twee kavels heeft verkocht (5 december 2000) en geleverd (22 januari 2001) aan verweerders in cassatie onder 1a en 1b, [verweerders 1a en 1b], (kavel 6, op het adres [a-straat 1]) en aan verweerders in cassatie onder 2a en 2b, [verweerders 2a en 2b] (kavel 5, [a-straat 2]). Verweerders in cassatie gezamenlijk worden hierna ook aangeduid als [verweerder] c.s.

1.2 Volgens de leveringsaktes konden kopers noch verkoper aan de opgegeven grootte van het verkochte enig recht ontlenen. Blijkens de (als enige overgelegde) akte van levering aan [verweerders 1a en 1b] had hun kavel een oppervlakte van ongeveer 848 m2.

1.3 Kort na het sluiten van de genoemde koopovereenkomsten heeft [eiser] via zijn makelaar [betrokkene 2] de kopers benaderd met het voorstel rechtstreeks van [eiser] twee achter de bouwkavels gelegen (ook ten opzichte van elkaar) aangrenzende stukken grond te kopen, deel uitmakend van het kadastrale perceel [A] [001]. Die stukken grond - het aan [verweerders 1a en 1b] aangeboden stuk overigens slechts voor een klein deel - grenzen op hun beurt aan de achterzijde (de zuidzijde) aan het perceel van [betrokkene 1].

1.4 Op 14 december 2000 zijn aldus twee koopovereenkomsten tot stand gekomen, betreffende stukken grond van respectievelijk "circa" 1.080 m2 ([verweerders 1a en 1b]) en 970 m2 ([verweerders 2a en 2b]), "partijen overigens genoegzaam bekend, en op de aangehechte kaart geel gearceerd, waarbij de zuidelijke perceelsgrens zal worden bepaald ten tijde van de opmeting door het Kadaster", voor prijzen van respectievelijk ƒ 81.000,- en ƒ 72.750,-. De beide overeenkomsten bevatten het beding dat, indien na de definitieve opmeting de werkelijke grootte afwijkt van de geschatte grootte, een verrekening zal plaatsvinden van ƒ 70,- per vierkante meter.

1.5 Levering door [eiser] aan [verweerder] c.s. ingevolge deze overeenkomsten heeft (eveneens) plaatsgevonden op 22 januari 2001. Blijkens de desbetreffende aktes wordt telkens "een kennelijk afgedeeld gedeelte" van perceel [A] [001] geleverd, "groot ongeveer" tien are tachtig centiare respectievelijk negen are zeventig centiare. Voorts zou volgens de beide aktes, indien bij opmeting vanwege het kadaster mocht blijken dat de opgegeven grootte niet overeenstemde met de door de landmeter vastgestelde oppervlakte, het verschil in grootte worden verrekend naar ƒ 70,- per vierkante meter.

1.6 In juli/augustus 2003 heeft kadastrale inmeting van de percelen plaatsgevonden. De grootte van het perceel van [verweerders 1a en 1b] is daarbij bepaald op 827 m2 en dat van [verweerders 2a en 2b] op 1.191 m2.

1.7 De twee rechtstreeks van [eiser] aangekochte stukken grond meten volgens het kadaster 1.283 (van [verweerders 1a en 1b]) respectievelijk 1.186 m2 (van [verweerders 2a en 2b]).

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 2 juni 2005, hersteld bij exploot van 20 juni 2005, heeft [eiser] [verweerder] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Zutphen en heeft daarbij een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerders 1a en 1b] een gedeelte van het perceel [A] [001] (verbetering W-vG) hebben gekocht ter grootte van 1.283 m2 en [verweerders 2a en 2b] een gedeelte van het perceel [A] [001] hebben gekocht ter grootte van 1.186 m2 en voorts gevorderd dat [verweerders 1a en 1b] worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 6.448,22 en dat [verweerders 2a en 2b] worden veroordeeld tot betaling aan hem van een bedrag van € 6.861,15.

1.9 Aan deze vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat nu de door [verweerder] c.s. rechtstreeks van hem aangekochte percelen volgens de uitkomsten van de kadastrale opmeting 203 respectievelijk 216 m2 groter bleken te zijn dan waarvan bij de koop en levering was uitgegaan, hij ingevolge het in de koopovereenkomst en akte van levering bepaalde recht heeft op vergoeding van het verschil.

