Hof Leeuwarden, 27-03-2012, nr. 200.086.236/01

Grief 2 in het principale hoger beroep is in het arrest van 3 juni 2008 onder 4.4 verworpen. In cassatie is tegen deze beslissing niet opgekomen en er is niet over beslist zodat zij niet deelt in de door de Hoge Raad uitgesproken vernietiging van dat arrest.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis beslist dat de reikwijdte van het verrekenbeding beperkt is tot de situatie aan de (zuid)grens. Dat baseerde zij daarop dat [appellant] zelf bij inleidende dagvaarding heeft meegedeeld dat het verrekenbeding is opgenomen omdat [X] nog niet zeker wist of hij er nog een stuk grond bij wilde hebben en de mogelijkheid daartoe open werd gehouden. Grief 1 bestrijdt deze beslissing. De op deze grief bij tussenarrest van 3 juni 2008 gegeven beslissing is in cassatie vernietigd zodat de grief opnieuw beoordeeld dient te worden.

In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat het gestelde in de inleidende dagvaarding onvolledig is geweest. De omstandigheid dat er onduidelijkheden omtrent de zuidgrens waren, was slechts één van de redenen voor het opnemen van het verrekenbeding. Het is echter voornamelijk opgenomen omdat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet duidelijk was welk deel van het totale perceel (waarmee [appellant] kennelijk wil zeggen: welke oppervlakte daarvan) aan [gezamenlijke geïntimeerden] zou worden overgedragen.

In het tussenarrest van 3 juni 2008 zag het hof hierin een terugkomen van eerdere stellingen en een wijziging van stellingname die [appellant] niet meer vrijstond. Dat oordeel heeft in cassatie geen stand gehouden. [gezamenlijke geïntimeerden] hebben na verwijzing aangevoerd dat dat oordeel nu wel als ontoereikend gemotiveerd is vernietigd, maar dat dat niet wegneemt dat de koerswijziging van [appellant] niet toelaatbaar is. Zij zijn van mening dat het niet aangaat dat [appellant] eerst in hoger beroep de reikwijdte van het verrekenbeding niet meer enkel betrekking laat hebben op de zuidgrens.

Hierin kan het hof [gezamenlijke geïntimeerden] niet volgen. Het is van oordeel dat wat in de toelichting op grief 1 door [appellant] nader gesteld is, niet een koerswijziging inhoudt, maar een aanvulling van feitelijke stellingen. Het gestelde in die toelichting is met het gestelde in de inleidende dagvaarding ook niet onverenigbaar. Het is een bij de verkoop van een onroerende zaak veelvuldig voorkomende situatie dat het partijen volkomen duidelijk is op welk terrein de koop betrekking heeft, maar de oppervlakte daarvan niet exact bekend is (bijvoorbeeld omdat het verkochte niet een afzonderlijk kadastraal perceel is en het nooit is ingemeten, zoals dat ook hier het geval was). Partijen kunnen daarin voorzien door een verrekenbeding op te nemen, maar zij kunnen er ook voor kiezen dat niet te doen en de onzekerheid over de exacte afmetingen voor lief te nemen. Als er echter in een bepaald geval bij komt dat het partijen nog niet volkomen duidelijk is op welk terrein de koop betrekking heeft (bijvoorbeeld omdat de verkoper zich ten aanzien van een deel daarvan het recht voorbehoudt het bij nader inzien aan een derde over te dragen, zoals dat ook hier het geval was), kan dat een reden zijn te kiezen voor een verrekenbeding waarvoor bij het ontbreken van die bijkomende onzekerheid niet gekozen zou zijn, maar dat niet beperkt is tot die bijkomende onzekerheid en zich uitstrekt tot alle onzekerheid omtrent de oppervlakte van het verkochte en daardoor ook praktisch simpeler toe te passen wordt. Het standpunt van [appellant] zoals het hof dat begrijpt, is dat deze situatie zich hier voordeed. Dat is noch met de inleidende dagvaarding noch met de toelichting op grief 2 in strijd.