1.10 [Verweerder] c.s. hebben deze vorderingen betwist en een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld(3).

1.11 Na verdere conclusiewisseling en een comparitie van partijen heeft de rechtbank [eiser] bij vonnis van 25 januari 2006 in conventie opgedragen de door hem gestelde omvang van de door hem geleverde stukken grond te bewijzen. In haar eindvonnis van 27 september 2006 heeft de rechtbank [eiser] niet in het te leveren bewijs geslaagd geoordeeld en de vorderingen in conventie afgewezen.

1.12 [Eiser] is, onder aanvoering van drie grieven, van de vonnissen van 26 januari 2006 en van 27 september 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft daarbij gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende,

primair:

(1) voor recht zal verklaren dat [verweerders 1a en 1b] een gedeelte van het perceel [A] [001], groot 1.283 m2 hebben gekocht; (2) [verweerders 1a en 1b] zal veroordelen om aan [eiser] een bedrag van € 6.448,22 te voldoen wegens verschil in grootte van het verkochte, te vermeerderen met de wettelijke rente; (3) voor recht zal verklaren dat [verweerders 2a en 2b] een gedeelte van het perceel [A] [001], groot 1.186 m2 hebben gekocht en (4) [verweerders 2a en 2b] zal veroordelen om aan [eiser] een bedrag van € 6.861,15 te voldoen wegens verschil in grootte van het verkochte, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair:

(1) voor recht zal verklaren dat [verweerders 1a en 1b] slechts de eigendom hebben verkregen van een perceel grond groot 1.080 m2 en dat zij ten aanzien van het meerdere geen eigenaar zijn alsmede (2) voor recht zal verklaren dat [verweerders 2a en 2b] slechts de eigendom hebben verkregen van een perceel grond groot 970 m2 en dat zij ten aanzien van het meerdere geen eigenaar zijn, in beide gevallen met de veroordeling van [verweerder] c.s. in de kosten van de procedure in beide instanties, met bepaling dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis [bedoeld zal zijn: arrest, W-vG] aan de proceskostenveroordeling voldaan is, daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn.

1.13 [Verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal bekrachtigen.

Voorts hebben zij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld(4), waartegen [eiser] verweer heeft gevoerd.

1.14 Na pleidooi ter zitting van het hof op 12 december 2007 heeft het hof bij arrest van 3 juni 2008 een comparitie van partijen gelast en partijen opgedragen elkaar en het hof een tekening op schaal van de te verrekenen zuidelijke grensstrook toe te zenden.

1.15 Na de comparitie die op 15 augustus 2008 heeft plaatsgehad, heeft het hof bij arrest van 13 januari 2009 de vonnissen waarvan beroep, bekrachtigd.

1.16 [Eiser] heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 3 juni 2008 en van 13 januari 2009.

Tegen [verweerder] c.s. is aanvankelijk verstek verleend. Zij hebben dit verstek gezuiverd, geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eiser] heeft in het incident geconcludeerd tot verwerping(6).

Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft afgezien van repliek; [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.7 van het arrest van 3 juni 2008 - voor de leesbaarheid citeer ik de daaraan voorafgaande overwegingen 4.5 en 4.6 eveneens - waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.5 Grief 1 komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het verrekenbeding slechts een beperkte reikwijdte heeft, namelijk dat het alleen ziet op de situatie aan de zuidgrens (de grens met [betrokkene 1]). Anders dan [eiser] kennelijk meent heeft de rechtbank in haar hierboven onder 4.3 weergegeven gedachtegang geen doorslaggevende betekenis toegekend aan enige door haar gebezigde uitleg van het beding zelf maar wel aan hetgeen [eiser] in de inleidende dagvaarding onder 3 had gesteld, te weten het volgende:

"[Betrokkene 1] die achter [verweerder] en [verweerder 2a] woont, had nog een stuk grond dat op het perceel van eiser lag, in gebruik. [Betrokkene 1] wilde dit stuk grond er wellicht nog bij kopen. (..) Omdat [betrokkene 1] nog niet zeker wist of hij er nog een stuk grond bij wilde hebben, is hiertoe de mogelijkheid open gehouden. Dit is gedaagden ook diverse malen meegedeeld en daarom is de verrekeningsclausule in de koopovereenkomst (..) en de akte van levering (..) opgenomen."