Dit feitelijke standpunt wordt door [gezamenlijke geïntimeerden] bestreden. Zij stellen dat het verrekenbeding naar de bedoeling van partijen wel beperkt was tot de situatie aan de zuidgrens. Als feiten waarop zij deze stelling baseren, voeren zij aan:

Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank [appellant] belast met het bewijs van de omvang van de delen van het perceel, destijds kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummer 563, die op 22 januari 2001 door hem aan [geïntimeerden 1] dan wel [geïntimeerden 2] geleverd zijn. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank [appellant] in dat bewijs niet geslaagd geacht. Die beslissing wordt bestreden door grief 3 in het principale hoger beroep.

Tussen partijen is niet omstreden dat de percelen, kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummers 680 en 678, die in 2003 zijn ontstaan, toen toebehoorden aan [geïntimeerden 1] onderscheidenlijk [geïntimeerden 2].en 1283 m² onderscheidenlijk 1186 m² groot waren. Het zijn ongeveer rechthoekige percelen die ongeveer in noord-zuidelijke richting georiënteerd zijn. Zij stemmen volgens [appellant] overeen met de op 22 januari 2001 door hem aan [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] overgedragen perceelsgedeelten. [gezamenlijke geïntimeerden] betwisten dat niet voor zover het de west-, zuid- en oostgrenzen betreft, maar zij achten niet aangetoond dat de noordgrens van de percelen 680 en 678 overeenstemt met de noordgrens van de in 2001 door [appellant] aan hen overgedragen perceelsgedeelten.

De in 2001 overgedragen perceelsgedeelten grensden aan de noordzijde aan de door de projectontwikkelaar eveneens op 22 januari 2001 aan [geïntimeerden 1] onderscheidenlijk [geïntimeerden 2] overgedragen bouwkavels. De percelen 680 en 678 grenzen aan de eveneens op 22 september 2003 ontstane percelen, kadastraal bekend [gemeente] sectie V nummers 679 en 677, eveneens aan [geïntimeerden 1] onderscheidenlijk [geïntimeerden 2] toebehorend. [gezamenlijke geïntimeerden] opperen de mogelijkheid dat bij de inmeting van de percelen nummers 677 tot en met 680 op 23 juni 2003 tussen de percelen 679 en 680 onderscheidenlijk de percelen 677 en 678 niet dezelfde grenzen in acht genomen zijn als de grenzen tussen de op 22 januari 2001 door de projectontwikkelaar overgedragen bouwkavels en de op diezelfde dag door [appellant] overgedragen cultuurgrond.

De door de projectontwikkelaar geleverde bouwkavels maakten deel uit van het door haar ontwikkelde uitbreidingsplan [woonplaats]. De daarvoor benodigde gronden waren door de projectontwikkelaar verworven, onder meer van [appellant], en in bouwkavels verdeeld. De zuidgrens van de aan [geïntimeerden 1] en aan [geïntimeerden 2] verkochte en overgedragen kavels waren nooit kadastraal ingemeten en waren ook niet in het terrein uitgezet. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die zuidgrens en dus ook de noordgrens van de door [appellant] aan [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] overgedragen cultuurgronden werd bepaald door de grenzen van het uitbreidingsplan, nu een andere grensbepaling niet voor de hand ligt en ook niet gesteld of gebleken is. Van de kadastrale inmeting op 23 juni 2003 is de coördinatenlijst veldwerk overgelegd. Deze vermeldt dat de grenzen tussen de percelen 679 en 680 en tussen de percelen 677 en 678 zijn ingemeten aan de hand van van de gemeente ontvangen coördinaten. De in eerste aanleg gehoorde getuige Schuurmans, landmeter bij de [gemeente], heeft verklaard:

Ergens in 2003 ben ik gebeld door dhr. Zeevalkink van het Kadaster met de vraag of ik aan kon geven waar de grens liep tussen de zuidkant van het nieuwbouwproject en de ten zuiden gelegen landbouwgrond, hierna de plangrens. Die grens is vanaf het begin van de ontwikkeling van het project bekend geweest, i.v.m. het feit dat de gemeente daarbij betrokken is op basis van het bestemmingsplan. Ik heb de coördinaten van die grens telefonisch aan hem doorgegeven.