[Eiser] komt daar nu bij memorie van grieven (onder 3.4) uitdrukkelijk op terug:

"Hetgeen gesteld is namens [eiser] onder punt 3 van de dagvaarding in eerste aanleg is onvolledig geweest. De omstandigheid dat er onduidelijkheden waren omtrent de zuidgrens is slechts één van de redenen geweest om de bepaling op te nemen. De bepaling is voornamelijk opgenomen omdat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet duidelijk was welk deel van het totale perceel overgedragen zou worden aan [verweerder] c.s."

4.6 Het in de inleidende dagvaarding door [eiser] omtrent de reikwijdte van het verrekenbeding gestelde laat zich niet verenigen met de opvatting dat het beding vanwege een andere of een meeromvattende dan de door [eiser] genoemde reden in de koopovereenkomst en de leveringsakte is opgenomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de grens tussen de bouwkavels en de achterliggende verkochte gronden in de visie van [eiser] steeds duidelijk is geweest, hetgeen lijkt te worden bevestigd door het geringe verschil in oppervlakte tussen het bouwkavel van [verweerders 1a en 1b] zoals dat is verkocht (848 m2) en - volgens de kadastrale inmeting - zoals dat is geleverd (827 m2). Dat het beding, zoals [eiser] thans in hoger beroep stelt, voornamelijk was opgenomen omdat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet duidelijk was welk deel van het totale perceel overgedragen zou worden aan [verweerder] c.s., is dus in strijd met zijn in de procedure in eerste aanleg gehuldigde beperktere opvatting omtrent de betekenis van het beding. Anders dan [eiser] meent is hier geen sprake van aanvulling van onvolledige stellingen, maar van een wijziging van stellingname.

4.7 Onder die omstandigheden kon [eiser] daar niet op terugkomen, zoals [verweerder] c.s. ter gelegenheid van het pleidooi terecht hebben aangevoerd (pleitnota mr. Van Eek, p. 2). Het kennelijk al naargelang het uitkomt wisselen van feitelijke stellingen zonder dat daarvoor enige verklaring wordt gegeven door bij voorbeeld het aanvoeren van nieuwe of aanvullende feiten, terwijl voor die feitelijke koerswijziging nauwelijks ruimte lijkt te zitten in de overige eigen stellingen, oordeelt het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

2.3 Naast de bestrijding van het oordeel van de rechter in eerste aanleg met als doel diens fouten verbeterd te krijgen en aldus voor degene die appel instelt een gunstiger dictum van de appelrechter te verkrijgen, heeft het instellen van appel (in Nederland) - nog steeds - de functie van een integrale herkansing. Dit laatste brengt mee dat het hoger beroep kan worden gebruikt voor verbetering en aanvulling van hetgeen men zelf in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten en dat behoudens bijzondere omstandigheden daarvoor geen rechtvaardiging behoeft te worden gegeven(7). Men mag daarom in beginsel nieuwe feiten aanvoeren, een andere grondslag onder de vordering schuiven en de oorspronkelijke eis wijzigen. Zelfs een radicale koersverandering is geoorloofd(8).

2.4 Wel kan de appelrechter aan processueel gedrag in eerste aanleg in samenhang met een voorafgaand aan het geding aangenomen houding, de slotsom verbinden dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen(9). In verband met de strekking van het hoger beroep dient de rechter daarmee echter terughoudend te zijn(10).

In het arrest [...]/NOM(11) heeft de Hoge Raad voor wat betreft het stadium van de procedure waarin een en ander dient te geschieden, geoordeeld dat appellant in zijn memorie van grieven niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter dient aan te voeren, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren dient te brengen waarop hij zich in hoger beroep mede wenst te beroepen. De Hoge Raad wees daarbij met name op het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil en verwees voorts naar de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusieregel in samenhang met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied, en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. Hij voegde daaraan toe dat dit alles ook geldt ten aanzien van de bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in appel.

2.5 Zoals het hof zelf en met juistheid overweegt, is [eiser] bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis uitdrukkelijk teruggekomen op hetgeen hij in de inleidende dagvaarding heeft gesteld omtrent de reikwijdte van het verrekenbeding. Dat is namelijk de inhoud en strekking van zijn eerste grief. Kern van het oordeel van het hof onder 4.6 en 4.7 lijkt vervolgens de rechtsopvatting te zijn dat nu [eiser] in de inleidende dagvaarding een bepaalde stelling heeft ingenomen, hij daarvan bij grief in hoger beroep niet meer van kon en mocht afwijken nu dat neerkomt op "het al naar gelang het uitkomt wisselen van feitelijke stellingen."

Een dergelijk oordeel geeft gelet op het hiervoor geschetste karakter van ons appelprocesrecht blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser] daarvoor enige verklaring had dienen te geven, geeft dit oordeel hetzij eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van hetgeen [eiser] dienaangaande in hoger beroep heeft aangevoerd(12).

2.6 Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.8 van het arrest van 3 juni 2008, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Los hiervan - en dus ten overvloede - overweegt het hof dat de beide koopovereenkomsten geen aanknopingspunten bieden die pleiten voor een ruime uitleg van het verrekenbeding, zoals [eiser] die thans verdedigt, waar in die overeenkomsten slechts wordt gesproken over een nadere bepaling van de zuidelijke perceelsgrens door het kadaster."

2.7 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu de koopovereenkomsten slechts vijf, achter vijf gedachtestreepjes geredigeerde bepalingen kennen en de achter het derde gedachtenstreepje geformuleerde bepaling met zoveel woorden bepaalt dat verrekening zal plaatsvinden indien de werkelijke grootte afwijkt van de geschatte grootte, welke bepaling alle ruimte laat voor verrekening in verband met na opmeting gebleken afwijkingen die niet aan de zuidgrens zijn gerelateerd.

2.8 Alvorens het onderdeel te bespreken, merk ik het volgende op.

Hoewel de bestreden rechtsoverweging in de bewoordingen van het hof een ten overvloede gegeven oordeel inhoudt, bevat deze in werkelijkheid een alternatieve, zelfstandig dragende grond voor afwijzing van het door [eiser] gestelde.

Daarnaast valt op dat het hof in rechtsoverweging 4.4 heeft geoordeeld "dat het verrekenbeding uit de aktes van levering het desbetreffende beding uit de koopovereenkomsten (waar de onzekerheid omtrent de omvang van de te leveren stukken grond met zoveel woorden is beperkt tot de situatie aan de zuidgrens) onverlet laat." Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. M.i. betreft het tussen haakjes geplaatste oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4 niet de kern van de afdoening van de eerste grief, nu het hof in die rechtsoverweging grief 2 behandelt waarin [eiser] is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis van 25 januari 2006 dat de rechtbank ten onrechte het Haviltex-criterium heeft toegepast op het verrekenbeding in de aktes van levering. De uitleg van de rechtbank van de reikwijdte van het verrekenbeding, te weten dat die beperkt is tot de situatie aan de zuidgrens wordt in de eerste grief aangevallen en deze grief wordt door het hof onder 4.7 en 4.8 afgedaan. Het tussen haakjes geplaatste oordeel van het hof over de inhoud van het verrekenbeding in de koopovereenkomsten onder 4.4 kan m.i. dan ook hetzij hooguit gezien worden als opmaat voor het oordeel in rechtsoverweging 4.8, hetzij kan het onderdeel ook geacht worden zich te richten tegen het tussen haakjes geplaatste oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.4.

2.9 De koopovereenkomst tussen [eiser] en [verweerders 1a en 1b](13) en die tussen [eiser] en [verweerders 2a en 2b](14) bevatten - voor zover thans van belang - de volgende bepalingen:

"Koop-overeenkomst

1.[eiser]

hierna te noemen verkoper

2. [verweerders 1a en 1b]/ [verweerders 2a en 2b]

hierna te noemen koper;

verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

- verkoper verklaart te verkopen aan koper een perceel grond gelegen te [plaats] aan [a-straat] ongenummerd, achter nieuwbouwkavel 6/5 van nieuwbouwplan [a-straat], kadastraal bekend gemeente Winterswijk, sectie [A], nummer [001] gedeeltelijk, groot circa 1080 m2/970 m2, partijen genoegzaam bekend, en op de aangehechte kaart geel gearceerd, waarbij de zuidelijke perceelgrens zal worden bepaald ten tijde van de opmeting door het Kadaster/(te Arnhem);