Door een en ander acht het hof aangetoond dat de grens tussen de in 2001 door de projectontwikkelaar en de door [appellant] aan [gezamenlijke geïntimeerden] overgedragen gronden identiek was aan de later bij de kadastrale inmeting van 2003 vastgestelde grens tussen de percelen 679 en 680 en tussen de percelen 677 en 678. Daaruit volgt dat de percelen 680 en 678 identiek zijn aan de in 2001 door [appellant] aan [geïntimeerden 1] en [geïntimeerden 2] overgedragen perceelsgedeelten en daaruit volgt weer dat die perceelsgedeelten 1283 m² (voor [geïntimeerden 1]) en 1186 m² (voor [geïntimeerden 2]) maten. Daarmee is het [appellant] opgedragen bewijs geleverd en slaagt grief 3.

In eerste aanleg hebben [gezamenlijke geïntimeerden] zich beroepen op dwaling. Daaraan hebben zij echter onderling verschillende consequenties verbonden. [geïntimeerden 1] heeft bij wege van verweer in conventie subsidiair, voor het geval de vordering van [appellant] niet geheel zou worden afgewezen, gevorderd de koopprijs van het teveel aan [geïntimeerden 1] geleverde op grond van artikel 6:230 BW te verlagen naar een door de rechter redelijk geacht niveau. [geïntimeerden 2] heeft voorwaardelijk, voor het geval de eis in conventie zou worden toegewezen, in reconventie partiële ontbinding van de overeenkomst gevorderd voor zover dit een perceel grond betreft van 216 m² over de hele breedte van de kavel van [geïntimeerden 2], grenzend aan diens achterburen, [X]. Nu de rechtbank de vordering in conventie afwees, heeft zij over de vordering in reconventie niet geoordeeld.

[gezamenlijke geïntimeerden] hebben tegen de bestreden vonnissen incidenteel hoger beroep ingesteld. Grieven hebben zij niet geformuleerd en zij stellen integendeel dat zij, nu de rechtbank de eis van [appellant] heeft afgewezen, zich ermee verenigen dat de voorwaardelijke incidentele eis ook is afgewezen (wat niet juist is: die is niet afgewezen, maar de rechtbank heeft er niet over geoordeeld). Het hof begrijpt het incidenteel hoger beroep dan ook als een uitdrukkelijke handhaving van het beroep op dwaling en van de door [gezamenlijke geïntimeerden] daaraan verbonden consequenties, echter met dien verstande dat [geïntimeerden 2] de door hem gebruikte term "gedeeltelijke ontbinding" heeft gerectificeerd tot "gedeeltelijke vernietiging".

[appellant] heeft betwist dat van dwaling sprake is geweest. [gezamenlijke geïntimeerden] wisten precies wat zij kochten, afgezien van enige onzekerheid of daar nog iets af zou gaan wegens overdracht aan [X], maar ook van die onzekerheid waren zij volledig op de hoogte en zij hadden er geen onjuiste voorstelling door. Ook omtrent de begrenzing van het verkochte hadden zij geen onjuiste voorstelling en van het verrekenbeding voor het geval van over- of ondermaat waren zij zich ook zeer goed bewust. Daarmee miskent [appellant] echter de aard van de door [gezamenlijke geïntimeerden] beweerde dwaling. Zij beweren niet dat zij een onjuiste voorstelling hadden van wat zij kochten of van de begrenzing daarvan. Zij beweren dat zij een onjuiste voorstelling hadden van een bepaalde eigenschap van het gekochte, namelijk van de oppervlaktemaat. Die onjuiste voorstelling ontleenden zij aan de door de makelaar van [appellant] gemaakte schattingen van 1080 m² (voor [geïntimeerden 1]) en 970 m² (voor [geïntimeerden 2]) terwijl de werkelijke oppervlaktemaat uiteindelijk 1283 m² (voor [geïntimeerden 1]) en 1186 m² (voor [geïntimeerden 2]) bleek te zijn, of ongeveer 20% hoger.

[gezamenlijke geïntimeerden] wisten dat 1080 m² en 970 m² slechts schattingen waren en konden er dus op verdacht zijn dat de werkelijke maten iets zouden afwijken. Daar kwam bij dat zij ook wisten dat van een bepaalde strook grond, de strook langs het terrein van [X], nog niet zeker was of ze al dan niet tot het verkochte behoorde. Zij stellen dat het verrekenbeding slechts op die strook betrekking had en dat de makelaar hun gezegd heeft dat dat hoogstens een verschil van enkele tientallen meters kon opleveren. [appellant] heeft dat ontkend, maar hij heeft niet betwist dat een heel globale schatting van de oppervlakte van de strook langs het terrein van [X] op enkele tientallen meters op zichzelf een redelijke schatting was.

Dit een en ander in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat het beroep op dwaling slaagt. Hoezeer [gezamenlijke geïntimeerden] op enige afwijking van de geschatte afmetingen ook verdacht moesten zijn, een afwijking van 19% (voor [geïntimeerden 1]) of 22% (voor [geïntimeerden 2]) is daartoe te groot. Daarop hoefden [gezamenlijke geïntimeerden] niet verdacht te zijn en dus moet aangenomen worden dat zij over de oppervlakte van het verkochte en dus over de koopprijs een onjuiste voorstelling hadden. Het is ook aannemelijk dat zij bij een juiste voorstelling de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden gesloten zouden hebben. Zoals [appellant] bekend was, kochten [gezamenlijke geïntimeerden] de grond immers om deze aan hun huiskavel toe te voegen en niet voor agrarisch gebruik en dat betekent dat voor hen het verband tussen oppervlakte en gebruikswaarde van de grond veel minder recht evenredig en veel diffuser was dan bij agrarisch gebruik het geval zou zijn geweest. Dat de dwaling ook bij [appellant] bestaan kan hebben, doet aan de gegrondheid van het beroep op dwaling niet af omdat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken had moeten begrijpen dat een zo grote afwijking voor [gezamenlijke geïntimeerden] reden zou zijn de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden te sluiten.

[geïntimeerden 1] wenst geen vernietiging van de koop maar aanpassing van de prijs. Het hof acht het redelijk daarbij aansluiting te zoeken bij de door groter oppervlak veroorzaakte grotere gebruikswaarde voor [geïntimeerden 1], gelet op de voor [appellant] kenbare aard van diens gebruik. Het hof zal die schatten op de helft van de overeengekomen verrekeningsprijs.

[geïntimeerden 2] wenst wel vernietiging van de koop en wel partieel voor het gedeelte van het verkochte dat hem boven de geschatte oppervlakte geleverd is. Het hof zal die vernietiging uitspreken. Dat betekent dat de in conventie door [appellant] gevorderde betaling wegens overmaat hem ontzegd moet worden en dat [geïntimeerden 2] 216 m² aan [appellant] terug zal moeten geven. [geïntimeerden 2] wenst dat het terug te leveren deel langs zijn zuidgrens moet liggen. Hoewel het duidelijk is dat [appellant] aldus een voor hem lastig gelegen en nauwelijks renderend terreintje terugkrijgt, geldt dat voor iedere andere denkbare locatie van het terug te leveren deel in gelijke of nog grotere mate. Het hof zal dus de wens van [geïntimeerden 2] volgen.