- De koopsom bedraagt f 81.000,--/f 72.750,-- vrij op naam, de kosten van de overdracht waaronder de notaris, de overdrachtsbelasting en die van het kadaster zijn voor rekening van de verkoper;

- Indien na de definitieve opmeting de werkelijke grootte afwijkt van de geschatte grootte zal er een verrekening plaatsvinden van f 70,-- per m2.

(...)"

2.10 [Eiser] heeft in de toelichting op zijn eerste grief de bedoeling van het verrekenbeding (de bepaling bij het derde streepje) uiteengezet(15), voorts gesteld dat van enige beperking ten aanzien van de zuidgrens blijkens de tekst van de koopovereenkomst (of de akte van levering) geen sprake is en ook nooit de bedoeling van partijen is geweest of ooit tussen partijen is besproken(16) en ten slotte gewezen op de getuigenverklaring van [betrokkene 2] waaruit de reikwijdte van de bepaling blijkt(17). [Eiser] heeft vervolgens bij pleidooi(18) bewijs aangeboden van zijn stelling dat de situatie aan de zuidgrens niet de enige reden was om het verrekenbeding in de koopakte op te nemen.

Gelet op deze gemotiveerde stellingen van [eiser] en zijn bewijsaanbod is het oordeel van het hof onder 4.8 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en is het onderdeel terecht voorgedragen.

2.11 Nu de onderdelen 1 en 2 slagen, zijn ook de daarop voortbouwende onderdelen 3 en 4 gegrond.

3. Beoordeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

3.1 Het incidenteel cassatiemiddel is - zakelijk weergegeven - gericht tegen het door het hof in rechtsoverweging 4.1 van zijn tussenarrest van 3 juni 2008 als vaststaand aannemen dat de via het aannemingsbedrijf aan [verweerder] c.s. verkochte bouwkavels de kadastrale nummers [A] [004] en [A] [002] hebben gekregen en de via de makelaar van [eiser] aan [verweerder] c.s. aangeboden en nadien door [eiser] aan [verweerder] c.s. geleverde percelen de kadastrale nummers [A] [005] en [A] [003].

3.2 Het middel klaagt (onder 1) dat deze vaststelling onbegrijpelijk is nu [verweerder] c.s. hebben aangevoerd dat: (i) er ten tijde van de leveringen geen kadastrale grens bestond tussen de bouwkavels die door projectontwikkelaar [betrokkene 3] aan hen zijn geleverd en de percelen grond die door [eiser] aan hen zijn geleverd; (ii) de percelen grond pas na de leveringen kadastraal zijn gesplitst in de percelen [A] [002] tot en met V [005]; (iii) de kadastrale inmeting van de percelen niet op hun aanwijzing of in hun aanwezigheid heeft plaatsgevonden; (iv) derhalve niet vaststaat dat de kadastrale percelen [A] [004] en [A] [002] overeenkomen met de door projectontwikkelaar [betrokkene 3] aan hen geleverde bouwkavels, en (v) derhalve ook niet vaststaat dat de kadastrale percelen [A] [005] en [A] [003] overeenkomen met de door [eiser] aan [verweerder] c.s. geleverde percelen grond.

Indien de overweging moet worden begrepen als een impliciete verwerping van het verweer van [verweerder] c.s. dat niet vaststaat dat de destijds door [eiser] aan hen geleverde percelen grond overeenkomen met de kadastrale percelen [A] [005] en [A] [003], is het oordeel, aldus het middel (onder 2), onvoldoende met redenen omkleed.

3.3 Zoals hiervoor in noot 1 vermeld, is het hof in rechtsoverweging 3.1 van zijn arrest van 3 juni 2008 met betrekking tot de vaststaande feiten uitgegaan van hetgeen de rechtbank in haar vonnis van 25 januari 2006 onder 2.1 tot en met 2.7 heeft vastgesteld en heeft het hof vervolgens in rechtsoverweging 4.1 van voormeld arrest een samenvatting gegeven van de vaststaande feiten.

3.4 De rechtbank heeft de desbetreffende feiten als volgt vastgesteld:

"2.7. Op 23 juni 2003 heeft een meting door het kadaster plaatsgevonden ter bepaling van de nieuwe grenzen van het aan [verweerder] en [verweerder 2a] ieder gedeeltelijk geleverde perceel [A] [001]. Het perceel van [verweerder] (c.s., toev. W-vG) bleek in omvang 1283 m2 te bedragen en wordt thans kadastraal aangeduid als Winterswijk [A] [004] (op toestandsdatum 8 november 2005) en [005] (op toestandsdatum 7 oktober 2004) en heeft als adres [a-straat 1] te [plaats]. Het perceel van [verweerder 2a] (c.s., toev. W-vG) bleek in omvang 1186 m2 te bedragen en wordt thans kadastraal aangeduid als Winterswijk [A] [002] (op toestandsdatum 9 november 2005) en [003] (op toestandsdatum 7 oktober 2004) en heeft als adres [a-straat 2] te [plaats]."

3.5 Gelet op de bewoordingen van de rechtbank en de overweging dat het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaat, meen ik dat het hof in zijn samenvatting van de feiten onder 4.1 geen antwoord heeft gegeven op de vraag of de grenzen van de door [betrokkene 3] en [eiser] aan [verweerder] c.s. geleverde percelen grond overeenkomen met de kadastrale percelen [A] [002]-[A] [005], maar dat het hof de kadastrale aanduidingen slechts gebruikt om de verschillende in het geding aan de orde zijnde percelen te benoemen.

Het middel mist daarom feitelijke grondslag.

3.6 Gelet op de - door het slagen van het principale cassatieberoep toegestane - koerswijziging van [eiser] in hoger beroep, zullen, indien het verwijzingshof tot de bevinding komt dat het verrekeningsbeding niet uitsluitend ziet op de zuidgrens van de achterliggende gronden, de stellingen van partijen ten aanzien van (het verschil tussen) de grenzen en oppervlakte van de geleverde en ingemeten percelen alsnog moeten worden beoordeeld.

4. Conclusie in het principale en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 3 juni 2008 en 13 januari 2009 en tot verwijzing en

- in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rb. Zutphen van 25 januari 2006 onder 2.1 t/m 2.7, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3.1 van het arrest van het hof Arnhem van 3 juni 2008). Hier wordt de door het hof in rov. 4.1 van dat arrest gegeven samenvatting van de feiten geciteerd, met weglating onder 1.6 en 1.7 van hetgeen waarover in het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel wordt geklaagd.

2 Voor zover thans van belang.

3 Zie voor een samenvatting van de gevoerde verweren en de voorwaardelijke eis in reconventie het vonnis van de rb. van 25 januari 2006 onder 4 en 5.

4 Zie hiervoor rov. 2.4 van het arrest van het hof van 3 juni 2008.

5 De cassatiedagvaarding is op 14 april 2009 uitgebracht (13 april was tweede paasdag).

6 Het B-dossier bevat enkele niet (geheel) geschoonde stukken.

7 HR 21 april 1967, LJN AC4735 (NJ 1967, 240); HR 11 december 1998, LJN ZC2803 (NJ 1999, 341); HR 8 december 2000, LJN AA8895 (NJ 2001, 197); HR 1 maart 2002, LJN AD7319 (NJ 2003, 355); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 92 en 164; Ynzonides & Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 348, aant. 3.

8 HR 30 januari 1998, LJN ZC2565 (NJ 1998, 349).

9 Zie bijv. HR 10 maart 1995, LJN ZC1661 (NJ 1996, 299).

10 HR 22 januari 1999, LJN ZC2831 (NJ 1999, 715).

11 HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21).

12 Memorie van grieven, par. 3.4 e.v.

13 Productie 2 bij de inleidende dagvaarding.

14 Productie 3 bij de inleidende dagvaarding.

15 Memorie van grieven, § 3.3.

16 Memorie van grieven, § 3.4.

17 Memorie van grieven, § 3.5.

18 Pleitaantekeningen mr. Ramakers, § 5.